法院排除非法证据的实证调查报告

1/38法院排除非法证据的实证调查报告引言十八届四中全会提出了推进以审判为中心的诉讼制度改革，结合2XX年全国第六次刑事审判工作会议提出的庭审中心主义，成都市两级法院于20XX年2月底推行了以审判为中心的刑事庭审实质化改革。改革过程中，各项确保以庭审为中心的举措得到了充分展示，严格贯彻落实非法证据排除规则的要求亦得到有效执行。对于刑事庭审实质化而言，适用非法证据排除规则的直接作用在于将不具证据资格的证据排除在庭审之外，从而提高庭审效率。对于非法证据排除规则而言，刑事庭审实质化将更有效地促进其适用，发挥其价值。就非法证据排除来说，不论在学术界还是实务界都是老生常谈的话题，2012年被纳入刑事诉讼法典后有关其探讨的著述更为丰硕。在借鉴前人思想的基础上，调研报告以刑事庭审实质化改革为背景，在展示非法证据排除规则运行状况的基础上，对比分析成都市两级法院按照刑事庭审实质化要求进行示范开庭审理的210件案件以及改革前期随机抽取的210件案件素材，总结梳理该项改革下法官排除非法证据的特点和改革取得的成绩，同时剖析法官在排除非法证据方面存在顾虑的原因，最终从改革制度设计的角度出发，提出意见建议，以帮助法官解除困惑，进一2/38步深化刑事庭审实质化改革成果、促进非法证据排除规则的司法适用。一、刑事庭审实质化下排除非法证据的实践情况整体情况以刑事庭审实质化改革前随机抽取的210件案件样本以及刑事庭审实质化改革后按要求示范开庭审理的210件案件为对比素材，分析发现，刑事庭审实质化改革后非法证据排除规则的适用情况变化较大刑事庭审实质化改革前，27件案件提出了非法证据排除的申请，占审理案件总数的。5件案件启动了非法证据排除程序，占审理案件数的、占申请案件数的。1件案件最终实际排除了非法证据，占审理案件数的、占申请案件数的、占启动非法证据排除程序案件数的20。刑事庭审实质化改革后，73件案件提出了排除非法证据的申请，占审理案件数的。18件案件启动非法证据排除程序，占审理案件数的、占申请案件数的。6件案件最终实际排除了非法证据，占审理案件数的、占申请案件数的、占启动非法证据排除程序案件数的。以审理案件数210为基数，刑事庭审实质化改革后较之于改革前，申请非法证据排除的案件数上升倍、启动非法证据排除程序的案件数上升倍、最终实际排除非法证据的案件数上升5倍。不论是从非法证据排除的申请数、还3/38是从启动数以及最终排除数来看，非法证据排除规则的适用效果较改革之前明显增强。具体情况法官启动非法证据排除程序对证据收集的合法性进行调查后，会得出三种结论，分别为全部排除、部分排除以及不予排除。根据我们的调查，启动非法证据排除程序的18件案件中，6件案件的证据得到了部分排除，其余12件案件的调查结论为不予排除，排除率为。为更好地了解非法证据排除规则的适用具体情况，我们对启动非法证据排除程序对证据合法性进行调查的18件案件进行了归纳和梳理。1非法证据得以排除的案件情况我们梳理出排除非法证据的6件案件呈现以下特点排除的非法证据以言词证据为主。司法实践中以申请排除言词证据的居多，申请排除言词证据的理由以遭受刑讯逼供为主，6件排除了非法证据的案件中，排除非法言词证据即被告人供述的案件有5件，排除非法收集的物证案件有1件。言词证据是非法证据排除的主要对象，而物证的排除较为困难，排除物证的情况极为少见。排除非法证据的理由非常充足。从顺利排除非法证据的案例来看，申请排除非法证据时的线索材料非常充足，足以令法官相信存在非法取证的事实，且在非法证据排除4/38程序中公诉方又难以证明取证的合法性，法官此时对证据的审查无需花费过多的时间和精力，认定和排除非法证据便更为直接大胆。排除非法证据对案件定罪量刑无实质影响。一般而言，证据因非法被排除，被告人则可享受该非法证据被排除的诉讼利益，获得对其有利的定罪量刑结果。然而就调研情况来看，6件排除非法证据的案件并未因排除了非法证据而对被告人的定罪量刑有实质影响。除1件案件因排除了非法证据导致被告人量刑轻缓外，另外5件案件的其他证据仍然可以证明被告人的犯罪情况。2非法证据未得以排除的案件情况通过梳理，我们发现12件启动非法证据排除程序却未予排除非法证据的案件呈现以下特点判断取证合法的理由说服力不强。非法证据排除程序中，公诉方针对取证合法性予以举证后，法官会根据举证情况对证据非法与否、是否予以排除等情况作出判断并告知控辩双方当事人，同时告知对不符关于非法证据所做判断可以采取的救济措施。在告知控辩双方当事人时，法官应对自己的判断作出必要的说明和阐释。然而司法实践中，很少有法官会对作出决定的理由予以说明或者充分说明。出现该情况的案件有4件，占启动非法证据排除程序却未排除非法证据案件数的。5/38加重被告人及其辩护人对取证非法的证明责任。根据刑事诉讼法第五十六条的规定，被告人及其辩护人在非法证据排除程序中，只承担提供线索或材料的义务，并不承担证明侦查人员取证非法的责任。而司法实践中，法官却下意识地增加了被告人及其辩护人的这种种证明义务。出现该情况的案件有3件，占启动非法证据排除程序却未排除非法证据案件数的25。结合全案情况判断某一证据取证的合法性。排除非法证据是仅就证据收集合法性进行调查的一个独立的程序事项，不应牵扯到整个案件实体事实的查明，不应因案件其他证据证明被告人犯罪而认定证据收集合法。而司法实践却易将两者混为一谈，致使法官以全案的罪行成立与否来判断证据收集的合法与否。出现该情况的案件有7件，占启动非法证据排除程序却未排除非法证据案件数的。瑕疵证据的补正标准未予说明。最高人民法院关于适用的解释第七十二条对瑕疵证据实行了可补正规则，当司法实践中确有瑕疵证据存在的情形时，法官会建议公诉机关进行补救。然而，法官在审查判断瑕疵证据以及让侦查人员补正说明时，却未向被告人及其辩护人给予充分的说明，大多选择告知已作出合理解释而采用该瑕疵证据。出现该情况的案件有2件，占启动非法证据排除程序却未排除非法证据案件数的。6/38特点及态势1积极效应排除非法证据有具体操作规定可供指引。刑事庭审实质化改革过程中，成都市中级人民法院针对本地实际专门制定了具体的操作规范等制度文件，从各个环节对涉及排除非法证据的事项进行了说明与阐释，弥补了法律规定较为宽泛、缺乏实践操作性的缺陷，为法官适用非法证据排除规则排除非法证据提供了具有可操作性的指引，一定程度上避免了法官面对非法证据排除不知如何下手的尴尬境遇。根据我们的调查，的刑事审判法官表示相关操作规范的出台较大程度的促进了刑事庭审实质化改革工作地开展，对适用非法证据排除规则提供了有益帮助。法官对待非法证据排除更加理性。在具有可操作性规范的指引下，较之于刑事庭审实质化改革之前法官面对非法证据排除时的畏难、回避甚至抵触情绪，改革实施后法官能更理性地对待非法证据排除。如对于被告人及其辩护人提出的非法证据排除申请，能及时的做出回应或处理；对于启动非法证据排除程序对案件证据收集的合法性进行调查时，能较好的通过证据开示、交叉询问、引导控辩双方对抗举证等方式对案件的证据资格进行查明和确定。根据我们的调查，改革期间法官运用人证出庭对案件进行调查的比例为，这也侧面反映了法官对证据收集合法性的调7/38查方式更为有力。非法证据在庭审前得到一定程度的解决。根据办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第5条，被告人及其辩护人在庭审调查终结前都有权提起排除非法证据的申请。成都市两级法院的实践表明，依被告人及其辩护人提出非法证据排除申请而启动非法证据排除程序对证据收集合法性的调查也主要发生在庭审之前。在启动了非法证据排除程序对案件证据进行合法性调查的18件案件中，14件案件的启动时间皆在庭审之前，只有5件案件的非法证据排除程序系在法庭开庭调查阶段启动，由此很大程度上避免了庭审法官受非法证据的污染。2不足之处庭前会议对排除非法证据的作用发挥不够。根据刑事诉讼法第一百八十二条的规定，为实现刑事程序繁简分流，在保障公正的基础上提高诉讼效率，审判人员可以在开庭之前召集各方当事人就回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判活动相关的问题了解情况、听取意见。该规定被视为我国的庭前会议制度规定，其意义在于审判人员了解当事人是否提出非法证据排除申请，并与公诉人交换意见，就正式庭审中关于非法证据调查的范围和方式做出安排，避免搞突袭而降低庭审效率。如前文所述，部分案件的非法证据排除事项在庭前也得到了解决，但庭前8/38会议对非法证据排除的作用仍有待加强。据我们的调查，召开庭前会议的142件案件中只有87件案件的庭前会议拟解决事项提及到了非法证据排除，且其中只有49件案件的非法证据排除事项在庭前会议达成了决议，其余案件涉及非法证据排除的事项并未在庭前会议阶段得到解决和回应。2法官依职权启动非法证据排除程序的情况有待加强根据刑事诉讼法第五十六条的规定，审判阶段启动非法证据排除程序的方式有两种，一种是依照当事人申请启动，法条表述为当事人及其辩护人、诉讼代理人享有申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除的权利。此处的当事人在司法实践中大多为被告人，因为遭受非法取证的受害人通常是刑事诉讼中的被告人。另一种是法官依照职权主动启动，法条规定为法庭在审理过程中，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。即审判阶段发现非法证据的，法官应当予以排除，此为其法定职责。然而我们调查发现，18件案件启动了非法证据排除程序对证据收集合法性进行调查的案件中，没有1件案件的非法证据排除程序系法官依照职权主动启动，全部案件的非法证据排除程序均因被告人及其辩护人申请而启动。二、刑事庭审实质化下法官对排除非法证据的认识9/38“徒法不足以自行”，虽然有关非法证据排除的相关规定在不断完善，但就前文所描述的状况而言，目前的司法实践适用中依然存在着启动非法证据排除程序难和排除非法证据难的两大困境，其在程序性实施规则和实体构成规则方面仍然有所欠缺。虽然刑事诉讼法第54条明确规定了非法证据排除可以在侦查、审查起诉、审判三个阶段进行，公安人员、检察人员、法官都具有排除非法证据的权力。但侦查、审查起诉阶段的非法证据排除是相关机关收集和审查证据应尽的注意义务，且在现有的条件下侦查、检察机关的非法证据排除大多沦为走过场的形式，所以审判阶段的非法证据排除才是排除非法证据的重难点所在，法院才是排除非法证据的主战场，法官才是排除非法证据的中坚力量为深入了解法官对非法证据排除的认识，我们对成都市两级法院部分从事刑事审判的法官进行了电话访谈。庭前会议对排除非法证据的引导作用成都市中级人民法院明确将排除非法证据的事项列入庭前会议的重要内容当中。为此，我们专门就庭前会议的情况向法官进行了咨询非法证据调查程序操作规范对庭前会议中关于排除非法证据的内容相较于原有的法律有无新的具体规定对于在庭前会议提出非法证据排除申请的情况如何处理对此，受访谈的法官回答不一，占比10/38的30名法官表示，“没有感觉跟之前的法律规定有什么不一样的内容，都差不多，对于提出非法证据排除申请的，继续按之前的做法处理就行，在内心对是否启动非法证据排除程序大致有个判断，让控辩双方自行解决，解决不了的告知让申请方在庭审质证过程中提出。某些在庭前会议对排除非法证据作出实际处理的做法与法律不符，与庭审实质化证据调查在法庭的规定亦不符。”占比50的35名法官表示，“感觉不一样，之前的规定只是对排除非法证据进行情况了解，新制定的规定让我们有了选择的空间，不仅可以在庭前就排除非法证据的申请作出回应，也可以启动非法证据排除程序进行调查，对属于非法证据的证据予以排除，不让其进入庭审，庭审只对合法证据进行调查质证。”占比的5名法官表示自己所审理的案件情况较为简单，未涉及刑事庭审实质化改革的相关举措，尚未处理过有关庭前会议排除非法证据事项的案件。结合访谈情况来看，各位法官对庭前会议排除非法证据的意见并不统一，部分法官认为庭前会议只适合对非法证据排除的申请及其他相关情况进行了解和说明，而部分法官却认为庭前会议不仅仅只是提出非法证据排除申请，对相关情况进行了解和说明，同时也承担着启动非法证据排除程序的功能。法官启动非法证据排除程序的法定职权11/38法官依照职权启动非法证据本应是法律规定的职责所在，然而司法实践中却呈现出法院法官怠于履行该项职责的情况。为何会出现此种情形，法官如果发现存在非法证据是否会主动启动非法证据排除程序法官如果不会主动启动非法证据排除程序的原因又是什么呢对此，占比近的31名法官表示，“如果确实发现了非法证据，会直接告知公诉机关，让其撤回该项证据，而不会选择启动非法证据排除程序进行排除，因为目前法院一直存在案多人少的状况，启动非法证据排除程序无疑又增加了法官的工作量，造成人力物力的巨大耗费，审判效率亦会大大降低，与其做一场排除非法证据的表演，不如直接让公诉方撤回证据，以节约司法成本。”占比的39名法官表示，“非法证据排除规则近年越来越受到重视，侦查人员相比之前更加注意侦查行为，打人等刑讯逼供的情况也随之越来越少，所以真正非法取证的行为不会太多，随案移送的证据材料中很少能直接发现非法证据的，我们一年审案数量较大，也没有多余的时间和精力与发现非法证据，所以非法证据排除程序一般都是被告人及其辩护人主动提出申请，再由我们进行审查与判断。”访谈情况显示，法官很少会直接发现案件存在非法证据的情形，如果发现有非法证据，大多会通过非正式途径予以解决。而法官一般不依照职权主动启动非法证据排除12/38程序的主要考虑是害怕降低审判效率和浪费司法资源。被告人申请启动非法证据排除程序的权利法律规定被告人及其辩护人提出排除以非法方法收集证据的申请时，应当提供相关线索或者材料。被告人及其辩护人申请启动非法证据排除程序的案件数量较少，一方面原因可能在于提供相关线索或材料的能力有限，另一方面原因可能在于案件实际需要，并不存在非法证据的情况。如左卫民教授所言，被告方提出非法证据排除申请的比例极低并不足以说明非法证据排除规则在中国的刑事司法实践中的冷清境遇，相反，这可能是一种相对正常的状态。占比40的28名法官表示，“在当前的刑事司法实践中，被告人认罪案件占相当大的比重，对于此类案件，案件证据非常充分，被告人及其辩护人可能根本不需要申请非法证据排除。”占比近的32名法官表示，“对于中国的刑事审判而言，绝大多数案件皆适用简易程序进行处理，被告人对证据几乎不会发表任何意见，希望以好的态度来换取法院酌情审判，也不可能提出非法证据排除申请，这种情况在基层法院尤为多见，因此非法证据排除一般不会发生在基层法院。”此外，占比的10名法官表示，“对于可能存在非法证据的案件，被告人自身可能根本没有意识到此项证据对其定罪量刑有无影响，所以也不会主动提出排除非法证据的申请。”13/38就访谈情况来看，被告人及其辩护人申请非法证据排除的案件比例较低，原因不可一概而论也无需过于纠结，探究司法实践中启动非法证据排除程序对证据进行正确审查更有必要和意义。非法证据排除程序对证据收集的合法性调查启动非法证据排除程序对案件证据进行合法性调查后，排除非法证据的案件比例情况较少，直接原因在于申请启动非法证据排除的案件较少，但同时也与法官审查判断非法证据等原因相关。法官在对案件证据进行合法性调查时，主要以哪种方式进行认定案件证据合法非法的标准界限在哪里审查证据的考量因素有哪些对此，受访谈法官给出的回答也大不相同，占比40的28名法官表示“会严格按照非法证据调查程序操作规范规定的程序对案件证据的合法性进行调查，最终判断证据是否非法关键在于公诉方的举证情况能否让自己内心形成对该证据取证合法的信任，若存在怀疑，在案件定性时会对该证据的证明力进行弱化，若不存在怀疑，则直接采纳该证据。”占比的34名法官表示“会简化适用非法证据调查程序操作规范规定的程序，对证据的合法性调查让控辩双方进行充分的质证，如果庭前启动的非法证据排除程序发现了非法证据，会希望该案另由其他法官进行庭审，但目前的司法实践不允许，所以会尽量避免该证据影响自己对全案的判断。如14/38果庭审当中启动的非法证据排除程序发现了非法证据，则会选择排除该证据，明确告知被告人及其辩护人该证据不会作为定案的依据。”另有占比的8名法官直接提出“现行非法证据排除程序最重要的一是证据资格和证据能力的问题；二是法官审查判断证据是否合法的标准性问题，即排除合理怀疑标准的程度问题；三是重复供述的排除问题。”访谈结果显示，法官审查认定非法证据做法并不一致，存在庭前与庭审当中启动非法证据排除程序两种模式，两种模式导致法官排除证据与否的认知存在差异，证据资格和证据能力有被混淆的迹象，证据合法性的标准尚有待明确，非法证据的范围认定也需要进一步确定。排除非法证据对案件定罪量刑的影响从启动非法证据排除程序的案件情况来看，排除了非法证据的案件对全案最终审理结果并无实质影响，没有出现因排除非法证据而导致被告人被判无罪的案件，除1件案件因排除非法证据致使量刑轻缓外，其他案件排除非法证据皆未造成定罪量刑的变化。出现此种情况的理想的状态是即便排除了非法证据，其他证据仍然符合证据确实、充分的要求，但研究时也不得不考虑非理想的状态。占比的44名谈法官毫不避讳地指出“在庭前阅卷时就已经对案件的大致情况有所判断，加上有其他证据相互印证，那么15/38排不排除非法证据都对之前的认知没有多大的影响，除非被排除非非法证据是关键证据是直接影响定罪的证据，但遇到这种情况，我们一般都非常谨慎，判无罪的可能性不大。”占比的23名法官表示，“排除的非法证据大多为非法取得的被告人供述，但有其他合法取得供述可以证明其犯罪事实，所以也不会造成案件定罪存在变化。”另有占比的3名法官表示，“重复自白的排除不论在理论届还是实务届都没有定论，只要这个问题没解决，排除非法证据对案件定性的影响就无从谈起。”如前文所述，被告人及其辩护人申请排除非法证据的目的是为了对案件定罪量刑有所影响，而司法实践中这种目的的实现可能如此之小，由此很可能反过来造成被告人及其辩护人申请排除非法证据的积极性相应减小。而法官对该问题的认识可以反映出法官由于受到了某些先入为主观念的影响且对重复自白的排除存在困惑，导致排除非法证据对案件很少产生实际意义。三、刑事庭审实质化下法官排除非法证据的现实困境不知如何排除非法证据对规定存在困惑1非法证据排除程序的启动非法取证相关线索及材料的提供。就被告人及其辩护人向法官申请非法证据排除的情况，法律规定提出排除以非法方法收集证据的申请时，应当提供相关线索或者材料。16/38理解该规定时须注意两个问题，一是申请启动非法证据排除程序者提供相关线索或材料的应当性，二是提供相关线索或材料应当达到的程度性。提供相关线索或材料的应当性比较容易理解，其出发点在于节约司法资源，防止被告人夸大事实从而逃避惩罚。而提供相关线索或材料应当达到的程度性则较难理解，关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定以及成都市中级人民法院制定的非法证据调查程序操作规范虽然对被告人及其辩护人提供非法取证的相关线索或材料的内容进行了规定，即提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等，但对提供该相关线索或材料到何种程度却未予说明，仅靠这些内容，法官是否就可以同意启动非法证据排除程序与此同时，被告人及其辩护人提供相关线索或材料应当达到的程度性是否是让其履行证明非法证据存在的举证责任面临被告人及其辩护人提供的线索或材料时，应以何种标准来判断是否存在非法取证的事实，是法官同意启动非法证据排除程序不得不考量的因素。庭前会议对排除非法证据的作用。根据刑事诉讼法182条关于庭前会议的规定，审判人员可以在开庭前召集各方当事人就非法证据排除等与审判活动相关的问题了解情况、听取意见，成都市中级人民法院的庭前会议操作规范亦明确了这一点。就非法证据排除问题而言，庭前会17/38议的意义在于审判人员了解当事人是否提出非法证据排除申请，并与公诉人交换意见，就正式庭审中关于非法证据调查的范围和方式进行沟通。即，庭前会议在当前的法律规定中并不必然具有启动非法证据排除程序并决定证据排除与否的功能。然而，这种不对非法证据进行实质调查和处理的庭前会议，又会使可能是非法取得的证据进入庭审，对法官心证造成污染，形成预判，即使是在庭审得到排除，也可能不由自主地影响法官对整个案件的判断。为此，法官可能产生疑问，庭前会议对非法证据排除的作用究竟在何处庭前会议的设置对非法证据排除还有无必要2审查判断非法证据除有关非法证据排除程序的启动问题给法官造成困惑外，审查判断非法证据方面法官亦存在顾虑。重复自白的排除。现有法律规定虽然一定程度上解决了非法证据排除规则的适用操作问题，但排除非法证据困难的不仅仅是程序的适用，还在于实体上对非法证据范围的界定。实践中最突出的表现在于重复自白是否应该排除以及怎样排除的问题。重复自白，学界亦称为反复自白、重复供述，是指侦查人员在采用刑讯逼供等非法方法获取犯罪嫌疑人、被告人供述后，在随后的讯问中又通过合法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述。需注意的是，重复自白的前后两次供述都属于有罪供述，采用非法手段取18/38得的初次供述符合排除的范围，后次供述经合法手段取得且内容与初次供述存在内在联系，由此才能引发其是否应予排除且如何排除的问题。司法实践中，排除重复供述则可能造成无法定罪，不排除重复供述又与当前法治精神不契合。简而言之，重复自白排除遭遇困境，主要表现为打击犯罪与人权保障两种法益冲突时做何种抉择的问题。在关于重复供述是否排除缺乏明确规定的情况下，法官可能不知如何抉择。瑕疵证据的认定我国的非法证据排除确定了三种规则，一是绝对排除规则，即对侦查人员采取刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述及采用暴力、威胁等非法手段获取的证人证言、被害人陈述，不得在刑事审判中被采纳，不得作为定案的根据。二是针对实物证据的裁量排除规则，三是针对瑕疵证据的可补正的排除规则。关于言词证据、实物证据的排除学界与实务界已有富有成效的探索，而针对瑕疵证据，由其是瑕疵证据的可补正性的探讨较为缺乏。且法律对瑕疵证据的补正并无明确规定，不免具有随意性，易令人产生其过度补正会冲击非法证据的正当排除之担心。法官在审理具体案件时如何判断该证据为瑕疵证据，瑕疵证据与非法证据的界限在哪里，其补正方式有哪些，补正到何种程度才能被采纳，都是实务当中必须面临和亟需解决的问题。19/38排除非法证据证明标准的判定。证明标准，是法官内心确信程度的要求，根据关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第十一条，法官主持对证据合法性进行审查时，由人民检察院即公诉方针对辩护方提出的非法取证线索和材料，承担对证据收集的合法性的证明责任，且须证明到事实清楚、证据确实、充分的程度。事实清楚、证据确实、充分即是人民检察院公诉机方对合法取证的证明标准，亦被称为排除合理怀疑标准。然而，证明标准作为法官内心确信的表现，其本身就带有主观性，虽然它并非毫无客观根据，且需要接受证据裁判原则的限制、经受经验法则和逻辑法则的检验，具有可重复性，但是其也不是一个没有任何弹性的标准。一个法律术语、无具体实践操作规定，又存有弹性，容易导致法官在判断时掺杂主观色彩和造成相同情况的不同结果，致使排除非法证据呈现出混乱复杂的状况。此外，因对有关取证合法的证明属于一种对程序性事实的证明，排除合理怀疑的标准有要求过高之嫌，在当前审判任务繁重的现状下，不利于庭审效率的保障，难以符合诉讼证明规律，难以确保实体程序并重，无疑又给法官适用此标准带来难度。排除非法证据自由裁量权的把握。法官作为非法证据绝对排除的执行者、相对排除的裁量者、证据合法性的调20/38查者以及救济程序的主持者，在排除非法证据的过程中是重要的角色担当。不论对于决定是否启动非法证据排除程序或者决定是否排除存在争议的证据，法官都享有一定的自由裁量权。如前文所述，由于证明标准存在弹性，被告人及其辩护人提供的非法取证线索或材料能否足以引起法官的合理怀疑，以及作为公诉方的人民检察对收集证据的合法性证明能否足以达到排除合理怀疑的程度，都无统一的标尺和定论，法官对此的判断可能被冠以滥用自由裁量权的标签。近来的司法实践也表明确有法官利用证明标准的模糊性而随意拒绝启动非法证据排除程序，在启动非法证据排除程序后又随意拒绝排除非法证据的情况发生。法官根据法律规定对非法证据排除享有一定的裁量权，在不能顺利运用自由裁量权又遭受各界质疑的基础上，极有可能选择以回避的态度对待非法证据排除。不愿排除非法证据消极对待规则1、放纵犯罪观念的影响非法证据排除规则的出台是对追诉犯罪和人权保障之中作出的一个衡量选择，即确保犯罪嫌疑人、被告人等不遭受非法取证行为的影响，不让任何一个人陷入不公正的程序危机之中。然而，我国的司法不仅要负责案件的审判，还负有一定的社会治理功能。法院和法官也因此长期承担着社会治理功能，使得部分法官在审理案件时可能不自觉21/38地有一种追诉犯罪的意识。此意识反映在审判实务中则让法官被戏称第二公诉人。此情况最明显地体现在，很多法官会经常问，若非法取得的证据是真实的，是否还要将其排除而放纵犯罪排除非法证据可能导致案件真相的失落，对此绝大多数司法人员并没有调整好心态加以坦然接受。如司法实务中出现非法证据的真实性不存在问题的情形，法官很有可能选择不予排除非法证据或对非法证据视而不见。2、先入为主观念的束缚非法证据排除程序绝不应是单纯的排除非法证据的方式和步骤的规定，而应该遵循非法证据排除基本点的要求，满足独立性和前置性的要求。非法证据排除程序具有独立性才能避免实体问题的裁判者受非法证据的污染，非法证据的证据能力才能被否定；非法证据排除程序具有前置性才能保障程序裁判优先于实体裁判，才能保障证据能力解决之后在庭审中对证明力度大小的进行判断，对案件事实的查明发挥作用。然而，司法实践中法官收到案件后，为做好充足的庭审准备，会选择在庭前阅卷，庭前阅卷的内容包括案件证据。即表明我国的非法证据排除程序并非一独立程序，庭前会议亦不具有前置性的要求。那么，无证据资格的非法证据则直接进入法官心证，让法官可能对案件形成预断和先见，即便庭审当中启动了对证据的合法性22/38调查程序，法官的业已心证也较难动摇，即便非法证据被排除，在对罪行的认定上，法官亦会不由自主受非法证据影响，导致排除非法证据的作用只能体现在量刑幅度上，达到一种重定罪轻量刑的效果。不能排除非法证据独立审判受制约审判独立在我国一直以来是司法届的希冀，当前的状态是正走在实现这个希冀的路上。排除非法证据从外界而言，主要受社会民众、舆论传媒以及党政维稳的制约。首先，我国的法治水平尚不足以达到让民众接受程序正义高于实体正义的观念，非法证据排除的民众承认度不高，若某件案件的证据被确定为非法证据被排除，由此对案件定性定量造成影响，如重罪被判轻罪，重刑被判轻刑，在中国这个倾向于“以牙还牙、欠债还钱、杀人偿命”的社会，或者说趋向于效果相当的社会，被害人及被害人家属必然会对裁判结果表示异议，甚至采取极端方式发泄这种不满和异议。作为法官，虽然在适用法律上没有任何错误，但在被害人及被害人家属、甚至社会大众眼中，裁判结果是对其巨大的不公平不公正。从“社会效果、政治效果、法律效果”三者统一的角度，法官不得不考虑这一后果，谨慎适用非法证据排除。此外，当下的人民法院还承担着维护地方稳定的责任，对于某些群体性恶性事件、引发众大不安和社会影响的案件，在被要求迅速破案处理的压力下，23/38即便案件存在非法取证的情况，也可能会被忽略。四、刑事庭审实质化下增强排除非法证据效果的路径宏观制度设计层面1、实体规范角度重复自白的排除能否解决重复自白问题，事关能否有效遏制刑讯逼供的等非法取证行为的发生，进而影响到整个得非法证据排除规则的兴衰成败，因此重复自白的排除问题一直是学界和实务届探讨不休的话题。重复自白的排除问题，一般是指某次供述系刑讯逼供所得，与该供述内容相同或相近的后续供述该如何出口的问题，是作为独立的供述采纳，还是作为受刑讯逼供的供述而予以排除。主张重复自白应该予以排除的理由是我国关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定并未对合法取得的重复的自愿性口供的采用作出禁止性规定，贸然排除重复自白可能造成放纵犯罪，因此对于严重犯罪在一定原则上应当承认重复自白的证明能力，但应对重复自白的取得进行严格的程序规定，以避免刑讯逼供可能带来的影响。主张排除重复自白的理由是任何普通刑事案件的审讯都不只一次，获得的审前口供也不只一次，多次审讯过程中，即便有刑讯逼供等非法行为，通常也不是每次都如此，因为被审讯的人心理防线已经被打破，一次非法取供通常会产生延续作用，尤其是24/38当嫌疑人处于羁押状态的封闭空间时，延续作用将更加明显。因此不排除重复自白，排除违法口供及其他违法人证的规则就会丧失作用。理论上对重复自白的排除有三种应对模式，一种是台湾地区的直接适用非法证据排除规则模式，一种是美国的“毒树之果”模式，一种是大陆法系国家的证据使用禁止的放射效力模式。直接适用非法证据排除规则模式的关键点在于犯罪嫌疑人、被告人遭受侦查人员非法讯问得出的口供是否脱离了其先前所受讯问的心理强制。即，如果犯罪嫌疑人、被告人之后所做的供述并未脱离之前遭受侦查人员非法讯问的心理强制，则该供述应当被法院视为非法证据而直接适用非法证据排除规则予以排除。“毒树之果”模式的理论基础在于如果只对非法获取的证据的直接适用加以禁止，对其间接使用不进行抑制，那势必将激励这种与伦理相背离并侵犯公民自由权的非法取证行为。该模式下排除重复自白的理由是侦查人员获取犯罪嫌疑人、被告人的首次自白违反了米兰达规则或自白任意性规定。证据使用禁止的放射效力模式的核心在于一证据使用禁止的效力也可以波及到间接取得的证据之上。即侦查人员通过刑讯的方式获得了犯罪嫌疑人、被告人的供述，那么通过该供述直接或间接获得的证据都不得在庭审中予以使用。由于直接适用非法证据排除规则模式下的“是否脱离25/38先前所受讯问的心理强制”这一问题尚需进一步明确判断标准，“毒树之果”模式和证据使用禁止的放射效力模式更多的针对衍生证据和派生证据，故三种应对模式在我国的理论届都未得到广泛认同。我国的司法实务及理论届更多的倾向于台湾学者林钰雄的观点，即重复自白的排除与否应重点考虑“先前之不正方法对于后来自白之任意性有无影响”。此即诸多学者探讨的重复自白的可采性关键在于其与之前非法取证行为之间是否存在因果关系，若存在因果关系则应当予以排除，否则不予排除。因果关系的判断标准则包括讯问主体和讯问情势是否变更、有无中断或稀释非法方法的事由或情境、非法行为的严重程度等。从避免非法证据排除规则被架空、保障事实认定的准确性及犯罪嫌疑人、被告人人权、遏制侦查人员刑讯逼供方面而言，重复自白应当予以排除。根据我们的调研情况，是否排除重复自白并不影响案件罪行的认定，重复自白的性质更多的表现为瑕疵证据，对犯罪嫌疑人、被告人重新以合法的方式讯问获得口供的行为相当于对瑕疵证据的补正，而对其与非法取证行为之间因果关系的判断亦类似于对瑕疵证据的裁量排除。因此，重复自白可归类于瑕疵证据行列，对其排除可以参照瑕疵证据的排除模式进行。瑕疵证据的认定26/38瑕疵证据是指因侦查人员在取证过程中因为程序违法而获得的有一定缺陷的证据，由于这种程序违法的程序较为轻微，对当事人的法益侵害程度较轻，因此法律给予其补正和作出合理解释的空间，以将其转化为合法证据。对瑕疵证据进行补救是司法实际的需求，因为在当今的中国社会，客观真实、实体正义仍然是民众对司法的主要价值要求。受限于公安、司法机关办案手段、条件差的客观条件，有必要在一定限度内承认瑕疵证据的效力。根据关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定以及关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，瑕疵证据主要包括证据笔录存在记录错误、证据笔录遗漏了重要内容、证据笔录缺少有关人员签名或盖章以及侦查活动存在“技术性手续上的违规”等情形。与非法证据相比，瑕疵证据未侵犯重大法益、未违反实质性程序规范、未对司法程序的公正性造成重大影响、未违背证据的真实性原则，故未将其直接纳入强制排除的范畴。而对瑕疵证据的补正或补救是通过程序上的补充和修正活动来消除程序瑕疵，并使之具有真实性、可靠性保障，最终被成功治愈而成为合法证据。我国瑕疵证据的补正或补救有两种途径，一种是进行必要的补正，另一种是作出合理的解释。补正即是对瑕疵证据缺陷的修补和挽救，如针对未及时告知被告人权益的轻微程序违法事项通过征得被告人同27/38意的方式进行事后追认；针对记载错误的笔录通过继续补强的方式进行事后修正；针对未完成的证据通过继续补充的方式进行完善等。但补正须注意以“真实原则”为底线，以防止侦查机关因补正瑕疵证据而伪造证据。合理解释则是侦查人员对证据存在瑕疵的辩解和辩白，通过辩解和辩白以稀释瑕疵证据的违法性。须注意的是，合理解释必须符合经验法则和常情常理，不得超出正常理解范围之外，同时必须做到理由充分，足以排除该证据系非法取得或虚假的可能就瑕疵证据而言还必须明确的是，虽然承担对瑕疵证据的补正和合理解释责任的是公诉方，但法官在主持对瑕疵证据的补正和合理解释，也不能忽视被告人及其辩护人的意见，不能仅凭公诉方的单方行为就做出判断，须保障被告人及其辩护人对瑕疵证据的的补正和合理解释享有的参与权。同时，因为瑕疵证据具有的特殊性，法官在责令公诉方补正时必须谨慎行为，对于可以补正的瑕疵证据优先选择补正，当补正不能时再选择作出合理解释，合理解释的缜密程度应当与取证时的合法取证期待可能性成正比。此外，对瑕疵证据的补正和合理解释也只是解决证据能力的问题，而不是证明力的问题，瑕疵证据经过补正或合理解释后，能否对案件事实起到证明力作用，仍然需要经过庭审质证进而由法官判断。而对于不能补正或作出合理28/38解释的瑕疵证据应直接予以排除，不仅是对公诉方不履行瑕疵证据补正义务的惩罚，也是为了避免法院采纳错误的证据而造成案件事实认定错误的风险。2、程序规范角度庭前会议的定位庭前会议在我国一直被定位为为正式庭审而设置的准备程序，只具有引导控辩双方对涉及回避、出庭人员名单、非法证据排除等与审判相关的事项进行沟通、交流的功能，不具备实际解决某些程序或实体事项的功能，法官在庭前会议程序中也只需对相关问题进行情况了解，听取控辩双方意见，以方便在庭审过程中对相关事项做出实际处理。但实践表明，庭前会议也不禁止有的非法证据问题在提出后，公诉方做出必要的解释说明，被告人及其辩护人能够理解和接受，不再要求在法庭审理过程中解决，或者公诉方接受被告人及其辩护人意见，撤回原来准备提交法庭的证据等行为。根据我们了解的情况来看，大多数有关非法证据排除申请的事项确实是在庭前会议中提出，法官也对是否同意排除非法证据的申请及是否启动非法证据排除程序予以了回应，这也符合庭前会议的要求。然而，就法官目前对于处理非法证据排除的观点来看，庭前会议也可以实际解决非法证据排除事项的程序，如可以在庭前回应启动非法证29/38据排除程序对证据收集的合法性进行调查，调研情况也反映了这一现状。即，庭前会议目前的功能不仅仅只对非法证据排除事项做出了解，它也逐渐在向着实际解决非法证据排除事项转变。庭前会议实际解决非法排除问题也是与当前刑事庭审实质化的要求相契合的。刑事庭审实质化要求证据调查、事实认定均在法庭，这里的证据调查应该是允许进入审理环节的合法证据、有证据资格的证据，而不应是非法证据。因为非法证据本身是一种不具有证据资格的证据，非法证据排除解决的也是证据资格而非证据证明力的问题。不具备证明资格的证据理所应当被排除在庭审之外，故在庭前会议解决非法证据排除与否的问题更为合适，可以避免无证据资格的证据进入庭审污染法官心证。而对于当前我国刑事审判资源与司法需求矛盾尖锐，无法满足庭前设置预审法官进行非法证据调查的现状，调研小组认为此时更是良机。十八届三中全会提出了司法改革的要求，以员额制的方式对司法人员进行分类管理，那么在此契机下，组织庭前会议的不一定是预审法官，也可以是法官助理，由法官助理主持庭前会议，对证据进行合法性调查后，让具备证据资格的证据进入庭审，以保障庭审法官对案件事实客观、公正判断。在此模式下，更有助于庭审法官确定庭审主要争议焦点，妥善安排庭审过程，只针对具有证据资格30/38的有争议证据进行证明力大小的调查，以此达到简化繁琐程序、提高庭审效率的目的。对于被告人而言，程序的拖沓本身就是煎熬和惩罚；如果非法证据能够在庭审前就予以排除，就有可能迫使公诉方由于起诉证据不足防止胜率过低、滥诉风险过高，从而补充侦查或撤回起诉，避免在经过庭审后再补充侦查和撤回起诉对司法资源的浪费。同时，经过庭前的证据过滤，法官庭审主要精力都放在定罪量刑上，程序集中、高效，从而更加有利于防止庭审法官预判和偏见的形成。此外，排除非法证据系一种程序处理事项，对案件事实的查明以及定罪量刑都属于实体处理事项，从保障人权和提高诉讼效率的角度，在庭前会议排除非法证据、在庭审中查明事实，实际上亦可实现程序审理与实体审理相分离的效果，避免非法证据在庭审法官心理上形成对判断案件事实的影响而引发司法不公。因此，可以尝试探索将非法证据排除程序设置在庭前会议阶段，由法官助理主持对证据收集的合法性调查的模式，充分利用庭前会议的作用将非法证据排除于庭审程序之外。证明标准的判断关于非法证据排除的证明标准主要体现在两个方面，一是被告人及其辩护人申请排除非法证据时提供相关线索或材料供法官参考启动排除非法证据程序的证明标准；二31/38是非法证据排除程序中公诉方证明取证合法让法官产生确信的证明标准。就前一方面而言，因为提供相关线索或材料并非属于举证责任，所以只需达到让法官产生“合理怀疑”可能存在非法证据的程度即可。但法官是否能产生怀疑并不好把握，可能存在法官在启动非法证据排除程序方面随意性较大、心证标准不统一和滥用自由心证的危险。加之我国法官偏向于实体真实的价值取向，大多数审判法官都会假装相信出庭说明情况的侦查人员说的是实话、不会撒谎，导致非法证据排除规则的适用受限。因此，有学者提出，为保障非法证据排除规则的落地生根，有必要将被告人及其辩护人提供相关线索或材料的行为定位为承担初步举证责任，且只有当该举证达到一定的标准时，才可将证明取证合法的责任转移给公诉方。而借鉴美国关于非法证据排除标准的规定，以及结合被告人及其辩护人收集证据的能力、证明难易度，可以将其初步举证责任的证明标准可以设置为优势证据标准，用以对非法证据排除这一程序法事实的证明。该标准下，被告人及其辩护人针对取证非法的证明应达到使法官确信存在非法取证或非法取证的可能性大于合法取证这样的程度。调研小组认为，不论是基于产生“合理怀疑”的标准还是优势证据的证明标准，只要当被告人及其辩护人能够提供一定的线索或材料，能够清晰合32/38理地描述非法取证的过程，或者提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等线索，组织庭前会议的法官或法官助理就应当同意被告人及其辩护人排除非法证据的申请，启动非法证据排除程序对证据收集的合法性进行调查。即法官在裁量核准被告人及其辩护人关于排除非法证据的申请时，应当确立一种以同意启动非法证据排除程序为原则，以拒绝启动非法证据排除程序为例外的规定。就第二个方面而言，关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第11条明确指出，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实充分的，该供述不能作为定案的根据。此条既规定了公诉方举证不能需承担的法律后果，也规定了公诉方的证明标准，只有证明标准达到了“证据确实、充分”的程度，法官才能信任案件证据取证合法，才能将其作为定案的根据。在当前的司法环境下，“证据确实、充分”不仅是公诉方证明取证合法的证明标准，也是全案事实认定的证据标准，它要求定罪证据必须达到一定的数量，且证据的种类要尽可能的丰富，才可能实现印证证明方式对证据的要求。而排除非法证据恰好是对证据数量甚至是关键证据数量的减少，这就可能导致法官在对证据进行合法性调查时，为保障全案的认定而故意降低公诉方的证明标准，以主观的心证过程来合法化可能存在非法取证情形的证据。33/38因此，为避免法官的此种心态，如前文所述，将案件的庭审法官与主持非法证据排除程序的法官分离，将实体性事项与程序性事项分别认定，在庭前会议时由其他法官或法官助理来排除非法证据，才可回避掉庭审法官因追求案件定罪而忽略排除非法证据的行为，才可保障程序性事项认定的法官或法官助理以“证据确实、充分”的证明标准来对待公诉方的证明责任。此外，为更好地限制程序性事项认定的的法官或法官助理对非法证据排除的标准判断，可规定其在庭前会议报告中对取证合法性的认定进行必要的说理，因为“越是严格的说理义务，法官越难偷渡应被禁止的证据自由裁量权的把握法官在整个非法证据排除过程中有三个方面涉及到运用自由裁量权，一是非法取证的界定，二是证明标准的把握，三是非法证据的裁量排除。关于非法取证的界定，根据刑事诉讼法第54条规定，非法就是“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”，以及“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正”的行为。但是，对于什么是“刑讯逼供”与“等非法方法”、什么是“严重影响司法公正”、“刑讯逼供”与“暴力、威胁”应怎样区分等问题尚34/38未有定论，这种在立法中被模糊处理的问题也使得实务难于操作。对于“非法”的裁量评断充含着裁量者的主观价值判断，需要法官结合实际案情和实践经验，权衡司法利益价值，作出是否排除非法证据的判断。关于证明标准的把握，刑事诉讼法56条规定了被告人及其辩护人申请非法证据排除应履行的提供线索或材料义务，刑事诉讼法第58条规定，“经法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”规定了公诉方负有举证证明取证合法的证明义务，可以表述为公诉方对所涉证据合法性的证明应当达到完全排除其系非法取得之可能性的程度，否则，该证据就属于应当排除的非法证据，不得作为法院判决的依据。该两项义务的行使皆涉及法官自由裁量权的把握。然而，法官应如何判断被告人及其辩护人的线索或材料提供业已达到可启动非法证据排除程序的程度以及如何确定公诉方的举证确已达到“完全排除系非法取得之可能性的程度”并没有给出合理解释。结合前文关于证明标准的论述，对于被告人及其辩护人申请非法证据排除应贯穿程序诉权的保护观念，尽可能满足其启动非法证据排除程序的要求；对于公诉方证明取证合法的证明标准把握则可从分离庭前程序审