工作场所性骚扰法律规制研究(1)

中国政法大学硕士学位论文工作场所性骚扰法律规制研究姓名邹爽申请学位级别硕士专业经济法指导教师郑尚元20070301摘要工作场所性骚扰法律规制研究摘要随着我国第一起有关工作场所性骚扰案件的出现，越来越多的人开始关注工作场所性骚扰这一问题。其实该问题在我国已经相当之严重，但是却欠缺相应的有效的法律规制，学者们的研究也多集中于从民事侵权角度对其进行探讨，而少有学者从劳动法的视角来研究这一问题。本文之写作目的就是主要从劳动法的角度探讨我国工作场所性骚扰法律规制问题。笔者通过考察和比较工业先进国家和地区的相关法律规制情况，结合我国的立法现状提出了对这一问题的法律规制期待，并在此基础上进一步探讨了我国工作场所性骚扰法律规制的具体路径。全文共分为绪论、正文和结论三大部分。绪论主要通过有关工作场所性骚扰的调查数据及性骚扰给劳动者和用人单位造成的负面影响来反映目前在我国这一问题的严重性，并以此来说明对工作场所性骚扰问题进行研究的必要性。正文第一部分首先从我国已有的工作场所性骚扰典型案例出发，总结了目前司法实践中存在的问题，从实证的角度论证了对工作场所性骚扰进行法律规制的必要性，然后对工作场所性骚扰的概念和类型进行了介绍，并从法律角度对其基本问题进行了分析。正文第二部分主要对外国及其他地区的工作场所性骚扰法律规制情况进行了考察和比较，从中总结出了解决工作场所性骚扰问题的趋势，即事前防范的加强和救济手段的多元化。正文第三部分在分析了我国在工作场所性骚扰法律规制方面的现状和不足的基础上，提出了今后我国对该问题进行法律规制时应当遵循的几点原则。正文第四部分主要探讨了我国工作场所性骚扰法律规制之路径。要有效规制工作场所性骚扰应当从事前防范和事后救济两方面入手，加重用人单位和国家在防治工作场所性骚扰方面的责任，运用行政手段和司法手段综合调整之。具体而言，应当建立单位内部性骚扰防范1中国政法大学硕士学位论文工作场所性骚扰法律规制研究制度和单位内部性骚扰申诉制度，实行工作场所性骚扰行政救济制度，引入雇主责任制度，并进一步完善相关之诉讼制度。结论部分对本文进行了一下总结，并指出了法律仅仅是解决工作场所性骚扰问题的一个途径，要真正解决这一问题仍需要社会各方面的协调和配合。关键词工作场所性骚扰交换型性骚扰敌意工作环境性骚扰性别歧视雇主责任2ABSTRACTABSTRACTSEXUALHARASSMENTINTHEWORKPLACEHASBECOMEATOUGHPROBLEMINCHINA,BUTRELEVANTLAWSANDREGULATIONSAREINSUFFICIENTWITHTHEAPPEARANCEOFTHECASESONSEXUALHARASSMENTINTHEWORKPLACE,MOREANDMORESCHOLARSPAYATTENTIONTOTHISPROBLEMMOSTOFTHESCHOLARSSTUDYTHISISSUEFROMTHEPERSPECTIVEOFTHETORTLAW,WHILEFEWOFTHEMDOTHESTUDYFROMDIFFERENTANGLESTHISARTICLEAIMSTOSTUDYTHEPROBLEMOFREGULATINGSEXUALHARASSMENTINTHEWORKPLACEFROMTHEPERSPECTIVEOFTHELABORLAWTHISARTICLEISCONSISTEDOFAPREFACE,THEMAINTESTANDACONCLUSIONTHEPREFACESTATESTHESERIOUSNESSOFTHEISSUEONSEXUALHARASSMENTINTHEWORKPLACEINCHINATHEFIRSTPARTOFTHEMAINTESTANALYZESTHECASESONSEXUALHARASSMENTINTHEWORKPLACETOREFLECTTHEPROBLEMSINJUDICIALPRACTICEFROMTHESEPROBLEMSTHEURGENCYTOREGULATESEXUALHARASSMENTISSHOWNTHENTHEDEFINITIONANDTYPESOFTHESEXUALHARASSMENTINTHEWORKPLACEAREINTRODUCEDTHESECONDPARTOFTHEMAINTESTPRESENTSANDCOMPARESTHELAWSANDREGULATIONSONSEXUALHARASSMENTINTHEWORKPLACEABROAD,ANDCONCLUDESTHETRENDSOFREGULATINGTHETHIRDPARTOFTHEMAINTESTBRINGSFORWARDSSOMEPRINCIPLESWHICHSHOULDBEFOLLOWEDWHENREGULATINGSEXUALHARASSMENTINTHEWORKPLACEFORTHEFUTUREBYANALYZINGRELEVANTLAWSANDREGULATIONSINCHINATHEFOURTHPARTOFTHEMAINTESTDISCUSSESTHEWAYOFREGULATINGSEXUALHARASSMENTINTHEWORKPLACEINCHINATHECONCLUSIONSUMMARIZESTHISARTICLEANDPOINTSOUTTHATTHESETTLEMENTOFSEXUALHARASSMENTINTHEWORKPLACEALSONEEDSTHECOOPERATIONANDEFFORTSOFTHEWHOLESOCIETYBESIDESDEPENDINGONTHELAWKEYWORDSSEXUALHARASSMENTINTHEWORKPLACE,QUIDPROQUOSEXUALHARASSMENT,HOSTILEENVIRONMENTSEXUALHARASSMENT,SEXDISCRIMINATION,EMPLOYERSLIABILITY1“绪绪论论“性骚扰”一词最初是由美国女权主义法学家凯瑟琳麦金农（CATHARINEAMACKINNON）教授在WILLIAMS诉SAXBE一案中提出的。其最初的内涵是与“工作场所性骚扰”相一致的。但是随着人们认识的加深和司法实践的发展，“性骚扰”一词所涵盖的外延已不仅限于此，还包括发生在公共场所的性骚扰和教育部门的性骚扰等，只要该行为是基于性的目的或带有性色彩而实施的不受欢迎的行为就是性骚扰。在我国“性骚扰”一词虽然在20世纪90年代后才普遍为人们所接受，但是性骚扰现象却早已有之，且情况不容乐观。1993年中国社会科学院社会学所研究人员唐灿用随机抽样的方法，在北京和上海对她所接触的169名女性进行调查，发现有84的被调查者表示曾遭受过不同形式的性骚扰。1北京红枫妇女心理咨询服务中心理事长王行娟在“反对工作场合性骚扰国际研讨会”上介绍说，从1992年到2002年，该中心共接到有关性骚扰的咨询求助电话526个，其中来自上司的性骚扰占总数的32，来自同事的占16，两者合计约占总数的一半。22005年6月，广州日报在网上进行的关于“你遭遇过办公室性骚扰吗”的调查，共有11669人参加，其中选择“经常”的占2855，偶尔”的占2211，没有”的占4934。3从上面这些调查数据可以看出性骚扰问题目前在我国还是普遍存在且比较严重的，而工作场所性骚扰又是其中最为突出的问题。工作场所性骚扰所产生的不良影响是不容忽视的。对受害劳动者而言，性骚扰可以说是其所遭到的最令人厌恶及贬低身份的经历之一，往往容易给受害者带来极大的精神上的压力，导致其感觉到“严重之情绪创伤、焦虑不安、紧张、颓废、自尊降低之感觉、无力感或愤怒等”4，甚至会使其产生自残及自杀倾向。对于未被骚扰的其他劳动者而言，工作环境中存在性骚扰行为或多或少会给其带来一定的精神压力，且在交换型性骚扰的情况下，往往还会使未被骚扰的劳动者在竞争中处于不利的地位，受到不公正待遇，间接影响其利益。对于用人单位而言，性骚扰的存在导致工作环境的12唐灿性骚扰在中国的存在，载于妇女研究论丛1995年第2期，第31页。王玉珊专家劳动法应管管性骚扰，HTTP/GBCHINABROADCASTCN/3821/2005/06/27/1545599976_1HTM，最后访问日期2007年3月15日。3广州日报办公室性骚扰恐怖的“艳遇”，HTTP/LADYQQCOM/A/20050629/000010HTM，最后访问日期2007年3月15日。4焦兴铠向工作场所性骚扰问题宣战，元照出版公司2002年版，第14页。1中国政法大学硕士学位论文工作场所性骚扰法律规制研究恶化，劳动者工作效率和质量的下降，从而影响到用人单位的效益。工作场所性骚扰的现状和危害严重至此，但是我国却缺乏应对其的明确可操作的相关法律规范，难以有效解决实践中存在的问题。而相关理论研究也存在角度局限，较为单一等问题，有待于进一步的深化。这些无疑使得对工作场所性骚扰问题的研究和探讨具有必要性和紧迫性。2第一部分我国工作场所性骚扰典型案例与工作场所性骚扰之理解第一部分我国工作场所性骚扰典型案例与工作场所性骚扰之理解一、我国工作场所性骚扰典型案例案例一2001年6月，在西安市一家国有企业工作的童女士向西安市莲湖区法院提起诉讼，指控她的上司总经理对她进行了性骚扰，侵犯了她的人身权利，要求总经理进行赔礼道歉。这是我国第一起进入法律程序的“性骚扰”案件，也是我国第一起工作场所性骚扰案件。原告声称由于她对总经理的性骚扰行为奋力反抗，总经理以各种理由在工作中对她处处刁难，改变了她的工作内容并克扣她的福利和奖金。经过近两个多月的审理，法院最终以缺乏证据为由驳回原告的起诉。5案例二2003年3月，曾在北京某公司工作的雷女士以侵犯名誉权为由起诉其原上司焦某。原告称其在该公司工作期间，被告焦某利用工作便利多次对其实施性骚扰行为，并且在原告辞职后被告还利用自己在该行业的影响多次阻扰其再就业。一审法院认为原告提供的证据不能证明被告对其实施了性骚扰，遂驳回了原告的诉讼请求。6案例三2004年6月，小喻将其所任职公司的工程师黄某告上了法院，指控黄某在其工作的两个多月里多次利用工作便利对其进行性骚扰。该案成为了全国首起发生在同性之间的性骚扰案件。由于原告持有被告写给其的道歉书为证，最终一审法院认定被告确实存在侵害原告人格权的行为，判决被告向原告赔礼道歉并赔偿原告精神抚慰金3000元。7从上述案例可以看出近年来我国的工作场所性骚扰审判实践还是不断发展的。主要体现在法院对精神损害赔偿请求的逐渐认可和同性性骚扰案件的受理与判决等方面。然而也应当看到，目前我国对工作场所性骚扰问题的认识和解决还处于初级阶段，司法实践中还存在着许多问题5参见毛海峰、李梁，中国首例性骚扰案全程回放，人民网，HTTP/WWWPEOPLECOMCN/GB/SHEHUI/44/20020101/640225HTML，最后访问日期2007年3月25日。6参见杨昌平证据不足北京首例性骚扰案女方败诉，人民网，HTTP/WWWPEOPLECOMCN/GB/SHEHUI/1061/2173771HTML，最后访问日期2007年3月25日。7参见张学勇、李丹我国首起同性性骚扰案宣判老工程师赔钱道歉，HTTP/WWW1LIFECOMCN/XINGJIANKANG/XINGXINWEN/200603/XINGJIANKANG_32663HTML，最后访问日期2007年3月25日。3内，于是建议雷女士变更诉讼请求，并最终在诉讼请求变更后受理了该案。实践中国政法大学硕士学位论文工作场所性骚扰法律规制研究其一，我国已有的关于工作场所性骚扰的败诉案件均是由于证据不足而被法院驳回的，然而举证责任的分配是否合理则有待论证。由于我国未对性骚扰案件的举证责任进行特别的规定，则该类案件仍然遵从“谁主张，谁举证”的原则，原告必须证明被告对其实施了性骚扰行为。然而工作场所性骚扰通常是发生在比较封闭的场所内，除了双方当事人外少有第三者在场，很难找到直接证人。并且性骚扰行为往往不会留下痕迹，难以提供强有力的物证证明性骚扰行为的发生。因此现有的举证责任的分配对工作场所性骚扰案件的原告而言是相当不利的。其二，受害者所获得的救济不足以弥补其所受到的损害。迄今为止，大部分工作场所性骚扰案件都是以原告败诉告终的。少有的胜诉的原告除了能得到被告的赔礼道歉外，很少能够获得实质性的经济上的补偿。受害者所提出的精神损害赔偿请求鲜为法院所认可。即便法院支持原告提出的支付精神损害赔偿金的请求，最终判定的金额也远远低于原告所要求的数额。可是工作场所性骚扰具有长期性、反复性和持续性等特点，这些特点使得性骚扰行为往往会给受害者的精神上和心理上造成巨大的伤害，因此受害者理应得到相应之救济和补偿。法院所判决的精神损害赔偿金，相对于原告实际所受到的伤害而言，显然是远远不够的。其三，所有工作场所性骚扰诉讼均是以个人作为被告提出的侵权之诉，而忽略掉了用人单位应该承担的相应的责任。用人单位有义务保障劳动者的安全，而受到性骚扰肯定不能称之为“劳动者的人身是安全的”。对单位相关责任追究的缺失显然不利于工作场所性骚扰问题的有效解决。当然这样的选择主要是基于目前我国还没有明确的法律规定用人单位在此类事件中的责任。其四，案件受理比较难。以案例二为例，最初雷女士是以性骚扰为由提起诉讼的，但法院认为性骚扰并非明确的法律概念，可以将之归属于名誉权的范围之8中，许多涉及到工作场所性骚扰的起诉都由于此类问题而未予受理或被要求变更诉讼请求。这实际上使得许多受害者不能及时获得司法救济，其合法权益难以得到有效之保障。从上面这些工作场所性骚扰司法实践中存在的问题可以看出，目前我国对性骚扰受害者的保护极不充分，受害者的利益往往难以得到有效保障。之所以出现这样的情况，主要是由于我国法律对该问题的规制比较欠缺，现有的法律法规难以应对和解决该问题。8参见杨昌平证据不足北京首例性骚扰案女方败诉，人民网，HTTP/WWWPEOPLECOMCN/GB/SHEHUI/1061/2173771HTML，最后访问日期2007年3月25日。4“第一部分我国工作场所性骚扰典型案例与工作场所性骚扰之理解二、工作场所性骚扰之理解（一）工作场所性骚扰之概念尽管人们对“工作场所性骚扰”的大致含义都并不陌生，但是对其概念的界定却是众说纷纭，尚未形成共识。事实上，对“工作场所性骚扰”这一概念进行界定是非常重要的。只有将其概念界定清楚了，才能判断何种行为构成工作场所性骚扰，从而对其进行有效之规制。1、已有定义之比较分析作为第一个提出“性骚扰”这一概念的人，麦金农教授是这样界定“性骚扰”的从广义的角度而言，是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁作后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系等。”9从这一定义可以看出，最初“性骚扰”一词就是指的工作场所性骚扰。麦金农教授的定义应该是关于工作场所性骚扰的最早的定义，也是最有影响力的学理上的定义。而后，随着各国对工作场所性骚扰问题重视程度的加深，许多工业先进国家和地区纷纷通过制定法或判例法的形式对工作场所性骚扰的定义进行了表述。10这些定义是对工作场所性骚扰的法律界定，其中以下列国家和地区的定义最具典型性美国联邦最高法院于1986年在MERITORSAVINGBANK诉VINSON一案11中认可了美国平等就业机会委员会1980年工作场所性骚扰指导中对工作场所性骚扰所下的定义不受（行为领受人）欢迎之性方面示好之举；要求性方面之好处；或其它具有性本质之口头或肢体行动而（I）顺从该项行为是作为受雇者（或应征者）明示或默示之就业条件或情况；（II）受雇者（或应征者）顺从或拒绝该项行为，是作为影响其就业决定之基础；或该项行为之目的或结果，会不合理地干涉受雇者（或应征者）之工作表现，或会造成一胁迫性、敌意性或冒犯性之工910管斌工作场所性骚扰的法律思考，载于律师世界2003年第8期，第5页。澳洲（联邦政府及绝大部分州）、加拿大（联邦政府及许多州）、法国、新西兰、西班牙、德国、瑞典、台湾等均在制定法中对工作场所性骚扰加以界定。而爱尔兰、瑞士、英国及美国等均在法院判决中对其进行明确之界定。各国关于工作场所性骚扰的具体定义参见焦兴铠向工作场所性骚问题宣战，元照出版公司2002年版，第424427页。11银行职员VINSON以敌意工作环境性骚扰为由向法院起诉银行和她的上司。VINSON指控其上司多次在工作时间向其提出性要求、当着同事的面抚摸她、尾随其进入女厕所、甚至强奸过她。哥伦比亚州法院认为性骚扰行为应当伴随着雇员有形工作利益的损失，而本案中并不存在这样的情况，因此判定原告败诉。VINSON提起上诉，联邦最高法院认为有形工作利益损失不是构成敌意工作环境性骚扰的要件，因此最终判定被上诉方败诉并承担相应的赔偿责任。（MERITORSAVBANK,FSBVVINSON477US57,106SCT2399USDISTCOL,1986）。参见WESTLAWINTERNATIONALHTTP/INTERNATIONALWESTLAWCOM/WELCOME/LAWSCHOOLPRACTITIONER/DEFAULTWLRSIMP10VR20SPCHINAUPSL03FN_TOPMTLAWSCHOOLPRACTITIONERSVSPLIT，最后访问日期2007年3月25日。5而影响男女工作时之尊严的行为，包括不受欢迎的肢体、言辞或非言词行为。展示春宫或具有性挑逗意味之图片、物品或文字资料等。中国政法大学硕士学位论文工作场所性骚扰法律规制研究作环境。121991年欧盟通过的反性骚扰议案施行法是这样定义工作场所性骚扰的管理者或同事所实施的不受行为领受人欢迎的性本质行为，或其它基于性之行为13德国工作场所性骚扰受雇人保护法第二条规定了工作场所性骚扰的法律概念工作场所性骚扰是指凡故意的以性方面之特定行为举止，侵害到工作场所中受雇人之人格者。它主要包含下列几种情形以刑法规定属于刑事可罚的性欲行为或举动，及其它符合性欲的行为及性的要求，性方面的身体某部分接触，有关性内涵的提示，性内容的展现，色情猥亵刊物的出示，而对这些行为经被害人明显的加以拒绝。14台湾的两性工作平等法第十二条明确规定本法所称性骚扰，为下列二款情形之一一、受雇者于执行职务时，任何人以性要求、具有性意味或性别歧视之言辞或行为，对其造成敌意性、胁迫性或冒犯性之工作环境，致侵害或干扰其人格尊严、人身自由或影响其工作表现。二、雇主对受雇者或求职者为明示或暗示性之要求、具有性意味或性别歧视之言词或行为，作为劳务契约成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩等之交换条件。从上面列举的几个主要的关于工作场所性骚扰的定义，可以看出尽管现有的定义（包括学理上的和法律上的）存在着许多差异15，其共同之处还是占主导地位的，这些定义对工作场所性骚扰行为要素的界定基本上是一致的其一，行为必须带有性色彩，具有性本质。性骚扰是出于性的目的或基于性本质而为的行为。其通常表现为性要求的提出、违反领受人意愿的肢体接触、不受欢迎而具有性意味示好之举、具有暗示性之言语、暗喻或威胁性之评语、公开16其二，行为对领受人而言是不受欢迎的。性骚扰行为一定是违反了领受人意愿的，不具有相互性的强行施加于他人的行为。因此对于领受人而言此类行为必定是不受欢迎的。但是“不受欢迎”是因人而异的，每个人的容忍限度是不一的，所以通常应依据具体的个人来确定何种行为是受其欢迎的，何种行为是不能容忍的。其三，行为领受人对该行为的接受与否直接影响到其劳动条件的改变与否，或者该行为导致敌意工作环境的产生。所谓劳动条件的改变是指行为领受人被雇12131415高凤仙性骚扰之法律概念探究，载于法令月刊台第五十二卷第四期，第26页。高凤仙性骚扰之法律概念探究，载于法令月刊台第五十二卷第四期，第28页。高凤仙性骚扰之法律概念探究，载于法令月刊台第五十二卷第四期，第29页。最主要的差异表现为有的定义将工作场所性骚扰视为一种性别歧视行为，如美国法所认可的定义。而有的定义将其视为是对人格尊严的侵犯，如欧盟的定义。16参见焦兴铠向工作场所性骚问题宣战，元照出版公司2002年版，第19页6上的反感、压抑和恐慌，都可构成性骚扰”。因此，“性骚扰”这一概念的外延“第一部分我国工作场所性骚扰典型案例与工作场所性骚扰之理解佣或解雇、升职或降职、获得或丧失职业培训机会、或被加薪或减薪等，其劳动条件发生了实质性的改变。通常而言，行为领受人接受该行为则会在工作上获得某种利益，反之，则会遭受某种劳动条件的不利益。而敌意工作环境是指一种胁迫、敌视或羞辱性的工作环境，并且性骚扰所导致的这种敌意工作环境必须严重或普遍到足以改变其工作条件。因此，偶尔为之的较为轻微的骚扰行为很难说能够构成工作场所性骚扰。2、笔者对工作场所性骚扰的界定在参照了目前已有的关于工作场所性骚扰的定义后，笔者认为，工作场所性骚扰是指在工作场所发生的不受欢迎的带有性意味的行为，该行为会产生不合理干涉某人劳动条件之效果，或会造成一种胁迫、敌视或令人厌恶之工作环境。符合以下两个条件的行为就构成工作场所性骚扰（1）发生在工作场所。一般来说，工作场所是指劳动者从事某项工作的场地、空间或处所。尽管通常而言，劳动者是在用人单位所在地履行其工作职责的，然而用人单位所在地并非劳动者完成其工作任务的唯一场所，劳动者还可能因工作性质或其它原因在其它场所从事工作，比如受单位指派到其它地方工作或为了完成某项工作而从事必要应酬活动的地点等。因此，凡是从事与工作内容相关活动的劳动者所处的场所或空间都是工作场所。（2）行为是不受欢迎的带有性意味的、会导致领受人工作条件的实质性改变或造成敌意工作环境的。这是对行为要素的要求。行为必须足够频繁或严重以至于造成了一个敌意工作环境或导致实质性雇佣行为（如解雇、雇佣、晋升或降职）的发生。由上面对工作场所性骚扰定义的分析，可以看出其有别于“性骚扰”这一概念。如前所述，在最初提出“性骚扰”这一概念时，其与工作场所性骚扰是完全等同的。但是随着人们认识的加深和维权意识的增强，性骚扰”的含义被泛化了，“只要是一方通过言语的或形体的有关性内容的侵犯或暗示，给另一方造成心理17扩大了，不仅包括发生在工作场所的性骚扰，还包括发生其它场所的性骚扰，比如公共场所性骚扰和教育部门的性骚扰等。此外，工作场所性骚扰也有别于触犯刑法的性暴力行为。我国刑法中规定了针对严重性暴力行为的罪名，如强奸罪和猥亵妇女罪等。无疑这些严重的性暴力行为也是不受欢迎的具有性本质的行为，其也有可能发生在工作场所，但是其与工作场所性骚扰是不同的两个概念。触犯刑法的性暴力行为是指刑法规定的17沈奕斐“性骚扰”概念的泛化、窄化及应对措施，载于妇女研究论丛2004年第1期，第12页。7工作的正常进行，制造一个使他人感到敌意或冒犯的工作环境。敌意工作环境性“中国政法大学硕士学位论文工作场所性骚扰法律规制研究以武力强迫、威胁或恐吓等方式违背他人意愿的性接触行为，18其具有严重的社会危害性。而工作场所性骚扰是一种骚扰行为，所谓骚扰指的是一种使人烦恼的事件，其通常不会使人遭受身体上的严重伤害”19，因此社会危害程度远远不及前者。但是二者也是有一定联系的，即当工作场所性骚扰行为严重到一定程度、符合了刑法有关性暴力罪的构成要件时，此行为就演变为了刑法所规制的性暴力行为，而此时，自然应当由刑法来予以规制。（二）工作场所性骚扰之类型工作场所性骚扰一般分为交换型性骚扰（QUIDPROQUOSEXUALHARASSMENT）和敌意工作环境性骚扰HOSTILEENVIRONMENTSEXUALHARASSMENT两类。交换型性骚扰是指雇主或因工作关系有管理监督权者，明示或暗示劳动者（受雇者）或求职者以性要求或其他具有性意味之言辞或行为，作为劳动合同成立、存续、变更或分发、配置、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩的交换条件。20交换型性骚扰是一种权力的滥用，是一方基于权势或职位向另一方提出的不受欢迎的性要求。它常迫使受雇者或求职者在屈从于性要求和失去其就职利益两者之间做出抉择。如果性骚扰行为的领受人反抗，行为人便会运用手中的权力对其进行报复，给其造成有形的工作损失；反之，则通常会给与其一定的利益。此类性骚扰是工作场所性骚扰中最常见的一种类型，目前我国有关工作场所性骚扰的诉讼，都属于此类。敌意工作环境性骚扰是指对他人进行违背其意愿的性利益要求或其他干扰其21骚扰不需出现有形的工作损失，只要性骚扰行为严重或普遍到足以改变其工作条件即可。实施此类性骚扰行为的人可能是被害者的普通同事，也可能是其雇主或管理监督者。如果行为人虽然处于管理层的位置，享有一定的权力，但是在实施性骚扰行为时并未利用该权力，仅仅是造成了敌意工作环境的形成，则该骚扰行为不是交换型性骚扰，而是敌意工作环境性骚扰。除了上面这种关于工作场所性骚扰的通常分类外，美国的COLLEGEANDUNIVERSITYPERSONNELASSOCIATION1986也对工作场所性骚扰进行了分类。其将工作场所性骚扰分为以下的四种情况威胁性交换之性骚扰其是指上级以开除或降级等手段威胁下属，要求下属满足其性要求的骚扰；敌意环境性骚扰其是指上司或同事蓄意营造一种工作环境，该环境使得当事人觉得有敌意，受威胁或被侵犯；间接性骚扰是指上司给与向其提供了性服务的下属以特殊之优待，18192021李延鹏论性暴力犯罪精神损害赔偿，载于山东公安专科学校学报2003年第四期，第47页。沈奕斐“性骚扰”概念的泛化、窄化及应对措施，载于妇女研究论丛2004年第1期，第14页。曾琳工作场所性骚扰的劳动法研究，硕士论文，西南政法大学，2004年，第26页。靳文静性骚扰的侵权责任，博士论文，中国政法大学，2006年，第29页。8第一部分我国工作场所性骚扰典型案例与工作场所性骚扰之理解如升迁、调整较佳工作职务等，从而影响其他员工应得之权益；外来者之性骚扰即为单位以外的人员在工作场所内实施的性骚扰。22此分类较之前一分类而言更为细化，明确了间接性骚扰和单位外人员实施的性骚扰也属于工作场所性骚扰范围。（三）工作场所性骚扰之法律分析从性骚扰行为人的角度来看，尽管目前对于行为人究竟侵犯了受害者的何项具体权利并没有统一的说法（有人认为侵犯的是性自主权，有人认为侵犯的是贞操权，还有人认为侵犯的是身体自由权），但是无疑受害者身心俱损，其人格权受到了侵害。因此，工作场所性骚扰行为是民事侵权行为这一点是毋庸置疑的。然而工作场所性骚扰并不仅仅是违反了民法的侵权行为，从用人单位的角度来看，工作场所性骚扰还意味着用人单位违反了劳动法的相关义务，具体而言1、违反了对劳动者的保护义务劳动者有偿让渡其劳动力使用权从而在其与用人单位之间形成了劳动关系。然而劳动力与劳动者是密不可分的。劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是与劳动者的人身紧密相关联的。23正是基于此，尽管进入现代化工业生产以来，表面上劳动者可自由支配并出卖自己劳动力的形式使得劳动关系具有平等性的某些特性，而实质上，当劳动者与用人单位以双方合意为基础而形成了这种“等价有偿”的劳动关系后，在劳动过程中他们已经不再属于自己了，他们一进入劳动过程，便并入了资本，作为协作的人，作为一个工作机体的肢体，他们本身只不过是资本的一种特殊存在方式。”24劳动者隶属于用人单位，有义务接受单位的管理和监督，按其要求服从纪律、提供劳动，这是其获得报酬的对价，其“实际上是人身自由权利的一种让渡”。25在劳作时间内，劳动者不能自行支配。而与之相对应，用人单位就负有提供安全工作环境的义务，以保证劳动者在工作时其人身、财产安全不受到损害。然而工作场所性骚扰往往会给受害者带来极大的心理伤害和精神压力，显然劳动者的人身安全并未能得到保障，用人单位未尽到相关的保护义务。2、违反了禁止性别歧视，保护平等就业的义务平等就业权是公民劳动权的基本内容，也是“人生而平等”这一人权理念在劳动法上的体现。就业与个人的生存和发展有着极为密切的联系，每个有劳动能22参见黄富源校园性骚扰与性侵害，载于学生辅导1996年第48期，转引自曾琳工作场所性骚扰的劳动法研究，硕士论文，西南政法大学，2004年，第25页。232425董保华劳动关系调整的法律机制，上海交通大学出版社2000年版，第43页。马克、恩格斯著马克思恩格斯全集（第23卷），人民出版社1957年版，第370页。韩保江主编劳动关系概论，华文出版社2005年版，第8页。9判例中确立了此类案件构成违法的性别歧视。作为最先对性骚扰进行规制的国中国政法大学硕士学位论文工作场所性骚扰法律规制研究力又愿意工作的人都应获得工作的权利，并且这一权利不应因性别的不同而有所不同。因此，用人单位有义务避免性别歧视行为，以保障平等就业的实现。麦金农教授在最初提出性骚扰这一概念时，就明确指出性骚扰是性别歧视行为。1976年后，美国联邦各级法院开始逐渐承认性骚扰是性别歧视的一种，并在26家，美国的这一观点为许多国家和地区所借鉴。但后来随着同性间性骚扰案例的出现和性骚扰概念的泛化，“性骚扰是性别歧视行为”这一传统观点受到了质疑。在我国也有学者不认可性骚扰是性别歧视这一观点，认为“如果说性骚扰是一种性别歧视，那么女性对男性实施的性骚扰就意味着这个女性歧视男性，同性性骚扰就是行为人歧视同性，这显然是讲不通的。”27这种认为性骚扰不是性别歧视的观点实质上认为性别歧视仅能发生在不同性别之间，且是社会占优势地位的性别对另一性别的歧视，是一种普遍性的社会现象，此类观点实质上并未真正理解性别歧视的内涵。性别歧视其实是就业歧视中的一种。所谓就业歧视是指由于属于特定人群而被限制、隔离、或区别对待，以剥夺其就业机会。28就业歧视是一种不公正待遇。而性别歧视就是在相同情况下，歧视者基于性别而给予受害人以低于受害人相反性别的人的待遇。29从性别歧视的定义可以看出，其并未对歧视者与受歧视者的性别进行规定，也即是说性别歧视可存在于异性之间，也可存在于同性之间。而判断是否为性别歧视的关键在于是否是依据性别而做出的歧视行为。所谓“依据性别”则要依具体的实施歧视行为的人的主观认识来具体判断，其只代表一种个人观点，而并不代表社会普遍情况。因此也就无所谓“女性歧视男性”与“同性歧视”有什么“讲不通”之处了。即便是在男权仍占统治性主导地位的社会，也不能排除个别人的反向行为。工作场所性骚扰是出于性的目的或基于性本质而为的行为，均是行为人基于自己主观对性别的观点和好恶而实施的行为，且从这些行为的后果来看，实质上是一种不公平对待，其当然属于性别歧视行为。既然如此，用人单位应当防止工作场所性骚扰的发生，而工作场所性骚扰的发生则意味着用人单位未能尽到禁止性别歧视、保护平等就业的义务。既然工作场所性骚扰既构成行为人对他人人格权的侵害又构成用人单位对劳动法相关义务的违反，那么对于其的规制就不应只限定在侵权行为法的范畴内，还应当从劳动法的角度对其进行规范。262728靳文静性骚扰的侵权责任，博士论文，中国政法大学，2006年，第26页。高燕竹、郑吉泉，性骚扰法律规制问题研究，载于政法论丛2005年第3期。参见MACKAPLAYER,FEDERALLAWOFEMPLOYMENTDISCRIMINATION,WEST,ATHOMASONBUSINESS,2004,P188。29孟金梅澳大利亚关于性骚扰的立法发展及法律原理，载于北京政法职业学院学报2005年第1期。10第二部分工作场所性骚扰法律规制之域外考察第二部分工作场所性骚扰法律规制之域外考察“他山之石，可以攻玉”。许多工业先进国家和地区对于工作场所性骚扰问题都已经建立了相对比较完善的法律制度予以规范。其中以美国的相关法律制度最为完备。作为最先对工作场所性骚扰问题进行法律规制的国家，美国通过立法和判例不断发展和完善相关的法律制度，可以说美国此方面的法律制度一直都占据着前沿位置。其它国家和地区在借鉴了美国已有的相关制度和经验的基础上，纷纷结合本国实际情况，制定出了适于本国的工作场所性骚扰方面的法律制度。其中德国和台湾地区的相关法律制度都发展的各有其特点，并且相似的大陆法系背景，使得这两地的法律制度对我国很具参考意义。一、美国的相关法律规制尽管从传统意义上讲，美国是一个判例法国家，但是并不排除成文法的存在，尤其是在工作场所性骚扰的法律规制方面，美国的判例法和成文法均发挥着重要的作用。因此在下文中，笔者将二者作为统一的法律制度进行整体介绍。（一）联邦公平就业法及其它相关规定美国1964年民权法第七章是所有联邦禁止就业歧视法律中适用范围最广且影响最为深远者。它禁止雇主因受雇者之种族、肤色、宗教信仰、性别或原始国籍等因素，而拒绝雇佣或解雇，或在薪资报酬、工作条件、待遇等雇佣条件上，有任何歧视待遇之情形。依据此法受害者可以向雇主提起诉讼，请求赔偿。30美国早期的工作场所性骚扰案件都是以此为依据的。著名的WILLIAMS诉SAXBE一案31，联邦地方法院就是依据1964年民权法案第七章，首次认定交换型性骚扰构成一种违法之性别歧视，而并非由于涉案的管理监督者个人行为不检造成。但是1964年民权法最初只适用于交换型性骚扰的情形，在敌意工作环境性骚扰的情形下，由于被害者并未蒙受实质性的经济损失，其诉讼请求往往难以得到支持。这一问题在其后的判例中得以解决。1986年美国联邦最高法院在MERITOR3031焦兴铠向工作场所性骚扰问题宣战，元照出版公司2002年版，第93页。WILLIAMS以违反民权法第七章为由向法院提起了诉讼。她称自己由于拒绝了其上司提出的性要求而受到了不公正待遇，且被解雇。联邦法院支持了原告的诉讼请求，认定交换性骚扰构成性别歧视。（WILLIAMSVSAXBE413FSUPP654DCDC1976）参见WESTLAWINTERNATIONAL,HTTP/INTERNATIONALWESTLAWCOM/WELCOME/LAWSCHOOLPRACTITIONER/DEFAULTWLRSIMP10VR20SPCHINAUPSL03FN_TOPMTLAWSCHOOLPRACTITIONERSVSPLIT，最后访问日期2007年3月25日11中国政法大学硕士学位论文工作场所性骚扰法律规制研究SAVINGBANK诉VINSON一案中，认为被害受雇者不但在涉及有形就业利益受损的交换型性骚扰事件中可以有效引用1964年民权法第七章的规定来请求救济，而且在遭遇性方面充满敌意或恶劣的工作环境时，也可以提出相同的主张。至此，敌意工作场所性骚扰情形下雇主也被要求承担一定的责任。美国联邦最高法院在1998年，分别在FARAGHER诉CITYOFBOCARATON32及BURLINGTONINDUSTRIES,INC诉ELLERTH33两案的判决中，最终明确了雇主无论在交换型性骚扰还是在敌意工作环境性骚扰下均应承担代理法律责任。除非雇主能够证明A受害者未遭受损失；B雇主已采取合理措施；C被害受雇者本身未能合理运用这些措施，或避免遭受这类伤害。为了弥补1964年民权法第七章对受害者救济的不充分性，美国颁布了1991年民权法。该法规定原告除可以请求一定金额的惩戒性损害赔偿金（自美金五万元至三十万不等，视雇主单位规模大小而定），还可请求陪审团参审及给付专家出庭费。这一规定结束了被骚扰者在性别歧视之诉中只能请求衡平性救济的历史，更好的保障了受害者的利益。1980年美国平等就业机会委员会34还特别颁布了工作场所性骚扰指导原则（GUIDELINESONSEXUALHARASSMENT）。该指导原则对“性骚扰”这一概念进行了界定35，并根据性骚扰实施者身份的不同，即其是管理监督者、同事或非受雇者，分别确定雇主所应承担的法律责任。此外，该指导原则还特别强调事先预防是解决性骚扰问题的最佳途径，雇主应主动采取各项措施积极防止此类事件的发生。1990年，该委员会颁布了有关性骚扰近期争议之政策指导原则（EEOCPOLICYGUIDANCEONCURRENTISSUESONSEXUALHARASSMENT），该政策指导原则重新强调了对性骚扰的界定，并对何种举止行为构成不受欢迎行为、何种工作情形构成敌意环境重新进行了评估，此外还对雇主在管理监督者实施性骚扰行为时所应承32FARAGHER以敌意工作环境性骚扰为由向法院起诉她的雇主。联邦最高法院最终支持了原告的诉讼请求。法院认为雇主有义务提供合理有效的性骚扰申诉途径，若没有尽到相关义务就不能免责，即便在敌意工作环境性骚扰的情况下也是如此。（FARAGHERVCITYOFBOCARATON524US775,118SCT2275USFLA,1998）参见WESTLAWINTERNATIONAL,HTTP/INTERNATIONALWESTLAWCOM/WELCOME/LAWSCHOOLPRACTITIONER/DEFAULTWLRSIMP10VR20SPCHINAUPSL03FN_TOPMTLAWSCHOOLPRACTITIONERSVSPLIT，最后访问日期2007年3月25日。33ELLERTH以敌意工作环境性骚扰为由向法院起诉其雇主。联邦最高法院裁决即使威胁并未实施，遭遇性骚扰的职员也并未受到不利的、切实的影响，雇主仍需对其聘任的管理者做出的令人讨厌的、威胁性的性行为负责，最终判决雇主承担赔偿责任。（BURLINGTONINDUSTRIES,INCVELLERTH524US742,118SCT2257USILL,1998）参见WESTLAWINTERNATIONAL,HTTP/INTERNATIONALWESTLAWCOM/WELCOME/LAWSCHOOLPRACTITIONER/DEFAULTWLRSIMP10VR20SPCHINAUPSL03FN_TOPMTLAWSCHOOLPRACTITIONERSVSPLIT，最后访问日期2007年3月25日。34美国平等就业委员会（EQUALEMPLOYMENTOPPORTUNITYCOMMISSION，简称EEOC），该委员会主要负责美国两性工作平等法的执行。该委员会制定的指导原则和方针等，虽然并没有任何法律拘束力，但由于联邦各级法院都相当尊重该委员会的观点，因此，它们也因相沿成习而成为处理工作场所性骚扰实践之重要准则。35详细内容见本文第一部分。12第二部分工作场所性骚扰法律规制之域外考察担的法律责任等事项进行了进一步说明。36（二）普通法普通法中的传统侵权行为法和契约法也可以用来规制工作场所性骚扰行为。依据侵权行为法，受害者可以提出以下几类诉讼攻击或殴打之诉、故意造成情绪上苦恼之诉、过失雇佣与留任之诉、侵及个人隐私权之诉、错误限制人身自由之诉、诽谤之诉、故意干扰雇佣契约之诉。只要受害者能证明敌意侵权行为的成立，就可获得惩罚性赔偿金，而赔偿金的数额将远远超过上面提到的1991年民权法所规定的最高限额。在因性骚扰行为而造成了受害者精神苦痛的情况下，受害人还可以请求补偿性赔偿金。根据契约法，在受害者因性骚扰而被解雇或被迫辞职时，其可以依据契约法中的不当解雇原则，向法院请求救济。除了上述两条主要的规制途径以外，在美国，工作场所性骚扰受害者还可以通过联邦宪法、职业补偿法和失业补偿法来寻求救济。37二、德国的相关法律规制（一）第二号平等机会法1994年德国制定了第二号平等机会法，该法对工作场所性骚扰进行了界定38，并在该法中明确规定了雇主在解决工作场所性骚扰方面的义务。雇主及管理监督者有义务采取各种预防性措施来防范工作场所性骚扰事件的发生。39受害者可以通过雇主所提供的内部救济途径提出申诉，雇主或管理监督者在接受了此类申诉后，应当对事件进行认真详细的调查，并予以审慎处理。受害者在行使其申诉权时，雇主或管理监督者不应给其任何不利的待遇，如打击报复等。如果经过调查确认确有性骚扰行为发生，则雇主有义务保证受害者不会再遭受进一步的侵害。（二）民法德国民法第二编第五部分第六章有关服务契约的规定中，明确指出在工36焦兴凯工作场所性骚扰被害人在美国寻求救济途径之研究，载于欧美研究第29卷第3期，第34页。37以上这部分内容参见焦兴铠向工作场所性骚扰问题宣战，元照出版公司2002年版，第93122页；焦兴凯工作场所性骚扰被害人在美国寻求救济途径之研究，载于欧美研究第29卷第3期，第3050页。3839详细内容见本文第一部分焦兴铠向工作场所性骚扰问题宣战，元照出版公司2002年版，第244页13“中国政法大学硕士学位论文工作场所性骚扰法律规制研究作场所禁止出现性别歧视行为。第626条规定当整个工作环境已变得让受雇者无法忍受，难以继续维持劳动关系时，则受雇者有权自动辞职，并有权声请其是被推定解雇的，从而请求相应的损害赔偿金。根据德国民法的规定，如果性骚扰构成一项被界定为“未经授权之行为”，则雇主与被控从事性骚扰行为者，都有可能被认定为应承担法律责任。40如果受害者因为性骚扰行为而遭受了某种工作上的不利益，则雇主应承担相应的法律责任。而如果受害者因性骚扰行为而导致身体健康受损（包括心理上和精神上的苦痛），则被控从事性骚扰行为者，应当承担相应的法律责任。41三、台湾地区的相关法律规制（一）两性工作平等法与工作场所性骚扰防治措施申诉及惩戒办法订定准则台湾2002年施行的两性工作平等法以专章的形式对性骚扰的防治进行了规定。该法明确规定交换型性骚扰和敌意工作环境性骚扰均属性骚扰，均应予以禁止。该法还进一步规定了雇主有义务防治性骚扰行为的发生，其雇佣受雇者三十人以上者，应订定性骚扰防治措施、申诉及惩戒办法，并在工作场所公开揭示。”在雇主知悉有性骚扰事件发生时，“应采取立即有效之纠正及补救措施”。并且该法还对雇主的赔偿责任进行了规定，在雇员受有损害时，应承担与行为人连带的损害赔偿责任。但雇主能证明其已遵守了相关各种防治性骚扰的规定，且对该事情之发生已尽力防止仍不免发生时，雇主可不负赔偿责任”。但是如果被害人因但书规定不能获得损害赔偿，法院因其声请，得斟酌雇主与被害人之经济状况，令雇主为全部或一部之损害赔偿”。雇主所支付的损害赔偿部分，可以向性骚扰行为人求偿。为了规范雇主所采取的性骚扰防治措施，2002年3月台湾行政院劳工委员会颁布并施行了工作场所性骚扰防治措施、申诉及惩戒办法订定准则。该准则详细规定了性骚扰防治措施应包括的具体事项，并规定了单位内部的申诉程序及相应的惩戒措施。（二）性骚扰防治法台湾专门制定了一部性骚扰防治法，并于2006年开始正式施行。该法所4041焦兴铠向工作场所性骚扰问题宣战，元照出版公司2002年版，第248页。以上这部分内容参见焦兴铠向工作场所性骚扰问题宣战，元照出版公司2002年版，第241页至252页。14第二部分工作场所性骚扰法律规制之域外考察称之性骚扰不仅仅指工作场所性骚扰，还包括发生在教育、训练、服务或生活领域的性骚扰。该法的主要目的是设立一个负责处理性骚扰事件的主管机关，即性骚扰防治委员会。该法详尽地规定了性骚扰防治委员会的职责、处理相关申诉的程序及行政处罚权限。42四、小结从以上这几个极具代表性的国家和地区对工作场所性骚扰的法律规制情况，可以看出，尽管在规制的具体内容上存在着一定的差异，但是共同之处还是占主流的（一）赔偿责任主体不仅包括性骚扰行为实施者，还包括雇主性骚扰行为实施者无疑应当为自己的侵权行为承担责任，各国均对