论职务犯罪的预防

论职务犯罪的预防谷红进1（厦门大学厦门361005）内容提要本文以职务犯罪的含义为出发点，通过预防的理念、立法的完善、以及体制的改革等三个方面，介绍了如何确保刑事法制更好地保障中国社会转型的顺利进行，为构建法治社会提供稳定的基石。关键词职务犯罪预防法治职务犯罪是指国家工作人员或其他从事公务的人员不尽职责、滥用职权、贪污受贿，侵害国家机关的管理活动，侵害职务行为的廉洁性，致使国家和人民的利益遭受重大损失的行为。1职务犯罪涉及社会各个领域，决定了预防工作的复杂性和艰巨性。职务犯罪是人类社会发展到一定阶段的产物，是社会公共权力在私心变动之下的异化，是国家公职人员利用便利非法获取利益的行为。当今社会职务犯罪如同瘟疫一般蔓延于全球，其社会危害涉及政治、经济、文化和社会生活，对于全社会公平、正义观念的形成，对于和谐社会之构建毒害极深。当然面对职务犯罪的恶潮，各国纷纷采取有效措施。我国也不例外，联合国反腐败公约的签署，更显示了对预防职务犯罪的决心和勇气。一、职务犯罪预防之理念。惩处职务犯罪的过程，体现在刑事诉讼所含的各个方面，包括侦查、批捕、提起公诉、审判监督、执行监督以及预防工作，这些方面必须依靠一种理性的指导，2这种理性的指导就是存于诸心中的理念问题。对职务犯罪的理性分析，是我们开展预防工作的前提，要在理性的基础上，对合乎社会现实合发展要求为标准，在法律的框架内构筑预防的体系。没有一个科学的分析判断就不会有一个正确的方法论，更不会有一个切实可行的可供操作的步骤合程序。这里所强调的不仅仅是事后的处理，亦包括在预防机制中所体现的依法治国之理念。正如俗语“打防并举、标本兼治”。预防和打击相辅相成，不可分割，有打击无预防，会导致“上游泄洪，下游防洪”的被动局面；有预防无打击更不行，相当于放虎归山。过去有一种思想叫“不破不立”，理论山的确有很高的理论价值，但实践中，在其影响下，中国不断的破，而立者可谓风毛麟角，把握不好的结果有滑向纯粹意义上的破坏之功效，其严重后果也日益暴露。预防与打击类似，打击过多则会凸显法律之无力和无情，而且为打击而打击会出现疲于奔命的情况，不利于社会稳定健康的发展，而且“刑罚的目的仅仅在于组织罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”。3所以以预防为主导，设计立法上的预防机制，加强综合治理方为上策。“人民制定法律，法律维护人民的利益，因此，我国广大公民都能自觉得遵守和维护法律。”4人民对于国家机关寄予厚望，人民的杰出代表中国共产党人也一向重视对于职务犯罪的预防，从毛泽东同志的继续保持艰苦奋斗作分观点整风运动，到邓小平同志执政党的党风问题是攸关党的生死存亡的问题的报告，再到江泽民同志的标本兼治，逐步加大从源头上预防和治理腐败力度的思想闪光，尤其是在党的十五届五中全会上，科学总结了我国改革开放以来反腐败斗争的基本经验，提出“深入开展反腐败斗争，积极探索市场经济条件下反腐败都震观点特点和规律，建立健全监督和管理体制，努力从源头上遏制腐败现象的滋生蔓延”。中央的一系列政策和要求，为我们开展职务犯罪的预防工作指明了1（1980），男，汉族，河北保定人，厦门大学刑法硕士研究生，主要从事刑事法研究。方向。二、职务犯罪预防之立法体现。从源头上预防乃是我们采取措施的出发点和根基，但预防措施要解决社会矛盾，改变和调整社会关系，不一定有立竿见影的效果；所以要作好心理准备，有长期的打算。既然不可一蹴而就，那么在依法治国的宪法基石下维护可持续发展，必然要求运用法律的力量，对职务犯罪的预防以法律形式加以确认，走法制化道路。这不仅是现实的需要，也是未来的必然选择。“依法治国是基本的治国方略，要求国家工作人员依法办事，监督和预防国家工作人员职务犯罪的工作当然也得依法进行。”5针对目前的反腐败现状，诸多机关在具体操作中，很大程度上依赖于国家政策，希望通过大规模有杀伤力的群众运动的方式来解决这些问题，但结果形式上的确“喜人”，却深深伤害了国际人权公约所体现处的对人的基本权利的尊重，而且政策乃是一时之法，其“规范化程序远不如法律，弹性较大，可操作性差，缺乏足够的约束和救济手段。”6往往在预防的时候已经在超越法律程序，自己成立构建法治社会的一员，亦为破坏法治成果的一份。从常期性来看，领导在政策影响下的做法对于民众而言，并不是最好的选择，一般社会成员更需要一种可以持续存在的力量解决我们所不得不面对的腐败问题，所以只有法制化才能给预防工作提供长期稳定可靠的保障，这一保障将是我们预防职务犯罪的核心力量，因为，“对法律的畏惧是健康的，然而人对人的畏惧则是有害的，是滋生犯罪的。”7那种按下葫芦起了瓢的做法应当为我们所警醒。职务犯罪的预防应当有一个科学的立法体系，具体而言，就是（1）在组织法方面，建立具有多功能的反职务犯罪的网络系统；（2）在实体法方面，一要保护有利改革和促进市场经济发展的行为，又要以从严惩治破坏经济和廉政建设的行为；二要在刑法调整的功能从过去的惩罚转变为在强化惩治同时，更突出强调促进经济发展和完善民主政治；三要彻底破坏贪污、挪用、私分性质犯罪只指向公共，甚至国有财产的陈腐挂念，树立市场观念，对所有市场主体一视同仁；（3）程序法方面，应当对举报与受案、立案与侦查、强制与羁押、配合与协作、监督与制约等方面在刑事诉讼法的基础上进一步明确或补充。关于职务犯罪模式的立法，为了适应职务犯罪的预防需要，规定职务犯罪的行为既要坚持刑法的规范，又要突破传统格局创立例外的模式。唯物辨证法认为，一切事务都是对立统一的，矛盾无时不有，无处不在。任何事物都存在一个相对的存在。因此在我们认识预防立法的时候，（1）对职务犯罪行为的规定，对作为和不作为两种方式的行为都要进行评价；（2）应当创建完善的法人犯罪的刑法模式。我国刑法对犯罪主体的范围大而失当，而且概念不清，操作性不高。如单位的分支机构、派出机构、内设机构的理解各地不同，于是类似案件不同判决大有存在，使我们对现实的认识出现分歧。论及具体罪名，在贪污罪中，并没有规定单位犯罪，导致实践中对越来越多的法人贪污行为或者有法难究，或者无法可究。目前沆瀣一气的一锅端的情况是客观存在的，甚至犯罪集团化情况若有见诸报端，而刑法对于这种情况的立法尚处于原始阶段，共同犯罪的理论在面对这种犯罪的情况下略嫌不力（当然这种情况的存在与我们对刑法基本理论的研究有关）。于是在适用刑法的时候，说理有一些牵强；随着理论的创新和移植，这种困顿应该是可以解决的。相信我们的刑法会大胆创制出适应市场经济时期法人犯罪的科学而规范的概念、范围、要件、刑罚等，否则新的反职务犯罪法出台将会导致这方面的严重滞后。三、职务犯罪预防的策略选择。我们认为职务犯罪的产生既存在立法上的缺陷，也存在现实的基础，而且现实的体制问题是更重要的原因，从犯罪原因论角度讲，是个人因素、自然因素和社会因素相互作用的结果。8但是事无巨细的体系建设肯定是会出现问题的，因为对建设要求的越完美，其配套的措施要求就越高。本文着重提出几个要点进行分析（一）倡导廉政建设，规范保障廉洁的措施。在社会主义的市场竞争中，需要廉洁高效的政府行为保障市场秩序，而这种权力的使用如果放任自流，结果将是破坏社会的秩序。（1）规范和完善公务员录用制度。关键是实现录用的公开，实现平等竞争，严格考试，择优录用，并加强纪律和服务意识。（2）规定财产申报和登记制度。这一制度的执行和影响已经在全世界很大范围内得到认可，因为公务员的特殊身份，并不是不能拥有大量财产，但是这些财产的来源必须告知公众。有意隐瞒财产者应当给予纪律处分，采取虚假手段严重者将予以刑事制裁。我国应当建立起这一制度，并在公务员任职前后的若干年必须向有关机关进行登记。（3）对公务员的公务廉洁性进行严厉控制，坚决制止经商及裙带关系。同时对于其社会兼职亦应加以规范。（4）确立和完善各种监督体制，乃是目前预防之重点。要强化对党政机关的领导人员、企事业单位的厂长、经理等主要管理人员以及社会和人民的负责人员的监督管理，要明确规定具体的程序以保障监督内容的实施。要确定政务公开等各项公开制度的强制保障程序。还要在立法中确认对职务犯罪等腐败行为进行广泛的社会监督的各项权利和义务、尤其要强化新闻舆论监督、群众监督、各职能机关的权利与义务和职权与职责等。（二）加强检察机关与行业系统的联系，实现预防的联动。所谓行业预防是指检察机关在主管部门或行业协会的配合下，在行业开展的职务犯罪预防。9系统是一个统一的整体，在这个整体下，各个部分共同作用，相互之间存在着影响和渗透的关系。行业、系统预防是行之有效的预防方式，在出现犯罪的苗头的情况下，检察机关的提前介入，通过警示教育，或者其他切实可行的途径，避免其进一步滑向违法，甚至犯罪的深渊；可以防患于未然，既避免了意图违法人的法律制裁，也保护了国家的财产和社会的稳定。（三）从源头预防就要从行政审批的改革着手。在建立和完善社会主义市场经济体制的过程中，处理政府与市场关系的关键是解决好政府“越位”与“缺位”的问题。既不能抓住权力不放，也不能对于市场失灵、市场机制不能正常发挥作用的地方，没有政府的有效管理。目前行政审批机关的权力垄断性比较强，相当范围内还没有实现市场化运作，规范定价、减少行政审批乃是当务之急。从客观上讲，只要资源的稀缺性存在，行政审批究不可缺少。政府要加强宏观管理、保障公共安全和维护公共利益，就不能不进行合法、有效的行政审批。关键的问题是如何处理好行政审批和市场、企业之间的关系。进行行政审批改革是改革开放和发展经济的需要，减少行政审批是深化经济体制改革的必然要方求。“审批经济”以行政审批作为经济管理的主要手段，不仅不能适应市场经济的发展，而且其阻碍作用日益明显。真正实现政企分开，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用以确保行政管理体制的廉洁有效、运转协调、行为规范。目前的寻租理论可谓对这种审批制度的经典概括，行政的权力要求得到体现，目前监督制度较弱的情况下，充分发挥权力的作用成为很多自制力比较差的公务人员的首要选择。于是争夺那些能够带来利益的审批权也成为目前机关单位角逐的焦点，甚至自行增加“关卡”，制造寻租的机会，那么腐败就这样产生了。通过改革取消很大一批行政审批权，与这些权力相关的腐败机会就会消逝。对现存行政审批进行规范意味着对权力本身的规范和制约，也会减少滥用权力的机会。总结坚决反对和防止腐败，是全党一项重要任务，职务犯罪和党的存在生死攸关。在法治理念之下，加强立法完善是有益的。当然，徒法不足以自行，孟德斯鸠有说过“一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗多于实行刑罚”，10清除腐败，不能仅依靠法律，没有一个良好的社会运行体制为依托，所有的法律规定都成为一纸空文。而良好的体制建设是需要我们不断的努力的，我们不知道什么样的体制完全适合我国，只能一步步的摸索；因此从现实意义上讲，职务犯罪的预防任重而道远。参考文献1文盛堂著，反职务犯罪论略，北京大学出版社2005年版，序言第1页。2柳唏春著，预防职务犯罪反腐败的理性选择，法律出版社2003年版，第22页。3意贝卡里亚著，黄风译，论犯罪与刑罚（四十七章版），中国方正出版社2004年版，第28页。4高铭暄、马克昌主编，刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第239页。56柳唏春著，预防职务犯罪反腐败的理性选择，法律出版社2003年版，第291页。7意贝卡里亚著，黄风译，论犯罪与刑罚（四十七章版），中国方正出版社2004年版，第91页。8参考意大利学者菲利对于犯罪原因三元论的阐述。他认为人类行为都是人的自然心理机制和生理状况及其周围生活环境相互作用的结果。9周洲、滕志强著，职务犯罪预防，中国检察出版社2004年版，第103页。10法孟德斯鸠著，论法的精神（上），张雁深译，商务印书馆1961年版，第83页。ONPREVENTIONOFOCCUPATIONALCRIMEGUHONGJINXIAMENUNIVERSITY，XIAMENFUJIAN361005CHINAABSTRACTSTARTINGFROMTHECONCEPTOFOCCUPATIONALCRIME,THISARTICLEEXPOUNDS