我国合同法上预期违约制度新探

1、关键词：预期违约 /明示 /默示 /救济内容提要： 预期违约是英美合同法通过判例发展起来的特有制度， 现已为绝大多数国家的合同法和国际合同公约所普遍接受而成为现代合同法上的重要制度。面向 21 世纪的我国新合同法在参酌他国他地区成功的判例、学说与先进的立法经验之基础上，第一次规制了预期违约制度，扩大了对当事人的权益保护，体现了合同法的价值关怀。从理论上， 正确解析预期违约的价值取向， 科学认定预期违约的形态， 进一步完善预期违约的救济制度， 对于准确适用这一制度， 意义十分重大。一、预期违约制度的现代化发展预期违约 (AnticipatoryBreachofcontract)，最早是在英国合同

2、法中确立的法律概念。在英国王座法院审理的Hochsterv.DeLatour案中，原告与被告在1852 年 4 月签订了被告雇佣原告为旅行随从的合同，约定于同年 6 月 1 日开始服务，持续 3 个月，并约定了报酬。 5 月 11 日，被告致函原告，断然拒绝履行合同。原告主张这一拒绝履行构成违约，因而于 5 月 22 日提起损害赔偿之诉。1 法院判决原告胜诉，认为“在被告拒绝履行该协议之后，原告有权考虑他是否解除他对该合同的未来履行义务，同时保留就合同被毁所致损失诉请赔偿的权利。因此，他有权谋求为另一雇主提供服务，从而使他有权以违约为由请求赔偿的损失得以减少，而不是消极等待和花费金钱去进行徒劳

3、无益的准备。” 2 这一案例的历史性价值就在于：它确认了在一方当事人预期违约时，另一方当事人可以解除合同并立即行使求偿权。这是明示预期违约的最初的法院判例。 1894 年英国王座法院在一案中又确立了默示预期违约规则。在该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院判决：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。 3 至此，在英国合同判例法中已确立起了明示与默示两种预期违约的类型。受英美国家判例法的影响，美国合同法第二次重述特别是美国统一商法典明确采纳了预期违约规则。在美国统一商法典第

4、二篇买卖篇第 610、 611 条中，首先确认了预期违约行为的存在和另一方当事人的两种选择权，其次对预期违约的撤回权进行了规制。由两大法系不同国家组成的法律专家共同起草的、反映两大法系不同法律制度特点的联合国国际货物销售合同公约也吸收了英美法系有关预期违约制度的基本框架，其第 71、72 条区分了根本与非根本预期违约，确立了较为完善的预期违约法律规范 ; 国际商事合同通则则从绝对与相对两个层面规制了预期违约制度，为各缔约国普遍接受。这表明预期违约已成为两大法系国家的共有制度。我国建国后长期实行计划经济，商品的生产与交换极为不发达，不需要也没有真正的合同制度。党的十一届三中全会以后先后颁布的经济

5、合同法、涉外经济合同法、技术合同法等，也只有其中的涉外经济合同法根据其涉外的特性，极为“有限地”引入了预期违约的理论，严格意义上讲，该法第 17 条只是规定了中止履行权，而非使用了预期违约的词语。 1999 年出台的新合同法在充分参酌借鉴其他国家与地区有益的判例、学说和成功的立法经验之基础上，从我国的实际出发，于第 94 条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同 ; 第 108 条又规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。这是我国合同责任制度走向现代化的重要标志。传统

6、的合同法理论认为，违约就是对于合同义务的违反，在合同义务履行期到来之前，债务人并不负有实际给付义务。因而，违约的概念只有发生在履行期届满时才合乎逻辑。问题在于：如果在履行期到来之前债务人就已声明或以其行为表明将不履行合同义务，法律应取何种态度 ?是固守传统让债权人坐等履行期届满后寻找实际违约的救济，还是规定期前违约救济制度而使债权人免受更大的损失 ?英美判例法以衡平原则为指导，创立了预期违约制度，体现了合同法的价值关怀。不过，从早期预期违约的案例出现时起，就在法学界引起了激烈的争论。反对预期违约制度的主要理由在于： (1) 对违约方过于严酷，令其发现自己在有义务履行之前即负赔偿责任，促使其义务

7、加速到来。 (2) 由于商品及服务的将来价格的波动性，适用该制度时，法院确定损害赔偿额十分困难，4 计算损害成为一种纯粹的推测和猜想。 (3) 仅仅语言表达不能构成对未到期的履行义务的违反。 5 但支持预期违约制度的理由更加明显更加充分：(1) 违约方的行为打破了对方的信心和安全感，造成了对方当事人即时的金钱损失，允许即时诉讼有利于纠纷的及早解决和赔偿的及时支付。 6(2) 合同当事人不仅有权期待对方得到期履行，而且有权期待对方在履行期届满之前不做出任何实质性地损害此种期待的行为。 7(3) 损失额计算的问题与在不履行的场合要求将来损失赔偿的计算，无实质性区别，而且在许多案件中审判的拖延排除了

8、这一困难。 8(4) 该规则可以使损失最小化，利于对受损方的保护。 9 支持的理由实际上构成了支撑该制度的重要基础。也正是出于公平、效益的价值考虑，我国合同法继受了这一制度。第一，公平。公平是合同的重要原则。在双务合同中，一方当事人的履行是以另一方当事人能够履行、愿意履行、准备履行或已经履行为条件的，倘若一方当事人预期违约，这一条件便告丧失。预期违约所直接标示的，并非履行期届至前的实际违约，而是履行期届至前的履行成为不可能，即一方当事人虽预期违约，但由此引发的未来实际违约的危险则是客观的。面对具有客观可能性的巨大违约威胁，法律若不规制预期违约制度，很显然对另一方当事人非常不利，另一方当事人只能

9、坐等合同履行期届满后才能解除合同，请求赔偿，从而破坏了公平原则。立法明文规定预期违约制度，势必会促使合同双方当事人的权利义务更趋公平化，有利于保护当事人的合法权益。第二，效益。效益原是个经济学术语，意即以最小的资源消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果。我国著名法学家张文显教授曾指出的“法应当以效益作为分配权利和义务的标准” 10 ，已经成为某些法学家的口号和政府的一项政策。立法明文规定预期违约规则，对于预期违约方来说，可以避免或减少某些损失，甚至借此获利 ; 而相对于另一方当事人来说，则有权从原合同中解脱出来，即可以立即解除合同请求损害赔偿，得及时与第三方订立补救性合同，从而

10、比在空闲中等待和做可能毫无意义的准备工作要好得多，结果是损失大大减少，社会资源得到了有效的利用，相应地，他向预期违约方索赔的数额就会少得多，这就有效地避免了人力、物力、财力的浪费。 11 总之，预期违约制度的规制，不仅会使双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的实际违约的危险，而且还会将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低至最小程度，同时，还可以及时了结争议，防止长期诉讼。 12二、我国合同法上预期违约情形的认定我国新合同法正式颁布以来，法学界对于预期违约情形的认定形成了以下几种不同的看法：第一，将预期违约区分为明示毁约和默示毁约。在他们看来，合同法第94 条、第 10

11、8 条规定的“明确表示不履行合同义务的”为明示毁约：“以自己的行为表明不履行合同义务的”为默示毁约。明示毁约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。默示毁约是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期限到来后不履行合同义务，或一方当事人有确凿证据证明另一方当事人在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的履行担保。 1314第二，将预期违约区分为拒绝履行和预期不能履行。拒绝履行，包括明示和默示拒绝履行。预期履行不能则是指债务人的经济状况或其他情事表明，他届时难以履行。他们认为，我国合同法既规定了先期违约，又于第 68

12、、 69 条规定了不安抗辩权。在预期履行不能的情况下，债权人可以行使不安抗辩权、请求提供担保、依合同法第 94 条、第 108 条规定解除合同或请求承担违约责任。 15 第三，认为合同法第 108 条规定的只是明示预期违约，而未规定默示预期违约，理由在于合同法第 7 章规定的违约责任不包括默示违约所独有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。在他们看来，合同法的规定导致不安抗辩权和预期违约在适用范围上发生重叠，建议增加默示预期违约的规定，删除不安抗辩权制度。16正确认定预期违约的情形，是科学构建预期违约制度的关键所在，也是正确适用预期违约制度的前提与基础。而要正确认定预期违约的情形，

13、必须基于上文对预期违约的历史沿革和现代化发展有认识，以及对预期违约价值论作分析，以求真正把握预期违约的精神内核。第一，合同法是否确立了默示预期违约 ?如前已述，有学者认为，合同法第 108 条规定的预期违约只是明示预期违约，并借此推论我国合同法并不包括默示预期违约制度。既然第 108 条所规定的预期违约仅仅是明示预期违约，也就必然意味着我国合同法上的预期违约包括合同履行期届满前“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”两种情况，与英美法系将明示预期违约限定在“一方明确表示不履行合同义务”一种情况的做法背道而驰，从而导致了对预期违约认定之艰难。 17 我国合同法究竟有

14、没有规定默示预期违约，首先应当正确界定“明示”与“默示”的内涵。依通说，所谓明示是指行为人以语言、文字等方式，将其内在的观念及意思明确地表示于外部的表意方式 ; 而默示是指根据行为人的某种积极作为或消极不作为，可推定行为人的观念、意思的表意方式。在英美法中，受害方中止履行，要求对方提供履约担保，是预期不能履行的救济措施。持否认观点的学者将英美法中的预期不能履行称为默示预期违约，并据此断言，“受害方中止履行，要求对方提供履约担保”是默示预期违约独有的救济措施，从而进一步推论：我国合同法第 108 条未规定上述救济措施，所以我国合同法未规定默示预期违约。众所周知，英美法上的预期不能履行是否属于预期

15、违约，这本身就是一个有争论的问题。尤其是，英美法上预期不能履行的成立事由，不仅可能与当事人的主观意志要素无关，甚至可能与人的行为无关，概括地把它称为默示预期违约似乎不当。进一步说来，“中止履行，要求对方提供担保”，仅为英美法上预期不能履行的救济措施，而不应看作为英美法上默示预期违约的救济措施。为此，我们以为：我国合同法第 108 条区分使用“一方明确表示不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”两种表述完全符合明示与默示的精神实质，足以说明其预期违约包括明示和默示两种。第二，合同法是否确立了预期不能履行制度 ?一般情况下，英美法系国家只规定了预期违约制度，而大陆法系则只规定了不安

16、抗辩权。然而我国合同法却同时规定了这两种制度，从而引发出不少学者的争论。有学者在阐述我国的默示预期违约的构成要件时强调指出，“一方当事人具有合同法第68 条所规定的情况，包括经营状况严重恶化; 转移财产、抽逃资金、以逃避债务 ; 丧失商业信誉 ; 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，均可构成默示预期违约。 18 而这一规定与英美法关于预期不能履行的事由基本一致，据此，有学者认为我国合同法已将英美法的预期不能履行，确定为默示预期违约的法定事由。不可否认，合同法第 68、69 条关于不安抗辩权的规定，与英美法预期不能履行制度相似，但我们同时还应清醒地认识到，我国合同法不仅确立了不安抗辩权制

17、度，而且还一并确立了后履行抗辩权与同时履行抗辩权等一系列保护当事人合同期待权制度，从而没有必要再将预期不能履行纳入预期违约制度中予以救济。再说，既然不安抗辩权调整的事实状态与英美法预期不能履行调整的事实状态基本一致，因此更没有必要通过功能相同而性质迥异的两项法律制度分别调整，否则不仅会破坏、割裂履行抗辩权体系，而且会引起合同法理论体系和法律适用的混乱。由此为数不少的学者坚持：我国合同法只确认了英美法上的预期拒绝履行为预期违约，并没有确认事实上也没有必要确认英美法上的预期不能履行为预期违约。19第三，从上述分析，可以这么认定：我国合同法规制的预期违约制度仅仅是指预期拒绝履行的情形，不包括预期不能

18、履行 ; 而预期拒绝履行又可分为明示和默示两种。接下来的问题便是：对于一方当事人在多大程度上不履行合同义务，才构成预期违约 ?虽说合同法第 94 条第 2 款规定了在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行“主要债务”的，另一方当事人可以解除合同。也就是说，对于预期违约解除合同，现行法规定必须存在不履行“主要债务”之情形。然而，令人十分遗憾的是，合同法第 108 条并未限定拒绝履行“义务”的性质，即当拒绝履行的是非主要义务时，是否给予预期违约救济，合同法并未作出明定。美国相关法律注重从违约的后果来加以认定，如美国统一商法典强调拒绝履行的义务的违反“将实质性地损害合同对对方

19、的价值” ; 国际商事合同公约及联合国国际货物销售合同公约、欧洲统一合同法原则等侧重“根本不履行”、“根本违反合同”及“根本性不履行”等，说到底，比较一致的是，强调预期违反义务的重大性。从我国的实际情况出发，同时虑及合同法前后法律用语的一致性，我们以为，预期拒绝履行“义务”的性质宜从“主要债务”和“合同目的落空”层面上界定。如果概括地以“不履行合同义务”作为预期违约的判定标准，势必将导致预期违约的适用范围过于宽泛，给予另一方当事人以较大的自由度，易给不法者滥用解除权以可乘之机，反过来不利于当事人权益的全面保护，在司法实践中也特别难以认定。另外，就默示预期违约而言，预期违约一方并没有将到期不履行

20、合同主要义务的意思明确地表现出来，而是以其行为表明期前将不履行合同主要义务，这就需要另一方根据这一行为推定出相对方将不履行合同主要义务。这里就存在一个合理性的推定问题，这是适用预期违约制度的重要问题。从目前通行适用的情况来看，主要有两种：一种是美国统一商法典第 2-609 条规定的“有合理理由认为对方不能正常履行”。根据判例法，这种合理的理由主要有以下三种：第一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约 ; 第二，商业信用不佳，令人担忧 ; 第三，债务人在准备履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险。 20 第二种是联合国国际货物买卖合同公约第 71 条规定的标准，即对方履行义务的能力有缺陷

21、，债务人的信用有严重缺陷，债务人在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不会或不能履约。 21 我们以为，考虑到公约规定的判断标准比美国统一商法典规定得更加具体和客观，而且我国也已核准加入了该公约，因此公约的判断标准宜为我国合同法借鉴。三、我国合同法上预期违约的法律救济英美法上预期违约制度的最重要的特点之一，就在于其救济方式上，当一方当事人有预期违约的表现时，另一方当事人可以采取迅速、有效的措施，制止情况的恶化。由于英美法将预期违约区分为预期拒绝履行和预期不能履行，因而针对这两种类型的预期违约，又分别规制了相应的救济措施。而我国合同法并未确认预期不能履行为预期违约。因此，预期违约的救济方法仅仅

22、针对预期拒绝履行来规定的。根据合同法第 94 条、 108 条的规定，在预期违约的情形下，债权人即取得提前解除合同权，可以请求对方承担违约责任。至于如何承担违约责任并无更多的规定和相应的解释。这种救济方式的简便规定，必然会给司法实践带来操作上的困难，从而限制预期违约制度作用的充分发挥。我们以为，从我国的司法实践出发，结合借鉴他国成功的经验，首先明确规定当一方预期违约时，另一方享有选择权：既可以接受预期违约，立即请求法律救济，要求解除合同并请求承担违约责任 ; 也可以拒绝预期违约，继续坚持合同的效力，等到实际履行期到来时按实际违约请求法律救济。同时应区分这两种情形，作进一步的规制。第一，拒绝预期

23、违约选择权。这种选择权源于英国 1855 年的 Averyv.Bowden 一案。在该案中，船方 Avery 与货方 Bowden订立了一个为期 45 天的租船合同，其中规定 Avery 应把船舶开到敖德萨港口，并在一定时间内装载一批货物。船抵达敖德萨港口后， Bowden因货源不足而拒绝将货物装船。当时，装载期限尚未届满， Avery 拒绝接受 Bowden的预先违约，要求 Bowden继续装货。随后英国与俄国发生了克里米亚战争，合同因而落空。事后， Avery 以违约为由提起诉讼，请求 Bowden负损害赔偿责任。法院认为，在两国战争爆发之前尚不存在实际违约，只存在预期违约，但 Avery

24、 未接受预期违约，Bowden就有权得到因战争所致合同落空带来的利益， Avery 自己承担这种风险，因而判决 Avery 败诉。 22 也就是说，当事人一方预期违约，相对方当事人有权拒绝接受，单方坚持合同的效力，迫使预期违约方继续履行原合同义务。在此情形下，拒绝接受预期违约的当事人在履行期届满前不能要求预期违约方承担违约责任，而且还有可能承担合同目的因不可抗力而落空的风险。这其实就是实际违约中继续履行在预期违约责任制度中的具体运用。值得一提的是，拒绝预期违约的权利必须予以限制：一方面，如果拒绝承认预期违约会给当事人或第三人造成更大的损失，预期违约则不应当被拒绝。此时，“有约必守”原则应向“效

25、率违约”理论让步。否则无异于抽掉了预期违约制度存在的基础。另一方面，对因拒绝承认预期违约而造成的扩大了的损失，守约方无权要求预期违约方予以赔偿。这里完全可以援引合同法第119 条所确立的“减损规则”加以适用。第二，接受预期违约选择权。即守约方可以在履行期届满前接受对方的预期违约、要求违约方承担违约责任。这种选择权早在预期违约规则确立之初便得到认可。承担违约责任的方式、责任条件和责任范围，原则上应视同实际违约。合同有违约金约定或者一方给付违约定金的，可以承担违约金责任或者适用定金罚则。合同没有违约金约定并未成立违约定金合同的，主要承担损害赔偿责任。在这方面存在的主要问题是：如何承担损害赔偿责任。

26、从最初要不要确立预期违约责任制度时起，这一问题就是矛盾的焦点。如上已述，持反对意见的人士认为由于商品及服务的将来价格的波动性，适用该制度时，法院确定损害赔偿额十分困难 ; 而持赞成意见的人士认为损失额计算的问题与在不履行的场合要求将来损失赔偿的计算，无实质性区别，而且在许多案件中审判的拖延排除了这一困难。如何解决这一问题是预期违约制度的中心问题。实际违约发生时，按照合同法第 113 条第 1 款规定：损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就预期违约而言，我们不能完全照搬实际违约时损害

27、赔偿的确定原则。由于预期违约与实际违约的差别，在确定预期违约的损害赔偿时，只能根据履行期前的市场价格而不能根据履行期到来时的市场价格来计算损失，并确立违约方损害赔偿的数额，这一数额的确定当然也应该包括合同得到真正履行后的所获利益。联合国国际货物销售合同公约规定：如果有符合法律规定的替代交易，即可请求替代交易价格与合同价格之间的差额 ; 如果没有替代交易，则按违约受害方宣告解除合同时的货物市场价格与合同价格之间的差价计算。笔者以为，这一关于预期违约损害赔偿范围的规定较为科学，宜为我国合同法所借鉴。至于预期违约损害赔偿的合理预见规则，我们以为更凸显其价值所在，“效率违约”是预期违约制度得以确立的理

28、论基础，如果对损害赔偿不加限制，则可能使违约而产生的“效率”被破坏，有悖合同法确立预期违约制度的宗旨。另外有学者主张：先期违约责任的方式应和现实违约场合的责任方式一样，可以包括损害赔偿、违约金责任、强制履行、适用定金罚则。 23(p.572) 我们以为，强制履行作为拒绝接受预期违约的方式，是合情、合理、合法的，但如果将其作为接受预期违约方享有的追究预期违约方的一种责任，要求其承担，这是很值得商榷的。通说认为，债权人如承认预期违约，虽可取得违约责任承担请求权，但必以解除合同为当然。而解除合同以终止合同效力为目标，而强制履行与之相反，继续维持合同关系的效力。为此，既已接受对方的预期违约，要求对方承

29、担其他违约责任，就不可以要求承担强制履行这一责任，否则必引起法律的混乱，破坏预期违约制度的根本价值。即使在预期违约的情形下，另一方当事人拒绝承认预期违约，也不得请求债务人提前履行合同义务。( 来源：扬州大学学报 ( 人文社会科学版 ) )注释：1科宾。 论合同：下 M .北京：中国大百科全书出版社，1998. (p.447)2科宾。 论合同：下 M .北京：中国大百科全书出版社，1998. (p.449)3 焦富民。 中国合同责任制度研究 M . 南京：江苏人民出版社， 2003.(p. 227)4S ·Wheeler &J?Shaw. Contract LawM . Oxford：ClarendonPress ，1995. (p. 775)5E ·Allan. Farnsworth. Contract M . New York： AspenLaw&Business ，1999. (p. 601)6科宾。 论合同：下 M . 北京：中国大百科全书出版社， 1998. (p.452)7E ·Allan. Fa