合同方式的风险管理技术

1、 本模块测试考生对法律合同基本知识的掌握情况，考核考生对可用于企业风险管理解决方案的这类特定合同的了解情况，考核考生运用这类合同技术/措施来落实企业风险管理策略的能力，考核考生设计和管理合同方式风险管理解决方案的能力。1 2.1 掌握以下内容 2.1.1 合同的概念和特征 2.1.2 合同的种类 2.1.3 合同的订立 2.1.4 合同的基本内容和基本功能 2.1.5 合同的履行 2.1.6 合同的法律保障基础 2.1.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 2.1.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 2.1.9 合同风险管理技术在企业全面风险管理中的作用 2.1.10 企业对合同风险管

2、理技术的需求 2.1.11 运用合同风险管理技术的保障措施 2.1.12 风险管理合同解决方案的考虑要素2 2.2 了解以下内容 2.2.1 国际或本地区有关相关合同的法律法规 2.2.2 合同方式风险管理技术在市场经济中的运用 2.2.3 借助外脑为企业设计适用的合同风险管理技术 2.2.4 合同方式风险管理的案例 三、要点内容合同的概念和特征 谈到合同的概念我们似乎并不陌生，然而要从学理的渊源上溯究起来，这的确又是一个非常复杂繁冗的问题。法学家和法律专业学者们会按不同的历史阶段及法律文化背景，从古罗马法以形式主义和类型法定为契约的概念，讲到中世纪注释法学家的原因理论重构合同的概念，再从法国

3、法系演绎到德国的以自然法理论、理性法学和历史法学相结合所产生的法律行为理论重组合同的要素，以及世纪以后不断演变成的对合同新的解读等等。但作为从事企业全面风险管理的人员，我们更需要关注的则是在激烈的市场竞争中，如何了解和掌握合同工具的基本特征和内涵，最大限度地发挥其实效功用，以期在经济活动中在有效维护企业的自身利益的同时,通过充分的和艺术性的运用使合同成为风险管理的方式和手段，尽最大可能的降低企业的各类风险。3.1合同的概念和特征1、合同的概念（契约、协议）合同是两个或两个以上的当事人之间为实现一定的目的，明确彼此权利和义务的协议。合同在国内外法律上的表述中华人民共和国民法通则第85条： 合同是

4、当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。 中华人民共和国合同法第2条： 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。3.1 合同的概念和特征 法国民法典第1101条规定： 合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付某物、作为或不作为的债务。 这是大陆法系关于合同的经典定义。 德国民法典第305条规定： 以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者除法律另有规定者，必须有当事人双方之间的合同。 美国法律重述：合同（第2版）： 合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济；履行该允诺是法律所确认的义务

5、 3.1 合同的概念和特征 2. 合同的特征 一般说来，合同具有以下法律特征： 合同是一种民事法律行为。合同是规定平等民事主体之间民事权利义务关系的协议，因此合同是一种民事法律行为。 只有在合同当事人所作出的意思表示符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力。 民事法律行为的生效要件、民事行为的无效和撤销等，均可适用于合同。 合同是由平等主体的自然人、法人或其他组织所订立的，任何一方都不得将自己的意志强加给另一方。3.1 合同的概念和特征 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的。 合同依法成立后，即在当事人之间原始地发生一定的民事权利义务关系； 变更民事权利义务关系，是指当事人通过订立合

6、同使原有的民事权利义务关系发生变化，形成新的民事权利义务关系； 而终止民事权利义务关系，则是指当事人通过订立合同使他们之间原有的民事权利义务关系归于消灭。 合同是当事人经协商一致后意思表示一致的产物。 合同是双方或多方的法律行为。 合同的成立须当事人互相做出意思表示。 须当事人的意思表示达成一致，也称合意，即内容互相吻合，不存在分歧。 合同应是当事人真实意思的表示，所以，如果是在某方强势下迫使另一方不能真实表示意思而签订的合同，则法律不会给予支持，应属无效合同。3.2 合同的种类 合同的种类是根据一定的标准对合同所作的分类。随着世界经济发展全球化的趋势以及商品交易方式的日趋多样性，合同作为商品

7、交换的法律形式，其形态也在不断发展变化。因此，通过不同的标准对合同做出不同的分类，能揭示出合同本身具有的特性，有助于直观地更清楚地理解合同的内涵。某些国家或地区性的法律可能并没有对合同分类作出明确规定，但按照比较通行的说法，合同主要可以分为以下几类： 1、双务合同和单务合同 2、有偿合同与无偿合同 3、诺成合同与实践合同 4、要式合同与不要式合同 5、有名合同与无名合同 6、束己合同与涉他合同 7、主合同与从合同3.3 合同的订立 合同的订立是一个动态的过程，是当事人为实现预期目的，通过不断洽商，使意思表示趋于一致并达成合意的过程。包括当事人各方进行接触、洽谈，并对标的及其所涉及的诸多客观情况

8、的调查，收集相关信息资料，进行综合性可行性研究后最终达成合意的整个过程，是动态行为和静态协议的统一体。往往签定一项大型的贸易、投资或工程合同需要历时数年。 合同订立及其风险防范 一、合同订立前的准备 （一）知己 充分了解此次交易的目的、可行性和可能的风险以及自己所能承受的最低限度的条件，并事先拟定合同的主要条款草案，并制定周密的谈判计划和方案。 （二）知彼 对交易相对人的企业性质、资信、产品或者服务的性价比、企业法定代表人或者负责人的诚信度和能力以及企业背景进行必要和适当的了解，以利于合理选择缔约对象并有针对性和富有成效地进行谈判，防止合同欺诈。 1. 订立合同的主体及其资格 订立合同的主体包

9、括自然人、法人和其他组织。 各国或各地区的合同法一般会规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。3.3 合同的订立 自然人 自然人是因出生而获得生命的人类个体。自然人的民事权利能力始于出生终于死亡。 法人 法人，即具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 法人应当具有下列条件： 依法成立； 有必要的财产或经费； 有自己的名称、组织机构和场所； 能够独立承担民事责任。 法人的民事行为能力与民事权利能力同时产生，同时消灭。 法人的能力范围取决于法人核准的登记范围。 其他组织 其他组织又称非法人组织。 指合法成立，有一定组织机构和财产，但不具备

10、法人资格的组织。 具有相对的独立性，可以在一定范围内从事有关活动，并自己或与他人共同承担民事责任。 其他组织的民事权利能力和民事行为能力的性质与法人的民事权利能力和民事行为能力是一致的。“其他组织”，是我国民事主体和民事诉讼主体制度中的一个特有概念，又称“第三民事主体”。 根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第40条列举其种类： （1）、私营独资企业、合伙组织； （2）、合伙型联营企业； （3）、中外合作经营企业、外资企业； （4）、社会团体； （5）、营业法人的分支机构； （6）、中国人民银行、各专业银行的分支机构； （7）、中国人民保险公司的分支机构； （8）、乡

11、镇、街道、村办企业； （9）、其他。 所有这些“其他组织”，都经登记并领取营业执照或社会团体登记证，当然，他们都不具有法人资格！3.3 合同的订立 2. 委托代理人订立合同 委托代理是指代理人基于被代理人的委托授权，在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理行为承担民事责任的一种代理形式。委托代理订立合同的规则是： 第一，代理人享有代理权，代理订立合同的人必须事先取得委托人的授权； 第二，代理人必须在授权范围内，以被代理人的名义进行代理活动； 第三，由被代理人承担所订立合同的法律后果。3.3 合同的订立 3. 合同的形式 合同是当事人通过具体的意思表示，经协商对相关的权利义

12、务达成一致所形成的合意，并通过一定的形式表现出来。这种关于合意的意思表示实质上就是合同的内容，对合同内容的表现方式就是合同的形式。其具体包括： 口头形式。 书面形式。 其他形式。3.3 合同的订立 4. 合同订立的方式要约与承诺(磋商与谈判阶段) 合同订立（或签订）的程序一般包括要约和承诺两个阶段。 要约 要约，是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。在商业活动中，要约也叫做发价、报价、发盘、出盘。发出要约的一方为要约人，受领要约的一方为相对人或首要约人。要约发生法律效力，应当符合以下条件： 第一，要约必须是特定人所为的意思表示（特定人即能为外界

13、所客观确定的人）； 第二，要约的内容须具体、确定； 第三，要约是要约人发给希望与之订立合同的受要约人； 第四，一经受要约人承诺，要约人既受该要约的约束。 要约的效力 （1）要约的生效时间。我国合同法在要约与承诺生效的时间问题上采纳“到达主义”或“受信主义” 。 （2）要约对要约人和受要约人的约束力 要约的约束力主要体现为对要约人的约束力。 要约人在要约规定的有效期内要受其发出的要约的约束。 要约人发出要约后，不得擅自非法撤回或撤销要约。 A、要约撤回，是指要约人向受要约人作出的欲令要约不产生法律效力的意思表示； B、要约撤销，是指要约人作出的欲令要约丧失法律效力的意思表示。 （3）要约的有效期

14、。（及其风险防范） 要约的失效或消灭 拒绝要约的通知到达要约人； 要约人依法撤销要约； 承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 受要约人对要约的内容作出实质性变更。 要约邀请 （1）要约邀请的概念。 在实践中，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请的性质。只是需注意的是，商业广告的内容如果符合要约的构成条件的，视为要约。 通常认为，悬赏广告是一种公开的要约。 承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺又称接盘，承诺需要具备以下条件才具法律效力： 1.承诺必须由受要约人作出； 2.承诺必须向要约人作出； 3.承诺的内容应当和要约的内容一致； 4.承诺必须表明受要约人

15、决定与要约人订立合同； 5.承诺应当在要约确定的期限内到达要约人； 6.承诺应当符合要约人规定的承诺方式。 承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立。 承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人不能再撤回承诺。招标投标程序 1招标投标的概念 招标投标是指由招标人向特定的数人或不特定的公众寄送投标邀请书或发布招标公告，在众多的投标中选择最理想的投标人并与之订立合同的方式。 2招标投标的具体程序或阶段 当事人一方采用招标投标程序订立合同时，通常要经历以下几个具体程序或阶段： （1）招标阶段（寄送投标邀请书或

16、发布招标公告，性质为要约邀请）。 （2）投标阶段（投送标书，性质为要约）。 （3）开标阶段。 （4）评标、定标（中标）阶段（性质为承诺）。 （5）签订合同。合同成立的时间和地点 合同成立的时间 合同法第25条对合同成立的时间作了原则性规定，即“承诺生效时合同成立”。 具体有以下两种情况： 1当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或盖章时合同成立。 2当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，受要约人发出的承诺通知到达要约人或者根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时合同成立；当事人在合同成立之前要求签订确认书的，签订确认书时合同成

17、立。 3当事人采用口头形式订立合同的，受要约人对要约人口头进行承诺并为其所了解时合同成立。 合同成立的地点 合同法第34条第1款对合同成立的地点作了原则性规定，即“承诺生效的地点为合同成立的地点”。此外，还对采用合同书、数据电文订立合同时合同成立的地点作了具体规定，即： 1当事人采用合同书订立合同的，双方签字或者盖章的地点为合同成立的地点；签字或者盖章不在同一地点的，以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。 2当事人采用数据电文形式订立合同的，收据人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点；当事人另有约定的，按照其约定。民事诉讼法对合同纠纷管辖地的规定 第二十四

18、条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 第二十五条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。3.4 合同的基本内容和基本功能 1. 合同的基本内容 合同的内容是由当事人共同对各方权利和义务的具体约定，体现在合同条款中。对此各地合同法基本上会作出一定程度的规定，一般包括：3.4 合同的基本内容和基本功能 当事人的名称或者姓名和住所。 标的。 数量。 质量。 价款或者报酬。 履行的期限、地点和方式。 违约责任。 解决争议的方法。 上述八项为合同的基本内容，当事

19、人还可根据合同的性质和特点，自由约定其它条款，如合同签订时间、合同生效时间、合同生效条件、合同条款解释、合同文字及其效力、担保、保险、索赔等。3.4 合同的基本内容和基本功能2. 合同的基本功能 透过各式各样的合同，如从最简单的订单到大型的FIDIC工程承包合同条款及至到复杂的BOT项目合同，都会发现所有的合同存在着同样的本质性规律，那就是合同的四大基本功能。 锁定交易平台。 锁定交易内容。 锁定交易方式。 锁定假定处置。3.5 合同的履行 合同的履行是指合同当事人按照约定或法律规定全面地、适当地完成各自所承担的义务，从而使权利得到完全实现的整个行为过程。 1. 合同的履行原则 全面履行原则

20、诚实信用原则 经济合理原则 情势变更原则3.5 合同的履行 2. 合同的履行规则 履行主体 履行标的 履行期限 履行地点 履行方式 履行费用3.5 合同的履行 双务合同履行中的抗辩权。 双务合同履行中的抗辩权，是指一方当事人依法具有的对抗对方当事人的履行请求，暂时拒绝履行其合同债务的权利。 抗辩权包括消灭的抗辩权（又称永久的抗辩权）和延缓的抗辩权（又称一时的抗辩权）。 根据合同法第66条至第69条的有关规定，双务合同的履行抗辨权包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。1.同时履行抗辩权是指互负债务、没有先后履行顺序的双务合同当事人一方，在对方未履行之前或者在对方履行债务不符合约定时，

21、享有的不履行或部分履行的权利。2.顺序履行抗辩权，是指在双务合同中，后履行的一方当事人在应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行时，享有不履行或部分履行的权利。3.不安抗辩权，是指双务合同中应当先履行的当事人有确切证据证明对方财产状况恶化、丧失或者可能丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者提供担保之前，有中止履行自己债务的权利。 （一）同时履行抗辩权 1同时履行抗辨权的概念。同时履行抗辨权是指在没有先后履行顺序的双务合同中，任何一方当事人都可以在另一方当事人未履行债务之前或未按合同约定履行债务时相应拒绝其要求自己履行债务的要求的权利。易言之，任何一方当事人都可以要求对方和自己同时履行。通俗地

22、说，就是一手交钱，一手交货。 2同时履行抗辨权的行使条件 （1）当事人订立了一项有效的双务合同，并且彼此互相负有的债务为对待（又称对价）给付。 （2）在该双务合同中，当事人双方没有约定履行的先后顺序。 （3）当事人双方的债务都已届清偿期。 （4）一方当事人未履行合同债务或者未按照合同约定履行债务却要求另一方当事人履行自己承担的合同债务。 （5）未履行债务或未按合同约定履行债务的当事人一方在客观上有履行能力。 （二）先履行抗辨权 1先履行抗辨权的概念 先履行抗辨权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应后履行债务的当事人一方在应先履行债务的当事人一方未履行债务或未按合同约定履行合同债务时可以相应拒绝

23、其要求自己履行所承担的合同债务的权利。 2先履行抗辨权的行使条件 当事人一方要行使先履行抗辨权，必须同时具备以下条件： （1）当事人订立了一项有效的双务合同，并且彼此互相负有的债务为对待（又称对价）给付。 （2）在该双务合同中，当事人双方约定了履行的先后顺序。 （3）当事人双方的债务均已届清偿期。 （4）应先履行债务的当事人一方届期未履行债务或未按合同约定履行债务却要求应后履行债务的当事人一方履行自己承担的债务。 （5）应先履行债务的当事人一方在客观上具备履行能力。 （三）不安抗辨权 1不安抗辨权的概念 不安抗辨权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行合同债务的当事人一方若有确切证据证明应

24、后履行债务的当事人一方丧失或可能丧失债务履行能力时，可以拒绝履行自己承担的债务的权利。 2不安抗辨权的行使条件 当事人一方要行使不安抗辨权，必须同时具备以下条件： （1）当事人订立了一项有效的双务合同，并且彼此互相负有的债务为对待（又称对价）给付。 （2）在该双务合同中，当事人双方约定了履行的先后顺序。 （3）应先履行债务的当事人一方的履行期已经届至，而应后履行债务的当事人一方的履行期尚未到来。 （4）依照中国合同法第68条之规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行”：主要包括以下四种情况： 经营状况严重恶化； 转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 丧失商业

25、信誉； 有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。 （5）应后履行债务的当事人一方没有为主债务的履行提供适当即充分的担保。 确定是否是适当的担保要从担保形式和担保合同的具体约定两方面来判断，以便正确决定是否可以行使不安抗辩权。 3行使不安抗辨权的程序 行使抗辩权一方必须提供确切证据。 合同法第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。 合同履行中的债的保全。 债的保全又称合同的保全，是指为防止债务人的责任财产不当减少，以确保无特别担保的一般

26、债权得以清偿而法律允许合同债权人行使某些权利的法律制度。 在合同保全制度中，债权人可以行使的权利有： 代位权 撤销权 。 债权人的代位权 是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。 代位权的行使条件 债权人要行使代位权，必须同时具备以下条件： （1）债权人与债务人之间存在合法即有效的合同关系； （2）债务人对第三人享有到期债权，且可代位行使的债务人的债权必须是非专属于债务人的债权。 （3）债务人怠于行使其到期债权。 （4）履行期已届满，但债务人未履行对债权人的债务。 债权人的撤销权 是指债务人、第三人有损害债权的行为，债

27、权人享有撤销该行为的权利。 合同法第74条规定： “因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 行使撤销权必须由债权人向法院起诉，由法院作出撤销判决才能产生效力。3.6 合同的法律保障基础1.立法机关制定的法律2.行政法规和行政规章3.立法解释和司法解释4.国际条约和国际惯例合同法的概念与渊源（表现形式） 合同法的概念：合同法是指调整合同关系的法

28、律规范的总称。有形式意义上的合同法（合同法法典）和实质意义上的合同法之分。 所谓法的法律渊源，一般是指法律规范的创制方式或外部表现形式，如法律、法规、习惯、国际条约与惯例等。简言之，法的法律渊源就是指法的规范的表现形式。因此，合同法的渊源就是指合同法律规范借以表现和存在的法律形式。合同法的法律渊源主要有如下几种：合同法的渊源（表现形式） 1基本合同法律。主要包括民法通则和合同法 2调整合同关系的行政法规。 3调整合同关系的地方性法规和部门规章。 4合同法律规范的司法解释。 5我国缔结、参加或承认的国际条约、国际公约和国际惯例。中华人民共和国合同法 合同法已于1999年3月15日由第九届全国人民

29、代表大会第二次会议通过，于同年10月1日起开始施行。 合同法共计23章428条。 分三部分：中华人民共和国合同法 （1）总则：计8章，共129条（1129） （2）分则：计15章，共298条（130427） （3）附则：第428条 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）自年月日起施行。 合同法司法解释（二）自2009年5月13日起施行。国际商事合同法的渊源 1.国际条约1980年联合国国际货物销售合同公约CISG；1983年国际统一司法协会国际货物销售代理公约2.国际统一示范法1994年国际统一司法协会国际商事合同通则PICC（2004年修改） 我国政府已于年月日正式加入

30、了联合国国际货物销售合同公约， 因此我国各公司与参加公约的国家的公司如果不另作法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。当然该公约仅适用于国际货物买卖，而不适用于其他合同。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 才能够更好的利用合同工具防范风险 鉴于当前国际经济市场的竞争日趋激烈，企业经营风险的形式越加显得复杂和多变，也就更加凸显出风险的不确定性， 不可能有“包治百病”和“一劳永逸”的“合同宝鉴”供我们完全控制风险。 但我们可以通过学习，熟悉和掌握了合同法律知识，就能灵活的运用一些合同技术，使我们对经营中的各种风险能进一步做到防范、转移、合理承受和规

31、避等有效管理。 下面我们介绍一些商务交易活动中常见的风险情况、相关的法律规定以及相应的风险管理方法和工具的选择思路，供读者在管理企业风险的过程中予以借鉴参考。学习的目的在于挖掘合同风险管理工具的风险管理潜力，以期促进合同风险管理工具在企业全面风险管理中配套应用。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 1. 买卖交易过程中的风险 合同的签订实际上是双方进行利益博弈的一个过程。合同双方的地位往往不平等，从而造成合同利益不均衡。 有些合同条款会牵涉到双方的利益，其中的风险是双方共同存在的，而有些合同条款则是其中一方为了保护自身利益防范风险而需要特别规制的。 买卖合同，又称购销合同 买卖过程中的风

32、险，是指从物资采购（销售）、运输、验收、付款（收款）等过程中面临的各种风险， 主要有价格风险、质量风险、收货风险，法律风险以及自然风险等。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 买卖双方共同的风险及合同防范措施 价格风险 一般指采购（或销售）某种货物可能出现的涨价（或跌价）风险。 为避免价格变动风险，买卖双方可以约定非固定价格条款： 暂不定价 滑动价格法 套期交易合约等金融衍生品来对冲价格风险。 价格具有一定的投机性，当交易价格一经确定，风险和机遇就会同生共存。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 法律风险 对方合同当事人主体身份虚假，不具有供货或支付能力，或者对方以伪造、假冒、作废

33、的票据或其他虚假的产权证明作为合同担保，或是虚构项目和设置合同陷阱等等，从而导致合同目的不能有效实现。 为了防止合同欺诈，审核对方的主体资格、资信情况、履约能力（近期的经营业绩、商业信誉）经营范围、是否合法存在等情况。 代理人出具法定代表人授权委托书（授权范围、授权期限、所开立介绍信的真实性）、代理人的身份证明等。 核实政府文件、项目背景也是防范合同法律风险的必要措施。 特别是对于国际工程或贸易信息，更应慎重，必要时，最好能在合同中设定限制合同生效条款，即当情事符合约定条件时合同才能生效。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 运输风险 中国合同法规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交

34、付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 约定转移风险 送货上门的，在途风险由出卖人承担；自提的，回途风险由买受人承担；代办托运、邮寄的，办完托运、邮寄手续后由买受人承担；当事人没有约定履行地点、方式，又协商不成的，自出卖人将货交第一承运人时风险转移。 为货物购买保险，将运输风险转移给保险公司。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 汇率波动风险 在国际贸易过程中，合同双方对此通常采取的措施有： .选择好合同货币，争取使用硬通货币。 .在合同中设置货币保值条款。选择某种与合同货币不一致的、价值稳定和上升的货币，在结算或清偿时，按所选货币表示的金额

35、以合同货币来完成收付。 “一篮子”货币保值条款 .交易合同签订后，买卖双方可以利用外汇市场和货币市场来消除外汇风险。主要方法有： 签订现汇交易、期汇交易、期货交易、期权交易、借款与投资、借款、投资、外币票据贴现、利率和货币互换等合同。 .购买保险合同。买卖双方各自投保汇率变动险，一旦因汇率变动而蒙受损失，便由保险公司给予合理的赔偿。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 采购方特有风险及合同防范措施 产品质量风险 在采购过程中，采购方特别注意的就是采购产品的质量。如果供应商提供的商品质量不符合要求，可能会对采购方的经济、技术、人身安全、企业声誉等各方面造成各种损害。因为质量标准直接关系到价

36、格，所以采购方应根据实际情况在合同条款中明确约定相应对价下的具体质量标准和验收方式，这样才可以保证采购方获得理想的产品，从而控制产品质量风险。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 收货风险 采购方在订立合同以及合同履行过程中注意： .在合同中规定，由卖方先行交付货物，然后买方才支付货款；限定经买方同意卖方才可迟延交货，否则以不按约定履行交货义务要求卖方承担违约责任。如果卖方拒绝交付货物，则根据不履行规则要求卖方承担违约责任。 .合同规定，在买方支付价款之后卖方才履行交货义务的情况下，如果卖方在签订买卖合同后履行合同前，其财产状况明显恶化，有可能在将来买方支付货款之后不能交付货物，买方有权

37、要求卖方先行交货或提供担保，否则，买方可以拒绝履行自己支付货款的义务。 3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 .如果卖方本无履约能力或根本不准备履约，以欺诈手法诱引买方签订买卖合同，从而骗取定金或预付款的，买方一经发现要及时向人民法院起诉。卖方有固定住所和财产的，可以先按照民事诉讼程序申请财产保全。卖方骗取定金或预付款后逃之夭夭不见踪影的，买方要及时向司法部门报案，收集提供卖方进行欺诈的线索和证据，配合司法行政部门和工商行政管理相关机构协办追查侦破。 .无论在哪一种情况下，卖方不履行或不适当履行，迟延履行或拒绝履行合同义务，买方都可以根据实际情况与卖方协商，要求卖方承担违约责任。如果双方

38、协商不成，买方可以根据双方在买卖合同中的约定，申请仲裁决定或向人民法院起诉。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 销售方应特别注意的风险及合同防范措施 应收款风险是销售方的主要风险。对于应收款风险，销售方可以采取的合同措施有： 按照合法程序签订购销合同，在合同中标明标的、数量和质量、价格和结算、包装和发运、交货日期、经济责任等要素，并交公证部门公证，以备发生结算纠纷时利用法律武器保护自身利益。 采取托收承付结算方式 要求购买方出具银行支付担保 信用保险。虽然信用保险仅限于非正常损失，保险公司通常把保险金额限制在一定的范围内，要求被保企业承担一部分坏账损失，但是这种方式仍然可以把企业所不能

39、预料的重大损失的风险转移给保险公司，使应收账款的损失率降至最低。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 2. 货物托运过程中的风险 其风险就在于承运人能否按时、安全、准确的将货物运送至目的地，产生货物灭失、短少、变质、污染、损坏，或货物无法及时到港（站）被拒收而导致货值减损等等。 承运人提供虚假情况或隐瞒真实情况，而导致托运人陷于被动、错误的与之签订货物运输合同。此外，承运人利用一些含糊的空泛的免责条款进行免责设定。 对托运人而言，运输过程的风险存在多种形式，主要有： 迟延交货风险；错报货物、货物包装缺陷等而过失导致侵权（或违约）赔偿的责任险；货物短缺、特殊货物交付瑕疵的法律风险；承运人无

40、运输能力而与托运人签订货物运输合同、运输工具不适合导致货物受损的法律风险；承运人滥用免责条款的法律风险；承运人利用托运人的失误进行欺诈的法律风险，等等。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 针对托运人可能发生的风险，托运人应该利用合同注意防范： 要善于利用法律上的一些关于托运人权利方面的规定维护自己合法的权益。 注意标准合同有格式化或图表化的特点，防范合同不能十分明确、细致地反映双方当事人的权利义务关系的风险。 严格审核合同免责条款。 合同主要是意思要表达清楚，避免合同内容含糊和容易产生歧义。 3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 3. 工程承包过程中的风险 工程承包尤其是国际范围

41、内的工程承包，往往包括勘察、设计、采购、施工、维修等多方面的内容，由于工程建设周期持续时间长，涉及的风险因素多，比如：所在国政治、经济、文化、社会治安、自然条件、技术条件、市场价格、管理水平等，所以，工程承包所具有的的风险是很复杂甚至是重大的。 3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 恰当运用风险回避措施 在投标过程中，承包商应该仔细研究业主的招标文件，分析其中为承包商所设置的权利和义务，进而分析自己所应承担的风险，这是承包商应该做好的第一步预防措施，这样可以避免由于低于成本的报价而造成之后的违约责任。 利用答疑机会规避风险 组成联营体共担风险 利用联合体方式规避某一方业绩不足（欧盟政策是

42、只要成员中有一方的业绩和合格即可） 弥补资金不足 弥补技术不足 各方承担各自的和连带的责任3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 购买保险转移风险 工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险，造成财务损失时，承包商可以向保险公司索赔，以获得一定数量的赔偿。一般在招标文件中，业主都已指定承包商投保的种类，并在工程开工后就承包商的保险作出审查和批准。通常承包工程保险有：工程一切险；施工设备保险；第三方责任险；人身伤亡保险等。往往投保工程险是一项强制性的要求，承包商应充分了解这些保险所保的风险范围、保险金计算、赔偿方法、程序、赔偿额等详细情况。 通过分包减小和转移风险

43、随着社会的发展进步，专业化分工越来越细，特别是大型工程，往往一家工程公司不能单独完成，需要各专业的密切合作。因此，承包商将部分工程分包给专业化的分包商，有助于发挥不同专业公司的技术和经验优势，无形中也就转移和减小了自己的风险。例如，可以选择熟悉的且有经验的分包商，聘用当地有影响的机构或个人作为后勤代理，项目工地上聘用当地保安公司，选择优秀的分包商以弥补合作伙伴的不足。但是，承包商应按照当地招标投标办法规定一般只能对项目的部分非主体、非关键性工作进行分包，并且需要在投标文件中载明。 分包商应监理和报业主审批3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 总包商应注意防范的分包风险 分包工程应按合同要

44、求和法律规定 分包工程后不能免除总包方的责任 经总包合同的风险转移给分包商 严格对分包商的合同管理 防范与分包商的合同风险影响到与业主的合同风险 注意与分包商的资金流量计划不要影响主合同计划3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 中国工程建设项目施工招标投标办法规定： 发现中标人转包或违法分包时，可要求其改正；拒不改正的，可终止合同，并报请有关行政监督部门查处。 监理人员和有关行政部门发现中标人违反合同约定进行转包或违法分包的，应当要求中标人改正，或者告知招标人要求其改正；对于拒不改正的，应当报请有关行政监督部门查处。 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违法将

45、中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，有关行政监督部门处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。所以，承包商应注意在法律允许的范围内进行分包，不要为部分转移风险而带来更大的风险。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用 在工程过程中加强索赔管理 在合同实施过程中，由于建设项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况，使施工单位的实际工程成本增加，施工单位为了挽回损失，可以通过索赔加以解决，索赔是承包商减小风险的一种重要途径，因此，施工单位平时应注意

46、收集相关证据和资料，并做好工程日志，所有的变更应要求工程监理签字。还必须准确地提供整个工程成本的分析和管理，以便确定挽回损失的数量，这样才能最有效的索赔并最大程度的挽回损失。3.7 合同风险管理技术在商务活动中的应用风险目录风险管理策略 相应的合同措施 汇率浮动 风险对冲 合同中规定汇率保值条款 套汇交易合同 分包商、合作方违约 风险控制签订合同之前进行资格预审 风险转移履约保函 业主违约 风险控制严格合同条款 风险转移支付担保 风险补偿索赔 项目资金无保证 风险规避 放弃承包标价过低 风险分担 分包风险规避 放弃承包，承担违约赔偿设计不充分、错误和忽略 风险转移索赔不充分的细节、地下条件复杂

47、 复合策略 合同中分清责任 政治环境变化、法规变化 风险转移保险 风险补偿订立因法规变化引起延期和超支的补偿条款，索赔 战争和内乱 风险转移援引不可抗力条款索赔 现场安全风险 风险转移保险不可抗力风险 风险转移购买所有可保险的不可抗力风险保险 设置因意外而引起延误的调整条款 承包商常见风险及相应的合同措施3.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 风险规避合同措施 风险规避是放弃某项活动以达到回避因从事该项活动可能导致风险损失的目的的行为。它是处理风险的一种消极方法。 风险规避通常有以下两种方式： 1、根本不从事可能产生某特定风险的任何活动。 例如，某建设工程的可行性研究报告表明，虽然从净现

48、值、内部受益率指标看是可行的。但敏感性分析的结论是对投资额、产品价格、经营成本均很敏感，这意味着该建设工程的不确定性很大，亦即风险很大，因而决定不投资建设该项工程。一般情况下，当事人都是在一项活动开展之前就对风险发生的可能性和大小进行分析，从而考虑是否从事该活动。这是一种事前预防，一般不会涉及到合同的问题。然而，如果就该项目签订合同后，发现若活动继续下去只能导致损失，尽管及时终止将不会让损失扩大，但因此应该中途放弃可能产生某特定风险的活动，将可能发生合同纠纷。 某合同法规定，当事人为了规避风险，而中途放弃正在进行的活动或项目，可以通过协议的方式解除合同。 在很多情况中，当事人签订合同后才发现从

49、事的活动存在着高风险或必然存在着损失，只有终止合同的履行才能避免损失的发生。可是，当事人如果单方随意不履行合同，是不可能达到上述目的的，因为违约的当事人不但要继续履行合同，还要承担违约责任等。所以，在这种情况下，当事人应通过各种合理的解释和公关手段使合同相对方也同意终止合同的履行，从而签订解除合同的协议。 3.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 案例：某A公司通过议标在中东地区签订了一个房建承包工程。原计划是与另外一家B公司合作，但B公司因故中途撤出。经过反复认真分析，A公司认为，合同中的暂定金工程部分比例过大，影响整个合同价格的平衡，且合同条件苛刻，显失公平。同时业主提出延期三年支付工

50、程款，虽然A公司积极与某国际大银行探讨利用“福费庭”贴现方式转移收款风险，但业主不能保证开出符合贴现条件的银行担保。尽管该工程金额达一亿多美元，是难得的机会，但A公司最终决定以业主不能开出有效银行担保为由而拒绝向业主开出履约保函，双方终止了合同，从而避免了更大的损失及收汇风险。 但应注意，在实践中采取这种措施往往是有很大风险的，因为相对方也会最大程度的保护自身利益，所以要在签订合同前认真作好各种风险的评估工作，尽量避免上述事件的发生。3.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 2. 风险减小合同措施 风险减小是指在风险发生前消除和减少可能引起损失的各种因素，以及在风险事故发生时或发生后采取的

51、防止损失扩大而采取的处理风险的具体措施，是积极改变风险特性的措施。例如精心选择建筑材料，以防止火灾风险；在建筑物上安装火灾警报器和自动喷淋系统等，可减轻火灾损失的程度，防止损失扩大，降低损失程度。下文谈几类利用合同减小风险的主要措施。3.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 审核与评价协议 审核与评价协议是指双方当事人在主合同中约定，受托方交付合同标底物之前，需要经过委托方或约定的中介机构对交付的产品或服务进行审核或评价，确定交付的标的物是否达到委托方期望的标准，从而决定受托方是否履行完合同。这种协议一般在工程和技术等服务合同中较为常见。 验收协议 在货物或服务交易过程中，交易双方可能对交

52、易的标的物的质量产生纠纷。有时是供货方或服务方提供标的物的质量不合格或不合标准，或接受方为了延期付款或不想交易而提出交付标的物的质量存在问题，故意刁难提供货物或服务的一方，使提供方陷入不能收取价款的风险。因此，为了避免上述两方面的风险，双方应在合同中规定货物或服务质量验收条款，对于技术比较复杂的货物或服务，双方可以另行签订验收协议，也可以委托双方共同认可的中介机构实施验收，从而减少纠纷和法律风险。验收协议中应明确约定验收的内容、标准、方法、期限以及双方的责任等。3.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 授权委托书（以协议为基础） 企业对外签订合同，应由其法定代表人或授权代理人进行。未经授权

53、，任何人不得以企业名义对外签约，包括除法定代表人之外的其它领导层人员。而法定代表人直接签约不多，主要是委托代理人办理，这就有必要建立一整套合同授权委托制度。 根据实际情况，供销业务人员宜发放授权委托证，可在一定时间内多次使用，其它人员发放授权委托书，一事一用。授权委托书证的授权范围、代理权限、有效期限、办理条件、程序等都必须明确，并且要特别对授权委托证的年审、使用、在合同注明编号、遗失补办和交还程序、对方授权委托书证的出具存底等，做出规定，并严格管理。 协议约定对自己有利的管辖法院 由于在国际范围内法制环境各地参差不齐，地方保护主义在有些地方还较严重，如在外地诉讼，不但诉讼成本高，而且由于地方

54、保护等多方面的原因，可能打赢官司难，或者赢了官司赔了钱等。因此，对诉讼管辖地的约定显得尤为重要，例如某民事诉讼法规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地司法管辖；合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地司法管辖，但不得违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定。因此，企业在合同中应争取约定对自己有利的诉讼管辖地。3.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 3. 风险分担合同措施 风险分担是集合性质相同的多数单位来直接负担所遭受的损失，以提高每一单位承受风险的能力。就纯粹风险而言，可使实际损失的变异局限于预期的一定幅度内，适用

55、大数法则的要求。就投机风险而言，如通过联营等手段，以此增加单位数目，提高风险的可测性，达到把握风险、分担风险、降低风险成本的目的。该方法特别适于特殊的行业和特殊的风险。 3.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 合伙经营 合伙，是指由各合伙人订立合伙协议共同出资、合伙经营、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙经营中的所有合伙人就同一项目共同出资、共同经营，并且共同承担项目的风险。所以，对于其中之一的合伙人来说，相当于将项目的风险部分分担给其他合伙人，由单一的全部承担风险转变为与其他合伙人共担风险。因此，这也是分担风险的一种合同方式。 不管是哪一种类型的合伙，都以其订立的

56、合伙协议为法律基础。 例如，按中国合伙企业法规定，合伙协议应当列明以下事项 应依照法律规定签订合伙协议3.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 另外，其他相关法则例如民法通则往往对合伙协议的形式也作出规定，要求对重大合伙事项订立书面协议，但对于没有书面形式的合伙，又未经商业登记部门登记或工商行政管理部门登记的所谓“事实合伙”，通常也承认其事实效力。一般认为，合伙合同是诺成合同，原则上双方有口头协议即可发生效力，但会为双方的权利义务分配带来举证上的困难。3.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 合作协议 所谓合作协议，就是两个或两个以上的企业共同作为合同履行的一方，而在内部针对合作的方式

57、、收益分配、损失分摊等情况进行的约定。 目前在国际工程承包市场上广为流行的联营体方式，实际上就是内部与合作公司按不同比例出资共同实施项目，但以其中一方的名义与业主签订承包合同的模式。 共同应对较大工程的损失风险，使各自对预期风险都能把控在承受能力范围之内，从而增强联合竞争能力，不放弃可能的赢利机会。 在合作协议中应当明确各自的责任和义务，按各自拥有的比例承担损失风险，同时享有相应的权利。上面提到的组织联营体进行投标的联营体协议，也应属于分担风险的合作协议。3.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 损失分摊协议 损失分摊协议，就是合同双方签署的、保证分摊损失的书面文件。损失分摊协议对于一方而

58、言，可以将可能完全由其全部承担的风险，通过与对方的协议将风险部分或全部转移给对方，从而达到分散风险的目的。事实上，损失分摊协议可应用的商务范围较广，例如在工程承包中，在某些多方参与的保险协议中或在合伙经营中。 另外，外汇风险分摊的方式就是在主约上附一个价格调整条款，允许汇率在某一区域内调整，若真正的汇率波动超过此上下限，则超过部分所引起的差额由合同双方平均分摊。从而，对于合同的一方来说，其将汇率风险部分转移给了合同相对方，自然也就达到了分散风险的目的。3.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 资产证券化协议 资产证券化（Asset Securitization），是指把缺乏流动性的，但能产

59、生可预见现金流的资产，转换成在金融市场上可以出售和流通的证券。按照被证券化的资产种类区分，资产证券化可以被分为实物资产的证券化和金融资产的证券化。对企业来说，通过将所投资的资产证券化，可以盘活企业非流动资产，提高资产的运作效率，提高资产流动性，进而防范流动性风险。 资产证券化为企业开辟了除银行贷款、发行股票和债券以外新的融资渠道。长期以来，中国对金融风险的防范和化解主要是通过商业银行来进行的。实践证明，在一国经济体制尚不完善，商业银行缺乏良好的运行环境和完善的内部经营机制的条件下，过分依赖银行来化解投资风险是不够的，它将导致金融风险的过度累积。由于资产证券化是将已有的资产进行重新组合并发行以此

60、为支持的证券，是标的资产的风险进行分散和转移的工具。3.8 企业风险管理合同方式的解决方案与措施 资产证券化过程中牵涉到许多法律主体，其中包括原始权益人（发起人）、原始债务人、特设目的实体（受让人）、证券投资者、商业银行、券商、信用提升机构、律师事务所等中介机构，而其中受让人处于这些法律关系的核心地位。受让人与原始权益人（发起人）以及与原始债务人之间的法律关系是资产证券化的基础法律关系，比较典型地反映了资产证券化问题的法律特征。 受让人与原始权益人（发起人）之间存在资产（债权）转让关系。通过资产（债权）转让合同，受让人受让原始权益人（发起人）的资产（债权），并获得要求原始债务人直接向其偿付债务