民法的地位刍议——民法在市场经济法律体系中的定位

1、民法的地位刍议民法在市场经济法律体系中的定位         09-11-04 10:12:00     作者：鲁峥    编辑：studa090420目前，我国正逐步走向法治轨道，逐渐建立起初具规模的现代市场经济法律体系框架。“民法是私法领域的根本大法，市场经济这个私法调整的领域，如果没有民法典，必将无法建成自己的法律体系。”这表明，民法在市场经济法律体系中的正确地位，对于建立市场经济法律体系框架具有重要意义。 一、公法与私法之区分

2、要正确认识民法的地位，首先应明确公私法之划分。在前苏联和我国80年代以前，一般认为，这一分类是不科学的，对此持批评态度。否认公私法的划分最深层理论是否认各类利益的差别，否定了个人利益与社会利益、国家利益在一定条件下的对立，因而，在建立社会主义市场经济体制过程中，不可避免的需要重新加以认识。王家福研究员提出:“区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提。”日本学者姜浓部达吉将公、私法的区别称为现代法的基本原则。他说，在现代国家，一切法律规范无不属公法或私法之一方，且因所属不同而不同其意义。对于国家所制定的一切法规，若不究明属于公法或私法，而欲了解其内容和所生效果盖不可能。 公法有很多其自有的特点

3、，从调整对象上看，是国家与公民、法人及其他市场主体之间的关系，尤其是国家机构相互之间的关系;从调整方法看，主要是合理组织公共权力，强行性调节社会关系。因为，公法几乎均与“公共秩序”相关，因而无论当事人意愿如何，却必须予以适用。私法主要调整市场主体及个人相互之间的关系。由于私法以私权为核心，因而特别强调当事人意思自治。市场经济是在市场主体局部利益的驱动下运行的，市场主体追逐自身利益的行为需要得到国家与社会的认可及保障，私法的职能即在于此。所以，以私权神圣和私人自治为中心的私法。在市场经济体系中也就具有了重要地位。尤其是民法，被称为私法领域中的基本法。当前我们强调公私法划分，重点在于正确认识民法属

4、于私法而不是公法，为社会主义市场经济法律体系的建立奠定了坚实的理论基础。 二、私法范畴内民法与其他法律部门的划分 1.民法与劳动法。 劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律部门。劳动法的调整对象、调整方法在内涵和外延上，不同于民法。在调整对象上，劳动关系存在形式上平等与实际上并不平等的矛盾，劳动者与劳动组织在许多劳动关系中实际上处于不平等地位。不能把民法调整的互不从属的，等价有偿的一般劳务关系，混同于在从属条件下提供职业上的劳动，享受劳动保险、保护，在各种提留和赋税原按劳取酬的劳动关系。在调整方法上，劳动法与民法存在重大差别。劳动法为维护社会化大生产的需要，确认劳动者与

5、劳动组织在劳动生产过程中的不平等地位，强调劳动纪律，确认劳动组织对违纪职工的纪律处分权，同时贯彻保护弱小一方劳动者利益的原则。劳动法规范为强行性规范，与民法规范之任意性也是不同的。 2.民法与婚姻家庭法。 把婚姻家庭法从民法中分离出来，使之成为独立的法律部门，是社会主义国家特有的法律现象。婚姻家庭法是调整婚姻家庭人身关系和体现这些人身关系的财产关系的法律体系，它与民法的区别表现在: 在调整目的上，民法的主要价值取向于充分运用价值规律，发展商品经济。婚姻家庭法的主要价值取向则在于全面调整好婚姻家庭的人身关系，维系家庭，实现家庭的社会职能。 在调整方法上，当民法调整的法律关系脱离民事法律关系轨道时

6、，民法采用补与赔的方法使该社会关系回复到正常的民事法律关系模式中，而婚姻家庭法没有补与赔的理念。婚姻家庭法在坚持平等的原则外，还要充分考虑感情、伦理对婚姻家庭的影响，它对亲属间平等地位的维护也采取了民法所没有的一系列手段，贯彻保护妇女、儿童、老人等弱者的原则。民法的意思自治原则不完全适用于婚姻家庭领域，在婚姻关系的调整上，婚姻家庭法虽也讲婚姻自由，但是又从伦理和繁衍健康后代、教育青少年等社会角度出发，坚决反对对婚姻不负责任的态度，因结婚与离婚的条件和程序限制着婚姻的自由。 3.民法与商法。 商法作为伴随商事交易关系的萌生而建立发展起来的独立的法律部门，其自身的特点也较为明显;虽然民法被称为私法

7、领域内的基本法，但商事法律规范与民事法律规范不可抹煞的区别性，决定了只有采取民商分立的立法形式，才能更好的发挥商法的法律效益和法律价值。两者的差别表现在以下几个方面。 第一，从规范的性质看，民法表现为任意性规范，处于平等地位的双方当事人完全以自愿原则参与私法交往，并在行为形式、内容范围甚至法律适用方面享有很强的自主性和自由意志性，而商法原则上表现为任意性规范和强制性规范相结合，其中对商事主体的交易行为的规则基本采取任意性规范，而对商事主体的组织行为则原则上采用强制性规范。 第二，从法律关系上看，民事关系是平等主体的公民之间基于各种民事活动而形成的社会关系之总称。商事关系则是营利性主体基于营业活

8、动而引起的经营性社会关系，其范围仅涉及双方有偿的财产关系。 第三，从归责原则上看，民法实行以过错原则为主要归责原则，无过失原则有许多限制。而商法则在很多情况下适用无过失原则，而且有不断增加的趋势。 第四，从规范的公法性看，商法具有公法性是它区别于民法中普遍私法规范的一个显著特征。本世纪以来，由于现代经济的深刻变化。多数国家相继放弃了放任主义立场，而在商事立法领域实行大规模的公法干预政策，即向商法输人刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范，从而拓宽了商法的领域。这使商法属于私法又不同于普遍的私法部门。 最后，从规范的国际性看，民法注重各国固有的传统，具有较强的地域性、民族性，而商法则往往超越国家

9、、民族、地区的界限，在内容上具有明显的共同性和相容性，从而使其具有明显的国际性。 三、民法与公法范畴内相近法律部门的划分 进入二十世纪后，随着国家在社会经济领域中的活动日益扩张，在民法领域出现了一些公法性规范，如缔结契约以公法的监督，注重保护经济上的弱者，还有把登记作为物权变动的要件或对抗第三人之要件等。带来了所谓的“私法公法化”倾向。但这并不能削弱民法与行政法等公法部门的差异。只因私法中会有一些公法条款或公法中规定一些私法条文则就称“私法公法化”是不科学的，或称“公法私法化”也是不科学的，只说明公私法之间的界限不再不像以前那样清晰了。但公私法的划分仍然是可行的，基本的法律分类，公法就是公法，

10、私法就是私法。民法作为私法中的基本法与行政法等公法部门的区分是显而易见的。 民法与经济法的关系问题，始终是法学界有争议的问题，至今在法学界仍没一致意见。在过去十几年占据主导地位的是“大经济法”观点，他们把大量本属于民商法的法律规范也纳入经济法体系，甚至出现了将民法包罗于“调整一切经济关系”或“调整纵横经济关系”的经济法，要求首先制定“经济法大纲”的思潮。确定作为私法基本法的民法在整个市场经济法律体系中的地位，就要澄清民法与经济法的基本差异。      09-11-04 10:12:00     作者：鲁峥 

11、;   编辑：studa0904201.民法与基本法的基本假设差异。 法律面对复杂的社会，根据不同的社会生活条件及在此条件下人性总的不同表现形式，及可改善程度，以不同的规范形式对人的行为进行规制，从而形成不同法律部门。不同的法律部门最根本的区别在于他们暗含的对社会人性假设的不同。 民法对正义的价值理念追求，要求国家对民事交易关系可以采取放任态度，让他们根据自己的意思，通过平等的协商，决定他们之间的权利义务关系。他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基础，而且作为法院裁判的基准。这就是民法两个最根本原则平等和意思自治的背景，亦是

12、私法自治的背景，也即民法是建立在个人理性的基础上，经济法对效率及公平价值理念的追求。要求国家以社会代表的身份介人经济活动，对社会经济进行干预，为使社会经济稳定、高效，公平发展，就必须依主体的两个基本原则:资源优化配置和差别待遇原则。经济法的手段也主要是财政、金融、税收、产业政策等方面的经济手段。经济法的基本原则、制度是建立在社会理性的假设基础上。 民法产生和发展的历史告诉我们，近现代民法的基本原则、原理形成于自由竟争资本主义时期，多数经济学家认为市场机制能够自发地调节经济运行，使多种要素达到平衡状态，因此应由市场自发地配置资源，由市场自动地协调经济运行。可见民法是建立在假设市场万能的基础上。民

13、法的规制从经济学角度看，旨在保证市场机制运行的条件不受破坏。市场机制正常运行所需的主体平等、意思自由、诚实信用等，都从民法制度中得到反映。经济法的基本理念、制度却形成于本世纪中叶以后，经济危机的频繁暴发及造成的破坏，使许多经济学家对市场机制的自我调节产生怀疑，认为许多原因都可导致市场失灵。可见市场机制并非可能当市场失灵时，必须通过政府的作用来调节经济活动，但政府调节并非完美无缺。由此，经济法学者们认为市场和政府都可能会失灵，但只要约束得当，政府失灵会小于市场失灵给人类造成的损害。经济法正是在这一基础上建立了既对市场主体行为进行规制及对政府行为进行规制的经济法独特的双重规范，并且着重对政府经济行

14、为进行规制。 2.民法与经济法的本质。 经济法是国家从社会整体利益出发调控社会经济，使之良性运行，协调发展之法，属公法范畴。无论是西方国家或在中国，国家对经济的宏观调控体系正在日趋发达和完善，宏观调控法正逐渐上升为各国经济法体系的核心和主导地位。经济法作为现代市场经济的产物，它以社会责任的本质，是从社会整体利益出发来调控社会经济的，因此其社会性尤为突出。以全局观念综合调整是经济法特有功能，是国家全面调控社会经济的主要法律部门。经济法从社会整体利益出发，兼顾社会个体利益，坚持全局观念，对各类主体的意志、行为和利益进行平衡协调，以实现社会经济良性运行协调发展。 民法以促进个人利益最大化来实现社会整体利益最大化，来实现社会整体利益，属私法的范畴。民法本质上是自由的财产流传法，是市场机制运作的法律保障。民法以私权神圣为其原则。私权神圣即自然人和法人的人身权和财产权神圣。一个自然人或法人的人身权和财产权，不仅不受其他自然人、法人的侵犯;国家非依法定条件和程序亦不得限制或剥夺任何自然人或法人的人身权和财产权，民法是一个以权利为中心建立起来的规范体系。在处理权利与义务的相互关系上，民法以权利为本位。民事范畴的非权力性即平等自愿、自主诚信，对等补偿性，决定了民事范畴不能适用经济法公法进行调整，而必须适用民法私法进行