论违约金的性质兼评合同法司法解释二第29条

1、论违约金的性质【摘要】违约金是由当事人约定的不履行合同所产生的一种法律后果。而违约金的性质究竟是什么，学界争议很大。本文通过对两大法系关于违约金的性质的介绍以及对我国有关违约金的性质的探讨，对我国合同法司法解释二第29条进行了详细地评述，总结出了我国违约金制度的弊端。最后，本文总结认为违约金的性质应是一种事后评价，其兼有补充性和惩罚性；对违约金的比例限定不应以实际损失来判定，而应以合同所涉及的标的额为依据来进行限定。【关键词】违约金 惩罚性 补偿性 合同【Abstract】Liquidated damages is a legal consequence arising from the pa

2、rties not to fulfill the contract. The nature of liquidated damages what is the great academic controversy. Based on the Two Legal Systems on the nature of liquidated damages as well as our introduction to the nature of liquidated damages, judicial interpretation of contract law in China, 2 section

3、29, a thorough review, we summarize the defects on of the liquidated damages in China. Finally, the essay concludes that the nature of liquidated damages should be an ex-post evaluation, which have both complement and punitive; We should limit the proportion of liquidated damages not by actual loss,

4、 but by Subject matter involved in the contract amount.【Key words】：Liquidated damages, Punitive, Compensatory, Contract 引 言处于市民社会的人们，交易日益频繁，与很多年前的熟人社会完全不同，我们现在的交易对象越来越趋向于发生于陌生人之间。为了交易的正常进行，保障交易安全，维护社会主义市场经济秩序，就需要一系列规则来作出具体的规定。因此，合同法即起着举足轻重的作用，一次次违约行为的发生，为了维护公平和正义，少不了一系列的违约救济措施，而违约金则可谓是最常见的了。但是，对于违约金

5、的性质还存在很大的争议，本文将一一进行讨论。一、违约金的性质综述（一）两大法系有关违约金性质的立法例1大陆法系国家的违约金性质。与英美法系国家不同，大陆法系国家并未将赔偿性违约金与惩罚性违约金严格区分开来。法国法确认了违约金性质在原则上属于损害赔偿额的预定，但并不禁止当事人订立带有惩罚性质的违约金。法国法肯定违约金的预先赔偿性。法国民法典第 1226 条规定：“违约金条款为契约一方当事人为担保契约的履行而承诺于不履行时支付违约金的条款。”但这只是法典对违约金的形式定义，该法典第 1229 条则具体指明了违约金的性质，该条规定：“违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损害赔偿的补偿。”因此，

6、如果没有特别注明，则违约金条款被推定为不履行合同而设，实际上违约金已成为非违约方因违约方债务不履行所受损害的赔偿。即法国法在原则上不承认违约金的惩罚性。但是，法国法继承了罗马法的许多传统，在违约救济的顺序上强调实际履行优先，并且，不禁止当事人订立带有惩罚性质的违约金。而德国法对违约人比较严厉，强调了违约金的惩罚性。德国法违约金的规定带有明显的惩罚性。德国民法典第339条规定：“债务人对债权人约定在不履行债务或不以适当方式履行债务时,应支付一定金额作为违约金者，于债务人迟延时，罚其支付违约金。”可见，依德国法律之规定，当事人如果约定了违约金，一方当事人如迟延履行债务，则对方可以“罚其支付违约金”

7、，而不论这种违约是否给对方造成实际损害。但是，从法典第340条第1款的规定看，对于全部不履行债务而约定的违约金，除当事人另有约定外，违约金请求权与实际履行请求权只能择一行使。当违约金的数额低于实际损失时，德国法允许债权人在数额之外另行请求损害赔偿。可见，如果他的损失超过了违约金的数额，而他后来得到了全部的赔偿，违约金便成为赔偿金的一部分,因而具有补偿性质。综上所述，德国法与法国法一样，承认违约金具有惩罚性和赔偿性双重属性，只是德国法对违约人比较严厉，注重违约金的惩罚性；法国法则比较温和，注重违约金的赔偿性。 2英美法系的违约金性质。英美合同法把一切形式的惩罚性的违约救济排斥于合法的违约救济之外

8、，只承认赔偿性的违约金。受损害方只能要求违约方赔偿其损失，不能对之实施惩罚。这就决定了合同中加入的旨在惩罚违约方的条款是无效的。（1）英国的有关法律规定。排斥违约金惩罚性的原则并非与生俱来。违约金起源于英国 1314 世纪英格兰的“罚票”制度。这种“罚票”是债务人对债权人的一种允诺，允诺当开票人所做的另外一项允诺未被履行时，他将向对方支付一定数额的金钱作为惩罚。这种“罚票”制度后来便演变成为主要针对违约行为的一种罚金。可见，英国法上的违约金在其诞生之时，是具有惩罚性的。只是随着合同平等原则的发展，受私法自治和契约自由的观念的影响，在近代，英国法院的法官开始因为违约金被用作担保合同债务的履行而拒

9、绝执行，并逐渐出现了预约赔偿金和罚金的区分，在司法实践中区别对待的倾向，英国法院一般承认前者合法有效，而后者则无法获得强制执行，因为“法律不允许人们相互实施惩罚”。（2）美国的有关法律规定。美国法不承认违约金具有保证合同履行、制裁违约的合同担保功能，而只承认它的赔偿作用。正如在美国的合同法重述第335条规定：“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚，论从经济上或其他角度都难以证明是正确的，规定惩罚性合同条款是违反公共政策的，因而也是无效的”。美国、加拿大等其他普通法国家也采取同样的原则即排斥违约金惩罚性。该国的违约金制度与英国由违约金发展而来预约赔偿金是一样的。据美国权威的布菜克法律字典中的解

10、释：“预约赔偿金”是指由债据或其他合同的当事人在合同中明确约定的一笔特定金额，这笔金额是一方因其违约行为而向另一方支付的损害赔偿金。另外，美国法还有其独特的方面，对违约金的判断标准是当事人订立合同的目的这一原则上，美国法作了重大的改造，即 1952年颁布的美国统一商法典第 22718(1)条规定：如果鉴于“违约引起的预计的或实际的损害”，违约金条款规定的赔偿额是合理的，该条款就是可强制执行的。依此规定：无论当事人有无对违约方施加惩罚的动机，只要约定的赔偿额与实际发生的损失相比显得过高，就达到了不合理的程度，即认为该约定是惩罚性的而不被执行。 综上所述，关于违约金的性质，两大法系采取不同的立法政

11、策和考量。英美法系国家认为违约金的性质在于补偿而不在于惩罚，其根据主要在于：作为平等主体一方无权对另一方当事人实施惩罚。如当事人在合同中事先约定违约金，那么该金额必须是公正的、合理的，应与可能预见的损失相称，否则被认为是惩罚性的条款，在法律上将确认为无效。而大陆法系国家十分重视违约金在阻止违约、保证合同履行方面的作用，因而认为违约金兼具补偿性和惩罚性。（二）我国关于违约金性质的探讨 我国现行合同法对违约金的性质未做明确规定，但是我国法学理论界和审判实践中对违约金的性质曾展开过热烈的讨论，主要存在以下两种截然对立的观点：一种观点认为，我国应在赔偿性违约金之外承认违约金的惩罚性。违约金的惩罚性在合

12、同法中主要有以下体现：第一，合同法第 114 条第2 款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于损失的部分具有对违约方的惩罚性。第二，合同法第 114 条第3 款规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。由此可见，

13、合同法所规定的违约金具有惩罚性。另一种观点针锋相对，认为我国的违约金制度应取消惩罚性违约金，仅保留赔偿性违约金。其理由有二：（1）惩罚性违约金破坏了民法的平等、等价有偿原则，同时为一方牟取不正当利益提供了条件；（2）惩罚性违约金的形成除法律传统和价值取向等原因外，经济体制是一个重要的原因。随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行原则，因而也就不会注重惩罚性违约金在维护合同交易秩序方面的作用。笔者倾向于第一种观点。综上所述，不同的国家对违约金性质的看法有所不同。同一个国家，在不同的历史时期对违约金性质的认识也不完全一样。总的看来，世界各国

14、的违约金制度的基本情况是：英美法系只承认赔偿性的违约金，我国与大陆法系国家则认为违约金同时兼具赔偿性和惩罚性。（三）违约金与赔偿金的关系赔偿金是指对违约人给受害人造成实际损失的补偿，以赔偿实际损失为原则。它与违约金、定金并列作为违约责任中赔偿损失的三种形式之一，是极其容易与违约金相混淆的。违约金和赔偿金的区别也十分明显：第一，违约金是合同双方约定的，赔偿金一般是法定的。违约金是一方当事人违反合同给另一方当事人造成损失时，依法给对方当事人所给付的经济补偿，只要合同中写进了违约金条款，那么一方当事人违约后通常要按照合同中该条款的约定给付违约金。而赔偿金的给付是按照实际造成的损失程度来进行的，无论合

15、同中有无相应的条款。第二，违约金不以实际损失为要件，赔偿金须以实际损失为要件。由于支付违约金的条件是违约方有违约的事实，而不论对方是否存在损失，因而使违约金在功能上其有了惩罚违约方的性质。而支付赔偿金的前提条件不仅是违约方有违约的事实，更重要的判断依据是要有实际损失，赔偿金具有补偿的性质，而不具有惩罚的性质。第三，由于违约金是当事人事先在合同中约定的，因而实际发生的损失可能与当初约定的违约金数额不一致；而赔偿金通常是根据实际损失的大小来确定的。因此，在区别两者适用范围的时候，我们注意以下内容，就能很好的区分两者之间的差异：违约金适用于当事人有约定的场合，损害赔偿金则适用于法律没有规定或当事人没

16、有约定的情形。最重要的是，违约金是双方对将来违约可能造成的损失的预先约定，其支付是以违约事实为构成要件，在适用违约金时候，可能略高于或略低于实际产生的损失；而损害赔偿金则是以造成实际损失等为要件的，而不是由当事人事先在合同中约定的，只有当实际损失发生了之后才能确定损害赔偿金的具体数额。同时，笔者认为二者的请求支付顺序应是先请求支付违约金，不足的，再请求支付支付赔偿金。二、合同法司法解释二第29条的评述（一）合同法司法解释二第29条的价值取向合同法司法解释（二）第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期

17、利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该条所体现出来的价值取向主要表现在两个方面：第一，体现了民法中的公平原则。其目的主要是想维护公平，防止合同双方当事人之间的利益失衡，进一步维护良好的社会主义市场经济秩序。第二，反映了民法中的等价有偿原则。该条规定旨在追求民法重在补偿的总体精神，防止民事主体借主张违约金来获取高额的不等价利益。同时，这有助于遏制一方当事人滥用自己的权利，利用自己的优势地位约定天价违约金，损害对方当事人的正当利益。民法是权利法，民事主体之

18、间具有平等的法律地位，民法对当事人的利益也是平等进行保护的。若民法中确定违约金以惩罚性为主的话，恐免出现道德风险，有违公平原则。（二）合同法司法解释二第29条的理论评述虽然该条司法解释的规定具有其进步的一面，即维护公平，重在补偿，但同时也凸显出了一些弊端。这主要表现在以下三个方面：首先，违背了合同法中的意思自治原则。约定违约金是指支付条件和数额由当事人在合同中约定的违约金，其体现了合同法第4条的规定即合同自由原则，该原则是合同法的精髓和灵魂，反映了商品经济的运行规律，同时也是当事人意思自治原则的具体体现。但是，该条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法

19、第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，在笔者看来，以实际损失的百分之三十来限定违约金的支付比例，过于武断，根本没有考虑合同双方当事人的真实意思表示，是对合同当事人意志自由的横加干涉，也与合同法本质为私法的意旨不符。第二，标准不够明确、具体、具有不可预见性。该条中所规定的“实际损失”是合同主体在订立合同时所无法预见到的，这只能是一个事后才能明确化的东西，合同当事人在订立合同之时不可能也无必要考虑以后是否发生实际损失这个因素，因此，合同当事人不可能事先将尚未定型的实际损失约定在合同条款之中，况且，实际损失发生后，即使没有约定违约金，也有赔偿金来进行弥补。该司法解释第29条以实际损失来限

20、定违约金支付比例，不仅违背了合同自由原则，而且违背了实际生活，因为过高约定无效，即使有效，当事人约定的违约金也不能超过造成实际损失的百分之三十，这是与合同当事人在订立合同时的初衷相违背的。第三，违背了诚实信用原则。违约金本来具有一定阻止合同当事人随意违约，促使其讲诚信、守诺言，积极履行合同义务的功能。但该条司法解释的出台，使得合同当事人即使在合同中约定了违约金，最后以实际损失为基础来限定违约金的支付比例，似乎有鼓励违约，倡导不诚信之嫌。譬如一方当事人违约，但其没有受到任何实际损失，那岂不是非违约方就得不到任何违约金的弥补，违约方也不用支付任何违约金甚至赔偿金？毕竟一方违约后给非违约方所造成的实

21、际损失为零，可见，这对非违约方来讲也是非常不公平的。三、完善我国违约金制度的立法建议（一）明确违约金支付在先，赔偿金支付在后的原则一方当事人违反合同给另一方当事人造成损失时，只要合同中约定了违约金条款，那么一方当事人违约后就要按照合同的约定先行给付违约金；而赔偿金的给付是按照实际造成的损失程度来认定的，需要具体判明损失额度，具有滞后性。支付违约金的条件是违约方有违约的事实，而不论对方是否存在损失，因而使违约金在功能上可能具有惩罚性；而支付赔偿金的前提条件不仅是有违约的事实，更重要的判断依据是要有实际损失，赔偿金具有补偿性。那么，到底是违约金先支付还是赔偿金先支付呢？违约金与赔偿金相比，一个重要

22、特点在于违约金的支付避免了损害赔偿方式中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难。由于违约金数额可以由当事人在订立合同时约定，这样当事人可以对违约后承担责任的范围预先确定，一旦发生违约，则不必计算损失数额，而要求违约方支付违约金。此外，赔偿金条款的生效也应当以实际发生的损害为前提，虽然受害人可以不必证明损害的范围，但如果没有实际损失是不能适用赔偿金的，而违约金的支付不以实际损害发生为前提的，但是只要有违约行为存在，不管是否发生损害，都应当支付违约金。这样，不仅减少了实践中操作所带来的不便，即实际损失的计算，同时在实际损失少于当事人约定的违约金时，也能以违约金的方式来弥补非违约方。更为重要的是，违约

23、金作为当事人约定的内容优先于法定赔偿金先行支付，体现了合同法“约定优先”的总体精神。因此，违约金作为当事人之间的一种约定具有赔偿金无法比拟的功能，我国立法应该明确违约金先行支付，如果仍然无法弥补损失时，再支付赔偿金的原则。（二）违约金的性质本质上是一种事后评价，应予以纠正将其事先定性进行立法的错误思路 虽然违约金是由当事人在合同中事先约定好的，但此时合同仍未开始履行或者尚在履行之中，此时并不能确定约定的违约金是过高还是过低，具有惩罚性还是具有补偿性，这些定论都只能等到违约事实发生之后才能予以定性。例如，甲、乙二人在合同中事先约定的违约金是20万元，但违约后实际所造成的损失是15万元，此时，违约

24、金的数额20万元大于所造成的实际损失15万元，即可说明违约金具有惩罚性。相反，如果违约后给非违约方所造成的实际损失为30万元，则应先行支付20万元违约金，再后支付10万元赔偿金，此时合同双方当事人所约定的20万元的违约金数额远远小于所造成的实际损失，即可说明违约金又具有补偿性。由此可见，违约金的性质本来是一种事后评价，即只有当违约的事实发生后才可确定所造成的实际损失的具体数额是大于还是小于合同中事先约定的违约金数额，大于时即证明违约金具有补偿性，小于时即证明违约金具有惩罚性。因此，合同法司法解释二第29条对违约金进行事先定性将违约金事先定性为具有补偿性，这种基于事先定性而予以立法的立法思路显然是错误的。（三）立法对违约金进行限制应予以明确化合同法司法解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原