民法典详细解读之担保物权课件

1、民法典详细解读之担保物权民法典详细解读之担保物权目录一、民法典担保物权条文变动概况二、重点条文解读与实践关联 （二）动产担保物权竞存（三）抵押合同与抵押登记（一）共同担保中的责任顺位与追偿权目录一、民法典担保物权条文变动概况二、重点条文解读与实践关联民法典担保物权条文变化概览一民法典担保物权条文变化概览一担保物权条文变化概览条文变化（文字表述变化略去！）民法典第388条第1款（原物权法第172条1款）新增规定：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”“其他具有担保功能的合同”包括哪些？所有权保留买卖合同？融资租赁合同？保理合同？让与担保合同？结合该条与第641-643条，7

2、45条、758条，766条、768条：物权编以外的担保物权？与第116条物权法定原则不矛盾。民法典第395条新增规定海域使用权可以抵押，物权法第180条四荒土地承包经营权抵押规定被删除【民法典第342条已经规定可以抵押！】担保物权条文变化概览条文变化（文字表述变化略去！）担保物权条文变化概览条文变化（文字表述变化略去！）民法典第396条浮动抵押以“抵押财产确定时的动产优先受偿”取代物权法第181条“抵押权实现时的动产优先受偿”；【第411条规定抵押财产何时确定。】民法典第399条不得抵押的财产删除物权法第184条耕地之使用权（因为土包法第47条规定土地经营权可以抵押！）担保物权条文变化概览条文

3、变化（文字表述变化略去！）担保物权条文变化概览条文变化民法典第401条（流押约款）以“与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”取代物权法第186条“不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有” ；民法典第404条“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”将物权法第189条浮动抵押对抗力限制规则扩张于所有的动产抵押。对动产登记公示效果的不信任！应否区分不同类型动产？二手车经营者先抵押汽车后出售，抵押权可否对抗买受人？担保物权条文变化概览条文变化担保物权条文变化概览条文变化民法典第405条以“抵押权

4、设立前抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”取代物权法第190条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。” 民法典第406条“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”取代物权法第191条抵押物转让的严格限制。担保物权

5、条文变化概览条文变化担保物权条文变化概览条文变化民法典第410条协议折价之规定删除了物权法第195条关于其他债权人撤销权一年期间的规定。 【民法典第152条规定了法律行为撤销权除斥期间】民法典第414条抵押权顺位删除了物权法第199条“顺序相同的，按照债权比例清偿。”民法典第415条新增抵押权与质权竞存规则。民法典第416条新增买卖价款担保抵押权。民法典第423条最高额抵押债权确定“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”取代物权法第206条“抵押财产被查封、扣押”。担保物权条文变化概览条文变化担保物权条文变化概览条文变化民法典第428条流质约款新规定取代物权法第211条。与流押约款规定

6、类似！民法典第440条第6项“现有的以及将有的应收账款”取代物权法第223条第6项“应收账款”。民法典第441条删除了物权法第224条票据、提单等质押的书面合同规定。担保物权条文变化概览条文变化担保物权条文变化概览条文变化民法典第443条删除了物权法第226条基金份额、股权质押的登记机关以及书面合同的规定。第444条删除物权法第227条知识产权质押书面合同的规定。第445条删除物权法第228条应收账款质押登记机关以及书面合同的规定。担保物权条文变化概览条文变化重点规范解读与实践关联二重点规范解读与实践关联二重点规范解读与实践关联（一）共同担保中的责任顺位与追偿权民法典第392条（原物权法第17

7、6条）规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”该条第1句规定混合共同担保（一债数保）中的责任顺位，第2句涉及担保人的追偿权。重点规范解读与实践关联（一）共同担保中的责任顺位与追偿权共同担保中的责任顺位与追偿权1.责任顺位（1）意定责任顺位民法典第392条第1句第1分句规定混合共同担保当

8、事人可以约定各项担保的责任顺位，此为意定责任顺位。例如：甲对乙享有500万元债权，丙承担连带责任保证，丁以轮船设立抵押权。甲、丙、丁约定，甲届时须先实现对丁的船舶抵押权，不能完全受偿债权的，丙再履行保证责任。分析：丙的连带责任保证是补充性连带责任保证，处于第二责任顺位，丁的抵押处于第一责任顺位。【连带！补充性！】共同担保中的责任顺位与追偿权1.责任顺位共同担保中的责任顺位与追偿权1.责任顺位（2）法定责任顺位民法典第392条第1句第2分句表明债务人的物保责任处于第一责任顺位，而第3分句则表明第三人的物保与人保处于同一责任顺位。疑问：债务人的物保责任先顺位原则究竟仅适用于债务人的物保与第三人的人

9、保并存之情形抑或也适用于债务人的物保与第三人的物保及第三人的人保并存之情形？共同担保中的责任顺位与追偿权1.责任顺位共同担保中的责任顺位与追偿权（2）法定责任顺位民法典第409条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”该款是否表明债务人的物保无论与第三人的人保相比还是与第三人的物保相比，均处于第一责任顺位？否！债务人的财产抵押必须与第三人的担保共同承担责任，并不意味着前者必须在第一顺位上单独承担责任。共进退不等于先进！共同担保中的责任顺位与追偿权

10、（2）法定责任顺位共同担保中的责任顺位与追偿权（2）法定责任顺位民法典第392条第1句第2分句规定的文义范围可宽可窄。比较狭隘的文义包括债务人的物保与第三人的人保并存之情形，比较宽泛的文义也包括债务人的物保、第三人的物保以及第三人的人保并存之情形。从该分句“先就该物的担保”中的“该”字看，倾向于比较宽泛的文义。因为，第3分句规定第三人的物保与第三人的人保并存时，没有使用“该”字，此时无须区分第三人的物保与债务人的物保；反之，第2分句规定债务人的物保与第三人的人保之顺位关系时，由于可能同时存在第三人的物保，所以用“该”字特指前面提到的债务人的物保。共同担保中的责任顺位与追偿权（2）法定责任顺位共

11、同担保中的责任顺位与追偿权（2）法定责任顺位依客观目的论解释，从法价值看，债务人提供的物保与第三人提供的物保并存的，前者理应处于第一责任顺位。理由一：债务人是最终责任承担者；理由二：避免第2分句与第3分句发生评价矛盾第3分句B与C平等，第2分句A先于C，则A当然也须先于B！【 B=C，AC， A B】客观目的论解释代表判例：“(2017)最高法民终230号”民事判决；“(2017)最高法民终964号”民事判决。共同担保中的责任顺位与追偿权（2）法定责任顺位共同担保中的责任顺位与追偿权2.共同担保人的追偿权 民法典施行前的法律状况物权法第176条仅规定已承担担保责任的担保人对主债务人的追偿权，未

12、规定该担保人对其他担保人的追偿权，可否解释为立法者否定担保人的相互追偿权？ 物权法第178条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”如何解释该条文？什么是“不一致”？担保法司解规定担保人相互追偿权，物权法未规定，是否“不一致”从而适用物权法？【九民纪要第56条认为构成“不一致”从而否定追偿权。值得商榷】共同担保中的责任顺位与追偿权2.共同担保人的追偿权民法典施行前相互追偿权的相关规定共同担保共同保证担保物权并存混合共同担保同类担保物权并存异类担保物权并存如共同抵押抵押与质押并存担保法12担保法28担保法司解38-1物权法176、178担保法司解75-3民法典施行前相互追偿权的相关规定共同担

13、保共同保证担保物权共同担保中的责任顺位与追偿权2.共同担保人的追偿权 民法典施行后的法律状况民法典第699条在规定共同保证时删除了担保法第12条关于共同保证人相互追偿权的规定。同时，民法典也未专门规定共同抵押人或共同质押人的相互追偿权。民法典第392条第2句与物权法第176条第2句一样，仅规定担保人对债务人的追偿权，未规定担保人对其他担保人的追偿权。共同担保人的相互追偿权在我国民法体系中被宣判死刑？共同担保中的责任顺位与追偿权2.共同担保人的追偿权共同担保中的责任顺位与追偿权2.共同担保人的相互追偿权 柳暗花明：民法典第700条民法典第700条规定：“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,

14、有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。” 特洛伊木马该条规定的追偿权采用债权法定移转模式，即保证人承担保证责任后，主债权法定移转于保证人。同时，依据民法典第547条，债权转让的，从权利随同移转。共同担保中的责任顺位与追偿权2.共同担保人的相互追偿权共同担保中的责任顺位与追偿权债权法定移转的连锁效应民法典第468条规定：“非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编通则的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。”据此，民法典合同编通则具备债法总则的功能，其规则也适用于合同外的债权债务及其变动，民法典第5

15、47条尽管仅规定意定的债权转让中的从随主原则，但也适用于债权的法定移转。依据民法典第407条第1款规定，债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让；依据民法典第388条第1款规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。这些规定表明，担保权利是债权的从权利。债权依据民法典第700条法定移转于保证人的，债权人对其他担保人或者担保物享有的担保权利随同移转于保证人。共同担保中的责任顺位与追偿权债权法定移转的连锁效应共同担保中的责任顺位与追偿权债权法定移转衍生出的担保人相互追偿权在共同保证情形中，保证人甲清偿了全部债务的，一方面取得债权人丙对主债务人丁的主债权，另一方面取得债权人丙对保证人乙的保证权利；在混合共

16、同担保情形中，保证人甲清偿了全部债务的，一方面取得主债权，另一方面取得债权人丙对抵押人乙之抵押物享有的抵押权。保证人甲无论取得对保证人乙的保证权利还是取得对抵押人乙之抵押物的抵押权，都意味着有权向乙追偿。共同担保中的责任顺位与追偿权债权法定移转衍生出的担保人相互追共同担保中的责任顺位与追偿权债权法定移转衍生出的担保人相互追偿权从比较法看，民法典上述规范体系类似于德国民法典第1143条【抵押人清偿后主债权法定移转于抵押人】（及1147条）结合第401条（债权让与时从权利随同移转）、412条（债权法定移转准用第401条之规定）。共同担保人相互追偿权仍有疑问的是：首先，民法典第700条仅规定保证人法

17、定取得债权人对其他担保人的担保权利，那么，物上担保人对保证人或者其他物上担保人是否也享有追偿权？其次，担保人对其他担保人追偿的数额如何确定？共同担保中的责任顺位与追偿权债权法定移转衍生出的担保人相互追共同担保中的责任顺位与追偿权物上担保人对其他担保人的追偿权类推民法典第700条：民法典第392条第2句规定：“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”其中的担保人既包括保证人，也包括物上担保人。保证人对债务人的追偿依据民法典第700条发生主债权及从权利法定移转之效果，物上担保人对债务人的追偿则欠缺类似规定，但两种追偿情形在本质上是相同的，后者类推适用前者。共同担保中的责任顺位与追偿权物

18、上担保人对其他担保人的追偿权共同担保中的责任顺位与追偿权追偿的范围第二个问题是债权法定移转的追偿模式存在的难题。债权数额为500万元，保证人乙向债权人甲清偿了500万元，法定取得债权人甲对债务人的500万元债权以及对抵押人丙之抵押物的抵押权，乙据此是否有权通过实现该抵押权受偿500万元债权之全部？抑或只能受偿部分债权？对此，民法典第700条并未予以明文。共同担保中的责任顺位与追偿权追偿的范围追偿范围担保人有权向其他担保人追偿的范围取决于各担保人在内部关系上的责任份额。观点：担保责任的分配没有理由采用“能者多劳”原则，担保物价值并非决定因素！共同担保的种类共同保证担保物权并存混合共同担保德国通说

19、均担模式由担保人均担由担保人均担由担保人均担台湾 “民法”比例模式由担保人均担按抵押物价值或担保债权金额（以孰小者为准）比例分担按保证应负之履行责任与抵押物价值或担保债权金额（以孰小者为准）比例日本民法典折中模式由担保人均担按担保物价值比例分担首先，在保证人之间：均担（每个保证人的责任份额=全部债权金额担保人人数）；其次，就保证人责任份额之外的担保责任，在物上担保人之间：按担保物价值比例分担修正的均担模式由担保人均担由担保人均担，除非：某个担保物价值全部债权金额全部担保人人数，该担保人应承担的担保责任：该担保物价值；剩余担保责任由其余担保人均担追偿范围担保人有权向其他担保人追偿的范围取决于各担

20、保人在内部追偿范围例：担保物权并存债权人债务人抵押人甲抵押人乙抵押人丙900单位：万元抵押物1200抵押物900抵押物300追偿范围例：担保物权并存债权人债务人抵押人甲抵押人乙抵押人丙追偿范围例：担保物权并存担保人甲乙丙抵押物价值1200900300德国通说9003=300台湾 “民法”9001200（1200+900+300）=450900900（1200+900+300）=337.5900300（1200+900+300）=112.5日本民法典个人观点9003=300单位：万元追偿范围例：担保物权并存担保人甲乙丙抵押物价值1200900追偿范围例：混合共同担保债权人债务人900抵押人乙单位

21、：万元抵押人丙保证人甲抵押物200抵押物500担保债权900追偿范围例：混合共同担保债权人债务人900抵押人乙单位：万元追偿范围例：混合共同担保担保人甲乙丙担保形式保证抵押物价值500抵押物价值200比例模式（台）按照900：500：200之比例分担责任折中模式（日）甲： 9003=300；乙：（900-300）x（500700）=428.57；丙：171.43均担模式9003=300个人观点 200300 丙应承担的份额为200，甲乙均应承担的份额为（900-200）2=350单位：万元追偿范围例：混合共同担保担保人甲乙丙担保形式保证抵押物价值5部分追偿不能时的再分担在某个追偿义务人丧失偿债

22、能力的情况下，如果其他追偿义务人无需再分担差额，由追偿权利人独自承受此项损失，无异于承认“谁超额履行担保责任谁倒霉”，在法价值上难以正当化。出于公平考虑，理应由追偿权利人与具备偿债能力的其他担保人再平均分担此项差额。【民法典第519条第3款连带债务人的追偿规则】比较法：德国，准用德民第426条第1款第2句（连带债务人追偿不能时的再分担）；日本：日民第465条规定准用第444条。部分追偿不能时的再分担在某个追偿义务人丧失偿债能力的情况下，部分追偿不能时的再分担例：保证人丧失偿债能力债权人债务人保证人甲抵押人乙抵押人丙900担保债权900抵押物900抵押物600单位：万元部分追偿不能时的再分担例：

23、保证人丧失偿债能力债权人债务人保证例：保证人丧失偿债能力担保人甲乙丙担保形式保证抵押物价值900抵押物价值600修正的均担模式9003=300假设：甲丧失偿债能力假设：甲丧失偿债能力09002=450单位：万元部分追偿不能时的再分担例：保证人丧失偿债能力担保人甲乙丙担保形式保证抵押物价值90部分追偿不能时的再分担900万元债权，由甲提供保证，乙、丙提供抵押担保，抵押物价值均超过300万元，三个担保人对900万元债权负担各300万元担保责任加上相互担保，在甲丧失偿债能力的情况下，债权人无法实现对甲的担保权利，本应由乙、丙对甲的300万元担保责任份额共同履行担保责任，但事实上乙独自履行了全部担保责

24、任，因此，依据前述共同担保人的相互追偿权原理，乙就超额履行的担保责任部分（300万元的一半）有权向另一共同担保人丙追偿。 部分追偿不能时的再分担900万元债权，由甲提供保证，乙、丙提部分追偿不能时的再分担所谓“丧失偿债能力”仅适用于追偿义务人是保证人之情形。如果追偿义务人是物上担保人，从本质上看，追偿义务也是物上责任。物在责任在，物不在责任也不在。在上例中， 甲如果独自向债权人清偿了900万元债务，则有权向乙、丙各追偿300万元，乙、丙应以抵押物价值向甲履行追偿义务。假设乙的抵押物灭失且无赔偿金、补偿金请求权等代位物，则甲无法向乙追偿。此时，也属于追偿不能，乙的抵押物本应分担的责任份额也应由甲

25、、丙均担。 部分追偿不能时的再分担所谓“丧失偿债能力”仅适用于追偿义务人（二）动产担保物权的竞存（一物数保）1.同类担保物权竞存民法典第414条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。与物权法第199条相比，本条修改了两处：其一，删去了第1款第（一）项后句“顺序相同的，按照债权比例受偿” ；其二，新增了第2款。（二）动产担保物权的竞存（一物数保）1.同类担保物权竞存动产担

26、保物权的竞存（一物数保）2.同类担保物权竞存疑问：浮动抵押与特定动产抵押竞存时，是否适用民法典第414条？否定说与肯定说。九民纪要第64条采用肯定说：“企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据物权法第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。”浮动抵押登记后设立并登记的动产抵押权人与“正常经营活动中的买受人”不同！动产担保物权的竞存（一物数保）2.同类担保物权竞存动产担保物权的竞存（一物数保）1.不同类担保物权竞存（1）抵押权与质权竞存民法典第415条： 同一财产既设立抵

27、押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。法律发展：就动产抵押权和动产质权之间的顺位，物权法上并无规定。担保法司法解释第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”九民纪要第65条第1款：“同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用物权法第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效

28、设立，故抵押权优先受偿。”与民法典415条大同小异！动产担保物权的竞存（一物数保）1.不同类担保物权竞存动产担保物权的竞存（一物数保）2.不同类担保物权竞存动产登记与动产占有公示效果之优劣？（2）抵押权、质权与留置权竞存民法典第456条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”法定动产担保物权优先于约定动产担保物权。动产担保物权的竞存（一物数保）2.不同类担保物权竞存动产担保物权的竞存（一物数保）2.不同类担保物权竞存（2）抵押权、质权、留置权与买卖价款担保权竞存民法典第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该

29、抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。”（PMSI：- ）超级优先权！突破了“依公示先后确定物权顺位”原则！登记具有溯及力。适用前提：买卖物交付后十日内【宽限期】办理抵押登记。否则，适用动产抵押的一般规则！动产担保物权的竞存（一物数保）2.不同类担保物权竞存动产担保物权的竞存（一物数保）疑问：何为该条中的“价款债权”？从比较法看，美国动产担保法（统一商法典第9-103条）中的买卖价款担保权既适用于出卖人就其价款债权对已交付给买受人的买卖物享有的担保物权，也适用于另一种情形：买受人向第三人借款用于支付买卖价款，第三人就借款债权对买卖物的担保物权。解释我国民法典第416

30、条究竟应否借鉴美国统一商法典的规范模式，使主债权包括贷款人的债权？抑或仅限于出卖人的价款债权？动产担保物权的竞存（一物数保）疑问：何为该条中的“价款债权”动产担保物权的竞存（一物数保）疑问：何为该条中的“价款债权”？尽管有迹象表明民法典第416条在立法上借鉴美国动产担保法（统一商法典第9-103条），但在解释时未必需要与后者保持一致。事实上，立法者未必十分了解所借鉴法律的具体状况。如何解释该条，取决于该条的文义范围以及目的论考量。从文字表述上看，第416条中的“主债权是抵押物的价款”让人顺理成章地理解为主债权是买卖合同的价款债权，即出卖人对买受人享有的价款债权。至于贷款人对买受人的债权应该是贷

31、款债权，并非价款债权。所以，无论从一般语言用法还是从民法上的特殊语言用法看，将该条中的价款债权解释为包括第三人的贷款债权，都十分牵强。动产担保物权的竞存（一物数保）疑问：何为该条中的“价款债权”动产担保物权的竞存（一物数保）疑问：何为该条中的“价款债权”？从目的论上看，对出卖人的价款债权予以优待具有正当性：出卖人的价款债权与买受人的交货债权存在交换关系，买受人之所以取得货物，是因为其对出卖人负担了价款债务，价款债权与买卖物之间存在天然的牵连性。正因如此，有些国家民法（如法国民法典第2332条）规定了动产出卖人对该动产享有特别优先权，用于担保其价款债权。贷款人的债权与买卖物是否具有足够的牵连性？

32、出卖人价款债权与买卖物属于同一合同关系，而贷款人的债权源于贷款合同关系，与买卖物不属于同一法律关系。贷款债权与买卖物仅可能存在间接的经济上的关联性：买受人可能是为了购买该动产而向第三人贷款。究竟是否如此，有时很难认定，动产担保物权的竞存（一物数保）疑问：何为该条中的“价款债权”动产担保物权的竞存（一物数保）疑问：何为该条中的“价款债权”？既然第三人的贷款债权、出卖人的价款债权与买卖物的关联性存在差别，那么在法律评价上也应当区别对待，担保价款债权的动产抵押权在顺位上获得优待，担保贷款债权的动产抵押权在顺位上没有充分理由获得优待，否则容易滋生道德风险，贷款人与买受人串通伪造贷款债权与买卖物的关联性

33、。买受人的一般贷款与特别贷款都可能用于购买动产，对动产的取得都有“贡献”，为何后者可以获得“超级优先权”而前者不能获得？动产担保物权的竞存（一物数保）疑问：何为该条中的“价款债权”抵押合同与抵押登记（三）抵押合同与抵押登记1.未经抵押登记的不动产抵押合同之效果民法典第400条：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。” 民法典第402条：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”抵押合同与抵押登记（三）抵押合同与抵押登记抵押合同与抵押登记抵押合同：负担行为与处分行为民法典第403条：“以动产抵押

34、的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。” 该条表明，动产抵押合同创设了抵押权，直接以物权变动为效果，包含了处分行为【也包含了负担行为，因为办理登记之义务产生于负担行为】。不动产抵押合同是一项负担行为。抵押合同与抵押登记抵押合同：负担行为与处分行为抵押合同与抵押登记负担行为意义上的抵押合同负担行为意义上的抵押合同包含双重效果：一是抵押权设立请求权，二是变价清偿请求权。与不动产买卖合同类似：买受人一方面享有所有权移转请求权，另一方面享有交付请求权，二者对买受人而言均有重大利益。对价风险负担采用交付主义即表明交付在买卖中的重要意义。在出卖人尚未取得不动产所有权从而无法移转所有

35、权的情况下，交付使买受人可以对不动产占有、使用、收益，其重要性尤为突出。同理，在抵押权因未经登记而未设立的情况下，使债权人依抵押合同得请求抵押人以抵押物价值清偿债务，亦有重要意义。抵押合同与抵押登记负担行为意义上的抵押合同抵押合同与抵押登记负担行为意义上的抵押合同（1）抵押权设立请求权债权人有权请求抵押人办理抵押登记，借此设立抵押权。反之，抵押人有义务通过登记设立抵押权。【九民纪要第60条承认抵押合同产生抵押权设立请求权】1）抵押人给付义务的履行a.抵押合同约定了登记办理期限债权人无需催告抵押人履行办理登记义务，在共同申请主义下，抵押人应向债权人提议申请登记。抵押人此举构成给付的提出。债权人未

36、及时协助的，构成受领迟延。抵押合同与抵押登记负担行为意义上的抵押合同抵押合同与抵押登记b.抵押合同未约定办理登记期限抵押合同未明确约定抵押人应在一定期限内办理抵押登记的，属于履行期限约定不明。债权人应当催告抵押人在合理期间内申请抵押登记。如果抵押人逾期未启动登记申请程序，即构成履行迟延，须向债权人承担迟延损害赔偿责任。反之，如果债权人从未催告抵押人申请抵押登记，则抵押人并不构成履行迟延。即便自抵押合同生效时起已经过了很长时间仍未办理抵押登记，亦然。所以，不能简单地以纠纷发生时“抵押人仍未办理抵押登记”为由认定抵押人违约！【代表性判例：“（2015）赣民二终字第49号”民事判决；“（2017）吉

37、民终441号”民事判决。】抵押合同与抵押登记b.抵押合同未约定办理登记期限抵押合同与抵押登记2）抵押人违约的后果抵押人迟延履行的，须向债权人承担迟延履行的损害赔偿责任，赔偿债权人未能及时通过实现抵押权收回债款从而蒙受资金收益损失；或者主债务履行期届满后抵押物贬值，即便此后办理了抵押登记，但由于抵押权的实现时间被推迟，债权人从抵押物价值中受偿的数额低于其本来可以受偿的数额。抵押合同与抵押登记2）抵押人违约的后果抵押合同与抵押登记因迟延办理抵押登记，导致约定的抵押物被抵押人的其他债权人查封、拍卖，无法再设立抵押权，或者因抵押人将抵押物转让给他人导致无法设立抵押权，抵押人的给付义务陷于履行不能，须承

38、担替代给付的损害赔偿责任，赔偿内容是原给付本来可以给债权人带来的履行利益：如果抵押人履行义务，设立抵押权，债权人本来可以通过实现抵押权以抵押物的价值受偿债权。抵押权不能设立，抵押人应当向债权人支付相当于抵押物价值的金钱，替代抵押物清偿债权。有些判决认为，抵押人的违约损害赔偿责任仅仅是补充清偿责任，即仅在主债务人不予清偿的限度内对债权人负担清偿责任。【“（2015）川民终字第129号”民事判决；“（2016）粤民再32号”民事判决】有待商榷！抵押合同与抵押登记因迟延办理抵押登记，导致约定的抵押物被抵押抵押合同与抵押登记九民纪要第60条规定因抵押物灭失或被转让等原因不能办理抵押登记的，债权人请求抵

39、押人以抵押物价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持。该条规定了抵押人替代给付的损害赔偿责任，但责任前提规定不完善，抵押物灭失未必表明抵押人违约，灭失可能因为意外事件甚至不可抗力造成，此时抵押人本来无须承担违约责任；此外，在抵押人未构成履行迟延的情况下，抵押物被查封、拍卖导致不能办理抵押登记的，抵押人也无须承担违约责任。该条有待商榷！抵押合同与抵押登记九民纪要第60条规定因抵押物灭失或被转抵押合同与抵押登记2）抵押人违约的后果在抵押人构成履行迟延但未发生履行不能的情况下，债权人对抵押人享有迟延损害赔偿请求权，另一方面对抵押人仍然享有原给付请求权，可以请求抵押人继续履行办理抵押登记之义务【“（2

40、017）最高法民终934号”民事判决裁判理由中的观点！】。实践中法院通常并未判令抵押人继续履行办理抵押登记之义务，毋宁直接判令抵押人赔偿因抵押权未设立给债权人造成的损失。判决“继续履行”如何强制执行？执行法院向登记机关发出协助执行通知书。抵押合同与抵押登记2）抵押人违约的后果抵押合同与抵押登记负担行为意义上的抵押合同（2）变价清偿请求权从意思表示解释的视角看，双方当事人订立抵押合同的意图并非仅仅是将来通过登记设立一项作为物权的抵押权。尤其在主债务履行期很短的情况下，或者在债权人不方便被登记为抵押权人的情况下，双方当事人本就不想通过登记设立抵押权。此时双方当事人的意图显然仅为以特定抵押物的价值担

41、保债权的实现。即便合同约定了办理抵押登记，以特定抵押物的价值担保债权实现仍为当事人合意的内容。一如买卖合同虽约定办理不动产所有权登记，但交付不动产仍为合同内容。所以，使债权人取得抵押物变价清偿请求权符合当事人意思。抵押合同与抵押登记负担行为意义上的抵押合同抵押合同与抵押登记（2）变价清偿请求权债权人基于未经登记的抵押合同享有的请求抵押人以抵押物价值清偿债务的权利并非担保物权。债权人仅取得一项相对性担保权。该担保权仅在订立合同的抵押人与债权人之间发生效力，从本质上看，其仅为债权请求权。相对性担保权不能对抗抵押人的其他债权人。当其他债权人对抵押物强制执行时，相对性担保权人不得主张优先受偿权。就担保

42、物的变价而言，相对性担保权人仅享有变价请求权而不是像抵押权人那样享有作为支配权的变价权。抵押合同与抵押登记（2）变价清偿请求权抵押合同与抵押登记变价清偿请求权的实践基础若干涉及赋予强制执行效力的公证债权文书的司法解释已经承认基于抵押合同的相对性担保权。最高人民法院关于公证机关赋予强制执行效力的包含担保协议的公证债权文书能否强制执行的请示的答复（2014执他字第36号）指出，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力。 关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（法释201510号）第22条重申了这一立场。2017年最高人民法院、司法部、中国银监会联合发布的关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知（司发通201776号）第1条规定银行业金融机构运营中所签署的各类担保合同均可被公证机关赋予强制执行效力。抵押合同与抵押登记变价清偿请求权的实践基础抵押合同与抵押登记变价清偿请求权的实践基础未经抵押登记的抵押合同被作成赋予强制执行效力的公证债权文书后，抵押合同可作为执行依据（执行名义）。执行法院向抵押人发出执行通知，要求抵押人以抵押物变价清偿主债务。抵押人收到通知后未按期清偿债务的，再由执行法院查封抵押物并对其进行拍卖，所得价款用于清偿债务。【代表性案例是最高院对“隆侨公司案”作出的“（2015）执复字