大陆法系与英美法系的异同

1、大陆法系与英美法系的异同 大陆法主要是成文法，而英美法却是判例法。大陆法系与英美法系的区别 一般来说不同的区分标准会产生不同的结果，大陆法系与英美法系就审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面，会产生明显的差异：（ 一 ） 审判机关：通常对大陆法系国家来说，其行政案件的诉讼，不归于普 通法院管辖，而另外设立行政法院受理，故大陆法系是属于行政法院与普通 法院并行制，成为不同的双轨系统；而英美法系原则上并无行政法院的设立， 而刑事及行政诉讼等都归属于普通法院来管辖受理，不另外成立行政法院。（ 二 ） 审理的依据：通常对大陆法系国家来说，乃是以成文法为主，习惯法 及判例法为辅；而英美法

2、系美国除了宪法外，其它所谓的法律，都重视不成 文法典，故以实行习惯法及判例为主。（三） 诉讼程序的方式：通常对大陆法系国家来说，通常实行定型的裁判机 关；而英美法系通常采陪审制度以及巡回审判制度。（四） 法庭组织：通常对大陆法系国家来说，通常实行合议制，故法官的人 数较多；而英美法系通常采独任制，故法官的人数较少。三、小结综上所述， 我们可以就审判机关、审理的依据、诉讼程序的方式及法庭组织等四方面来 探讨大陆法系与英美法系就司法制度的区别，法系的基本了解，有助于我们 进入法律的殿堂，更有助于整体法律系统及结构的整体了解，以构建全民都 了解法律的社会。A.大陆法系的庭审制度 大陆法系国家在庭审方

3、式上一个突出的特色是实行职权制（职权主义，纠问 式审判），也就是讯问式。其含义主要是:法官是整个审理过程的主导者，对 于诉讼的进行以及证据的调查以法院为主，法官以积极的审判者姿态出现。 如证据的搜集、审查、庭审过程的安排，甚至诉讼请求的内容等等，法官都 有权加以干预。这种职权制起源于罗马帝国，特别是西欧中世纪宗教法庭所 实行的纠问式程序，这种程序制定反映了封建专制、专横和国家主义的特色。 尽管后来启蒙运动思想家对它进行了有力的抨击，但在诉讼程序中，法院和 法官扮演主角的习惯和传统仍在大陆法系国家中批判地继承下来。一直到了 近现代，很多大陆法系的国家在诉讼中往往是把职权制与抗辩制结合起来使 用。

4、尤其是在民事案件中，传统的庭审制度在经历了结构性的变革后，已基 本上由以法院对诉讼运行的职权干涉为特点的职权主义转变为以当事人主 义为特征的民事诉讼制度，这在所有实行市场经济体制的国家中都是一样 的，这种现象说明，民事诉讼制度是与经济体制的要求相适应的。B. 英美法系的庭审制度 在英美法系国家中，采用的是抗辩制（即当事人主义），也将就是我们笔记上 的对抗式程序，主要指:庭审过程要求法官、律师、检察官、当事人和陪审 团一起在法庭上集中进行诉讼活动。这种抗辩制诉讼的特色在于:1.不得不 更多地依赖双方当事人尤其是他们的律师在法庭上的言辞和表演。在这个过 程中，律师的经验、辩才、技巧及策略将具有更为

5、重要的作用，因而，这种 制度对律师要求也很高，有人称之为高度专业化的“决斗”，我们有此也不 会奇怪为什么英美法系国家的律师业那么发达。2.判例所依据的“事实”， 实际上是诉讼各方证据上的强弱、多寡（提出己方证据，否定对方证据）。而 不真正在于客观事实本身，同时法官也把举证责任转移给了当事人双方。三 是抗辩制下法官的角色特征与职权制明显不同。首先，更强调和注意保持司 法机关或法官的中立地位。这种中立既是指在不同的当事人之间保持不偏不 倚，更重要的是指在定位上法院是国家（或政权）与人民之间中仲裁者。其次，与上一特征密切相关的是司法的消极性质。如，法院裁判所 依靠的事实来源于当事人，法院只是对当事人

6、提出的事实以真伪为根据进行 取舍。当事人没提交法院的事项，法院不得受理，对受理的案件，法院能裁 判的事项也限于当事人诉求的范围内，诉讼程序和其他辅助性程序都必须由 当事人自己主动发动。证据搜集完全是当事人的事，法官在庭审过程中极少 主动提出问题（一般是就程序间题予以裁定）;第三，这种制度对于法官的素 质有着比纠问式审判更高的要求，庭审过程高度的对抗性要求法官具有更清 醒的判断力。因此，英国是从最好的律师中选任法官，而美国虽然选择的面 稍宽一点（约 85%从律师中选任，其余从法学院教授和下级法官中择优选任）， 但归根到底大多数法官依然出自于优秀律师。应该肯定的是，英美法在法官 选任上所采用的“年

7、长加精英”的模式，确实是符合法律这个高度技术化、 专门化行业的客观要求的。证据的提供不同 取证责任比较 英美法系由当事人自行收集证据，庭审中的口头证据发挥着重要作用。庭审 时，双方都带着各自的证人出庭，包括当事人自己以证人身份经宣誓后作证， 专家证人也由当事人提供。在庭审前的证据披露程序中，双方律师已经接触 到对方所拥有的证据；庭审中由双方律师向证人提问。法官监督并有权干预 举证程序。大陆法系的取证过程由主审法官严格控制。证人向法庭提供口头证据时，被 视为“法院的证人”而不是任何一方当事人的证人。法官责令证人出庭作证， 出庭证人名单由律师提供，但由法官决定。专家证人由法院提供。开庭审理 之前及

8、庭审之中，任何一方当事人的律师与证人之间的直接接触受到严格限 制。庭审中，一般由法官对证人提问。证明标准不同英美法系的证明标准盖然性占优势：英美法系大都以盖然性占优势作为民事诉讼证明标准,但是 表达方式有着一些差别。在英国,丹宁勋爵在 1947 年米勒诉财政大臣案中曾 经说:“如果证据已经达到如此的程度,以致于法官可以说:存在的可能性 比不存在的可能性大,那么这种证明责任已经完成了。但是如果这种事实 存在的可能性与不存在的可能性是相同的话,证明责任就没有完成”。在英 国通常将其简略地表述为“盖然性占优势”(preponderanee of probabili-ty)。在美国一般将民事诉讼证明标

9、准表述为“优势证据” (preponderanee of evidenee),指一方提供的证据在质上比对方更为优越， 而且这种优越的程度必须达到使陪审团也能确信的状态。大陆法系的证明标准较高程度的盖然性作为民事诉讼证明标准的原则在德国,著名学者普维庭将 50%以上的盖然性值粗略地分为三大类:（1）按照 这种分类,一项事实主张可以是相对可能很大（亦即赞成比反对多）。（2）一项 事实主张也可以具备非常可能的盖然性（一个理性的人不再怀疑或者看起来 其他的可能性都被排除了）。（3）一项事实主张也可能具备显然的可能性（主 张事实是如此明显,按照人们的一般常识是不会有疑问的）。他将这三者依次 称为:相对占

10、优的盖然性（盖然性占优势）,非常可能的盖然性（较高程度的盖 然性），“明显”的盖然性3（P111）。普维庭认为较高程度的盖然性是民事 诉讼证明标准的原则。推定制度上的比较英美法国家大多通过推定制度来减轻某些案件当中的当事人证明的困难， 这 其实就是在实质上降低证明标准。英美法理论上一般将推定分为以下三类: 第一， 不可反驳的法律推定。这种推定所针对的是法律不允许提出证据予以 反驳。在英美法上， 不可反驳的推定主要有两种:一是知悉法律的推定;二是 预料行为当然结果的推定。前者是指任何人都不得以不知法律有如此之规定 而提出反证请求免责。后者仅适用于精神正常的成年人对于未成人或心神丧 失、精神脆弱者

11、， 则不能适用这种推定。第二， 可反驳的法律推定。与不可反 驳的法律推定一样， 这种推定也来自于法律的创制。相当于大陆法系的法律 上的推定。这种推定成立的条件是没有别的证据与被推定的事实相冲突。它 只能为案件事实提供表面看来确实无疑的证明这种证明可以被否定它的证 据或者与它相冲突的更有力的相反的推定推翻。第三， 可反驳的事实推定。 这种推定与前述的两种推定一样， 都是对事实所作的推定。但是法律并不要 求陪审员们必须作出这种推定， 而只是提醒他们可以作出这种推定。在大陆法系推定作为一种法律术语意在表示一事实或若干事实与另一事 实或若干事实的关系， 是指根据某一事实（基础事实）的存在而作出的另一事

12、 实（推定事实）存在的假定。推定有法律推定与事实推定之分。事实推定和法 律推定的区别在于事实推定在实质上只是逻辑上之推论或者推理， 它属于证 明评价的范畴， 而法律推定则是对法官的直接命令， 亦即指示法官从方法上 如何解决问题。法律推定十分明确地命令法官， 把某个既定的要件事实视为 已经被证明， 尽管实际上法官可能尚未获得对该要件事实的心证。证据采纳问题上的异同采纳标准的问题大陆法系国家对于证据的采纳往往较为宽松，在诉讼的进程中赋予法官很大 的自由裁量的余地。英美法系国家，证据制度非常庞杂，各种具体的规定和案例也将法官对于证 据的采纳与排除的裁量余地限制得非常狭小。对于证据采纳标准的问题，两大

13、法系的差别是极为明显的。这种差别从具体 的角度言之，主要表现为证据的关联性和证据的合法性两个方面。就关联性 而言，大陆法国家并没有对于这一问题做过多的论述和解释。 在绝大多数 的案件中，证据的关联性这一问题属于法官自由心证的讨论范畴，而判断关 联性的标准则通常经由因果关系的理论加以初步判断。相反在英美法系国家 对于证据的采纳中关联性的要求十分明显。非法证据的排除非法证据排除规则的发展是与法治社会的发展同步的，它预示着公民权利和 国家权力之间的对抗。在这种对抗和冲突中，公民的个人权禾甚至我们 可以将视野扩展到世界人权运动的社会背景之下的国际人权观念与国 家权力之间产生了反复的、多次的博弈（gam

14、e），在博弈中逐渐形成纳什均 衡，任何一方的力量的增长将导致对方在同一领域内力量对比的下降。由于 大陆法国家采自由心证主义而英美法国家采具体详细的证据排除规则，导致 这一均衡状态在英美法国家往往表现得过于机械，而在自由心证的环境中， 更容易产生这种博弈后的纳什均衡。从广义上说，英美法国家的非法证据排除规则主要体现为三个方面：1、证 据提取或提供证据的主体是否合法；2、证据的形式是否符合法定证据形式 的要求；3、证据取得时的程序和取证的手段是否符合法律的要求。如果从 狭义的方面言之，这一规则仅仅表现为上述第三种情形。在英美法国家，很 早就采取了这样的规定。例如，美国1791 年通过的联邦宪法第四修正案 明确规定，公民人身、住宅、文件及财产不受任何无理的搜查和扣押。因此, 违反这一规定获得的证据，不得在审判中采用。在大陆法系国家，这种规则的确定却在二战以后才逐渐受到