建筑施工企业合同管理风险防范及纠纷处理

建筑施施工工企业业合同管理理风险防防范及纠纠纷处理理二OO九年十一一月前言言工程合同同管理是是工程项项目管理理的核心心，现代代工程项项目的复复杂性高高、项目目的参与与方多、、建设周周期长，，致使工工程项目目的风险险因素多多、风险险大，而而实践中中，这些些风险通通过合同同都大部部分转移移给了承承包商，，给承包包商的合合同风险险管理带带来更多多的困难难和挑战战。近年年来，由由于合同同风险分分配不合合理、合合同文件件内容多多、合同同文件不不规范等等原因，，合同纠纠纷案件件逐年上上升，其其及时处处理和解解决显得得越来越越重要。。因此，，合同的的风险管管理已越越来越多多地受到到国内施施工企业业的重视视。成也合约约，败也也合约一、识别别工程项项目风险险二、防范范、转移移、化解解工程合合同风险险（一）合合同签订订之前建建立合同同风险预预控体系系★投标及合合同签订订阶段—招投标文文件评审审和合同同评审（二）合合同履约约过程中中的合同同风险管管理体系系（三）工工程结束束后合同同风险管管理的总总结和合合同风险险预控指指标体系系的修正正和纠偏偏本次讲座座的主要要内容（一）工工程项目目具有多多风险的的特征1、在该项项目的不不同阶段段，项目目参与各各方所面面临的风风险不同同，具有有较强的的阶段性性；2、在该项项目实施施过程中中，不可可控制风风险可能能会逐渐渐变得可可以控制制，并且且随时可可能会出出现新的的风险；；3、项目的的建设时时间越长长，项目目所面临临的风险险因素越越多，可可能带来来的风险险越大；；一、识别别工程项项目风险险4、对于承承包商而而言，风风险控制制的成本本随工程程项目的的进展而而增大，，与此相相反的是是，控制制风险所所带来的的效益随随工程项项目的进进展而减减小，如如下图所所示。所所以，工工程承包包企业必必须重视视工程项项目前期期（如投投标和合合同谈判判阶段））的项目目风险管管理工作作，做好好项目风风险预控控管理；；5、整个合合同过程程中，业业主与承承包商心心理优势势的对比比将产生生较大的的变化，，一般业业主在招招投标阶阶段具有有绝对的的心理优优势，而而随着项项目的进进展而逐逐渐失去去这些心心理优势势，直到到工程竣竣工之后后又逐渐渐恢复；；承包商商心理优优势的变变化与此此相反，，如下图图(示意图)所示。在在项目执执行过程程中，承承包商成成功地进进行合同同风险管管理，应应注重充充分利用用这种优优势对比比的变化化，采取取灵活的的阶段性性风险补补偿策略略，将风风险补偿偿问题在在工程执执行过程程中得到到解决。。1、投标报报价阶段段风险（1）投标报报价信息息失误风风险（（2）报价策策略失误误的风险险①①合合同类型型选择的的风险②低价价夺标高高价索赔赔的风险险（（3）报价漏漏项或多多项的风风险（二）工工程承包包合同寿寿命周期期内的主主要风险险合同类型业主风险承包商风险总价合同单价合同成本补偿合同设计一建造、交钥匙合同2、合同签签订和履履行过程程中的风风险（1）工程款款支付的的风险（（2）业主方方管理能能力的风风险（（3）合同条条款方面面的风险险①①合合同条条款不完完备②②合同同条款所所规定的的权利义义务不平平等③③合同同定义不不准确（（4）其他承承包合同同所带来来的风险险（（5）分包合合同的所所带来的的风险（（6）工程变变更风险险（（7）承包商商不注意意合同履履约管理理所带来来的风险险3、竣工验验收与交交付阶段段或合同同终止后后的风险险二、防范范、转移移和化解解工程合合同风险险“两评审审一交底底，两策策划一手手册”建立合同同风险控控制体系系（一）合合同签订订之前建建立合同同风险预预控体系系由于在合合同签订订后，整整个合同同文件中中包含了了近90%招投标文文件中的的内容，，合同条条件在招招投标和和合同谈谈判过程程中已经经确定，，所以，，合同的的大部分分风险在在签订之之前就已已经确定定，要成成功地进进行合同同的风险险管理，，应注重重合同签签订之前前合同风风险预控控指标体体系的建建立和执执行，即即对招投投标文件件和拟投投标项目目进行评评审和论论证。主主要有以以下几个个方面：：（（1）根据项项目的不不同类型型、承发发包方式式等，建建立公司司的合同同风险预预控指标标体系。。（（2）合同投投标阶段段确定投投标报价价策略和和合同谈谈判策略略。（（3）合同谈谈判阶段段争取风风险转移移或风险险补偿的的具体合合同条件件。（（4）根据合合同投标标阶段和和合同谈谈判阶段段的结果果，编制制合同履履约过程程中的项项目合同同风险预预控计划划体系。。★投标及合合同签订订阶段——招投标文文件评审审和合同同评审（1）仔细审审查业主主的财务务状况（（2）深入调调查工程程所在国国（地））的政治治和经济济环境（（3）在投标标时尽可可能留有有选择的的余地（（4）详细进进行现场场调查（5）合同风风险的总总评价承包商在在合同谈谈判和签签订阶段段时必须须对项目目的合同同风险有有一个总总体的评评价。对对工程合合同来说说如果存存在以下下问题，，则风险险很大。。①①工程程规模较较大，工工期较长长，而业业主采用用固定总总价合同同形式。。②②业主主要求采采用固定定总价合合同，但但工程招招标文件件中的图图纸不详详细、不不完备，，工程量量不准确确，范围围不清楚楚等。③③业业主将将做标期期压缩得得很短，，承包商商没有时时间详细细分析招招标文件件，而且且招标文文件为外外文，采采用承包包商不熟熟悉的合合同条件件。④④工工程环境境不确定定性大。。如物价价和汇率率大幅度度波动，，水文地地质条件件不清楚楚，而业业主要求求采用固固定价格格合同。。大量的工工程实践践证明，，如果存存在与上上述情况况类似的的问题，，特别当当一个工工程中同同时出现现上述问问题，则则这个工工程可能能彻底失失败，甚甚至有可可能将承承包商企企业拖垮垮。（6）加强对对建设工工程合同同的审查查和会签签①仔细细审查合合同文件件的完备备性②②仔仔细审查查合同文文件的优优先顺序序③③仔细细审查合合同文件件所确定定的工程程范围④④仔仔细审审查合同同价款和和支付A、仔细审审查合同同价款问问题：合合同价款款的构成成和计价价货币；；合合同同价款的的调整办办法。B、仔细审审查合同同支付方方式：主主要审查查合同价价款的分分段支付付是否合合理；⑤⑤仔仔细审审查合同同条款中中关于保保函的规规定⑥⑥仔仔细审查查合同条条款中关关于误期期损害赔赔偿费的的规定⑦⑦仔仔细审审查合同同条款中中关于承承包商违违约罚款款金额和和责任限限额的规规定⑧⑧仔仔细审查查合同条条款中税税费条款款和保险险的规定定⑨⑨仔细细审查合合同条款款中关于于业主责责任的规规定⑩⑩仔仔细审查查合同条条款中争争议解决决条款的的规定（7）合同审审查后的的建议或或对策（二）合同履履约过程中的的合同风险管管理体系★我局项目管理理原则：标价分离，包包死基数风风险抵押，，过程控制监监督到位位，超额分成成风风险共共担，兑现及及时★项目管理举措措合同履约过程程是合同风险险管理的具体体措施的实施施过程，主要要应注重两个个方面、四个个环节：（（1）两个方面：已分析风险险和临时出现现风险的应对对措施。（（2）四个环节：①合同文件件的风险及风风险条款审查查、阅读和交交底。使合同同风险管理的的控制措施落落实到人；②②合同同进度付款和和竣工结算的的及时申请和和办理；③③合同变变更和索赔的的及时办理；；④④合合同风险发生生时的处理，，索赔的及时时办理。1、制定合同执执行战略——合同交底与履履行策划2、强化项目合合约经理职能能，强化项目目基础管理工工作3、全面贯彻企企业总法律顾顾问制度，试试点项目法律律顾问，深化化法务工作对对项目的过程程服务职能。。——三个到位、两两个提高、一一个健全总法律顾问岗岗位、机构、、职责到位；；依依法办办事水平和竞竞争力得到进进一步提高；；依法决策、依依法经营管理理、依法维护护企业合法权权益的规章制制度健全。（1）做好结算策策划书（2）强化中间结结算，贯彻““二十字方针针”“先算后干””：标价分离，，确定责任成成本，制定项项目策划书；；“边干边算””：中间计量，，收入确认；；“边干边结””：中间结算，，签证、索赔赔同步；“干完结完””：竣工结算完完成后28天或合同约定定的时间内报报出；“结完审完””：28天或合同约定定的时间内审审完。4、重视工程结结算——工程靠干，效效益靠算（结结算策划）（3）在约定期限限内提交竣工工结算文件：合同法“286”司法解释规定定了建设工程程承包人行使使优先权的期期限为6个月，因此结结算完成时间间不能超过工工程竣工或合合同约定的竣竣工日期起6个月，以保证证发包人不依依约履行义务务，拖欠工程程款时，承包包人可行使优优先受偿权。。依依据有关法法律法规，建建议企业规定定：在工程竣竣工验收报告告经认可后28天内或合同约约定的期限内内，将竣工结结算报告和完完整的结算资资料递交业主主，并办理签签收手续。为为保证结算质质量，项目经经理部必须在在递交业主或或上包的7天前将结算初初审报告上报报公司的结算算管理部门，，公司结算管管理部门应在在收到初审结结算报告后3天内完成复审审。这样可以以保证在日后后可能出现的的诉讼中处于于有利地位。。（4）在结算核实实过程中，要要引入经营公公关理念，运运用好“一二三四””原则：“一主动”：主动做好业业主的工作，，争取业主的的配合；“二勤”：勤发问，勤勤发函；“三不怕”：不怕业主刁刁难，不怕辛辛苦，不怕麻麻烦；“四讲”：讲策略，讲讲方法，讲技技巧，讲语言言艺术；5、慎视合同期期限菲迪克合同条条件有48个期限规定，，14天的有9处，28天的有21处，84天的有7处。香港文本本有36条，涉及期限限规定的45处。我国的示示范文本有41条，涉及期限限规定的有64处。提高履约的可可操作性应注注意的五大问问题：（1）严密规定施施工期限，避避免开工日期期设而不定；；（（2）确切表述每每一期限的开开始和结束时时间，对期限限规定要经常常使用“之前前”、“之后后”、“之内内”来表述，，减少因期限限的“前”无无开始，“后后”无截止的的不规范表述述而造成的合合同履行期限限的不可操作作性和不确定定性。（（3）事后明确履履约期限的文文件要作为合合同组成部分分。（（4）对市场条件件下出现的新新情况，要增增加相应的期期限规定。（（5）不断完善签签署的承包合合同，使之更更切合实际施施工现场的情情况。6、建立完整、、详细、准确确的项目资料料档案★合同及附件（1）招标文件（（2）投标书（包包括其附属文文件）（（3）中标通知书书（（4）合同（协议议书、专用条条款、通用条条款）（（5）合同补充条条款和协议（（6）质量保修协协议书（（7）业主许可的的施工组织设设计★施工工过过程程记记录录（1）发发函函登登记记薄薄（（包包括括发发函函原原件件））（（2）收收函函登登记记薄薄（（包包括括收收函函原原件件））（（3）图图纸纸、、图图纸纸会会审审、、图图纸纸变变更更及及技技术术交交底底的的供供应应记记录录（（4）建建设设单单位位设设计计变变更更通通知知单单及及变变更更工工程程价价款款报报告告（（14天内内））（（5）签签证证单单及及签签证证工工程程价价款款报报告告（（14天内内））（（6）会会议议纪纪要要（（与与会会人人员员签签字字盖盖章章））（（7）工工程程师师（（监监理理））指指令令、、通通知知及及对对该该指指令令和和通通知知的的复复函函（（48小时时））（（8）发发生生违违约约事事件件的的原原始始资资料料（（9）索索赔赔意意向向通通知知（（28天内内））（（10）索索赔赔报报告告及及依依据据资资料料（（56天内内））（（11）停停、、送送水水、、电电，，道道路路开开通通、、封封闭闭的的日日期期记记录录（（12）干干扰扰时时间间影影响响的的日日期期及及恢恢复复施施工工的的日日期期记记录录（（13）气气象象记记录录（（14）质质量量事事故故记记录录（（15）甲甲供供材材料料进进场场记记录录（16）实实际际工工程程预预付付款款、、进进度度款款拨拨付付的的数数额额及及日日期期（（17）催催付付工工程程款款通通知知（（18）经经业业主主审审查查的的形形象象进进度度月月报报表表、、年年报报表表(合同同要要求求期期限限内内)（19）经经审审查查的的劳劳务务及及分分包包进进度度月月报报表表、、年年报报表表（（20）报报送送公公司司的的已已完完成成工工程程量量报报告告（（月月、、年年））（（21）开开工工报报告告（（22）中中间间验验收收报报告告（（通通知知））（（23）竣竣工工验验收收报报告告（（28天内内））（（24）停停工工（（复复工工））通通知知（（报报告告））（（25）工工期期延延误误报报告告（（26）竣竣工工验验收收证证明明（（27）工工程程交交接接证证明明（（28）工工程程预预算算书书（（29）竣竣工工结结算算报报告告（（28天内内））（（30）竣竣工工结结算算书书（（按按合合同同约约定定分分期期、、分分段段结结算算书书））（（31）审审定定的的工工程程结结算算书书（（含含总总分分包包结结算算））（（32）国国家家、、省省、、市市有有关关影影响响工工程程造造价价、、工工期期的的文文件件、、规规定定等等7、过过程程中中纠纠纷纷的的处处理理———以和和为为贵贵，，全全面面履履约约★承包商违违约□工期：未按时进进场、开开工；节节点工期期与合同同约定不不符；延延迟竣工工。□□质量：工程质质量未达达到合同同约定标标准、法法律或行行业规定定的标准准。□□先履行义义务：未在合合同约定定的时间间内提交交工程形形象进度度报量；；未在时时限范围围内提交交竣工报报告、结结算报告告；针对对发包人人的不适适当指令令、函件件以及履履行合同同不适当当未能及及时提出出异议等等。□□对分供供方的支支付价款款义务不不及时。。☆应对工工期违约约应收集集资料□合同约定定的应由由发包人人承担““三通一一平”等等各项义义务的完完成时间间；□包人交付付施工图图纸的时时间；□施工许可可证的取取得时间间；□发包人下下达开工工指令时时间；□发包人变变更、补补充合同同足以引引起工期期变更的的各类签签证、协协议等；；□承包人工工程进度度申报时时间与发发包人审审查与支支付时间间，批复复的工作作量与支支付数额额；□按照合同同约定或或法律规规定能够够引起工工期顺延延的雨、、雪、风风等自然然力与政政府的强强制性行行为以及及停水、、停电等等事件发发生的书书面证据据（政府府部门或或发包人人、监理理方等权权威方出出具）；；□合同中对对方各项项“先履履行义务务”的约约定时间间以及实实际履行行时间（（以发包包人、监监理方或或其它权权利对应应的权威威方的签签收时间间为准））；□申请验收收（中间间验收与与竣工验验收）时时间和验验收时间间；□其它相关关资料。。☆应对质质量违约约应收集集的资料料□有效的隐隐蔽验收收单及相相关证据据；□发包方指指定或提提供材料料，且在在质量方方面有过过错的证证据；□发包人指指定分包包，且在在质量方方面有过过错的证证据；□发包人下下达不合合理赶工工指令，，且经承承包人劝劝阻无效效的证据据；□工程未经经验收或或验收不不合格，，发包人人擅自提提前使用用的证据据；□发包人组组织验收收时间超超出合同同约定或或国家规规定而引引发质量量问题的的证据；；□发包人其其它足以以引起质质量问题题的不合合理指令令或行为为方面的的证据；；□设计方面面的证据据。☆应对先先履行义义务违约约公司及项项目经理理部各岗岗位人员员按照合合同约定定或法律律规定的的时间和和时限，，全面履履行了承承包人义义务的证证据。☆应对分分供方价价款支付付的违约约□合同明确确约定““根据发发包人的的付款时时间和数数额按比比例支付付”，不不约定延延期付款款的违约约责任；；□合同履行行过程中中，与分分供方加加强沟通通，及时时协商变变通付款款时间和和付款数数额；□发生违约约后，积积极应对对。★发包人违违约□未按时时计付承承包人工工程款项项；□其它相相应的合合同义务务履行不不完全或或不适当当。发包人违违约的处处理：□收集相相关的书书面证据据资料，，及时催催告，必必要时采采取停工工或索赔赔等应对对措施。。□□对对足以影影响承包包人义务务履行的的部分，，及时要要求发包包人对原原有约定定予以书书面变更更或补充充，必要要时解除除合同或或采取法法律手段段解决。。★分供方违违约□进度度缓慢、、超合同同工期完完工、质质量不合合格；□□提提供材材料、设设备不及及时，质质量、数数量不符符合约定定；□□分分供方未未履行其其他法律律义务。。分供方违违约的应应对：□合同同中加大大分供方方相应的的违约责责任；□□事事件发发生后，，及时致致函分供供方纠正正其违约约行为，，直至解解除合同同或采取取法律手手段，并并要求其其承担相相应损失失。（三）工工程结束束后合同同风险管管理的总总结和合合同风险险预控指指标体系系的修正正和纠偏偏（1）对项目目合同风风险管理理结果进进行总结结，编制制项目合合同风险险预控计计划体系系执行情情况总结结表。（（2）根据项项目合同同风险预预控计划划体系执执行情况况总结表表对公司司同类项项目的合合同风险险预控指指标体系系进行修修正和纠纠偏，作作为今后后该类项项目的合合同风险险预控计计划体系系编制和和执行的的基础。。（（3）根据项项目的不不同类型型、专业业特殊性性等，建建立公司司合同风风险管理理案例信信息库，，作为公公司今后后项目合合同风险险管理的的重要信信息资源源。1、高度重视视工程款清清欠——理债就是理理财，催收收就是创收收，要要把清欠欠工作摆到到与生产经经营同等重重要的位置置推行重大项项目法律事事务跟踪制制度，严把把“八关”：““经经营源头关关”；““付款手手续关”；；““收收入确认关关”；““印信管管理关”；；““履履约证据关关”；““队伍选选用关”；；““材材料采购关关”；““工程结结算关”。。2、诉讼（仲仲裁）★起诉可行性性分析与决决策（1）必要性考考虑因素□发包人的的态度；□确保工程程价款优先先受偿权的的需要；□根据项目目具体情况况诉讼与非非讼协商手手段的比较较；□政府工程程项目等情情形诉讼对对市场的影影响等因素素。（2）胜诉和执执行可能性性考虑□证据资料料完备性；；□发包人等等责任主体体可供保全全的资产状状况。（3）成本与效效益的对比比考虑□律师费；□诉讼费；；□□保全费；；□