商法历年真题试卷汇编3

商法历年真题试卷汇编3

（总分：66.00,做题时间：90分钟）

一、名词解释题（总题数：15,分数：30.00）

1.商法典与民法典（华师2007年研）

正确答案：（正确答案：（1）商法典是指奉行民商分立立法原则的国家和地区在民法典之外制定的以“商法”

命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的•般规则以及商事公司、票据、保险、

破产、海商等基本制度；民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。（2）

二者都是调整民商事行为的法律，都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。

二者的区别主要包括：①商法典只存在于奉行民商分立立法原则的国家和地区；民法典既存在于奉行民商

分立立法原则的国家和地区，也存在于奉行民商合一立法原则的国家和地区。②民法典是纯私法，调整的

是平权关系；商法典则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。）

2.商事主体严格法定原则（西北政法2006年研；华师2004年研）

正确答案：（正确答案：现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商

主体严格法定原则。商主体严格法定原则主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三

个方面。（1）商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法

律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。（2）商主体内容法定。即

可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产

关系和组织关系。商主体内容法定导致两个必然结果：其一，合法存在的商主体必须在内容上符合法律对

其所作出的特定要求；其二，对商主体内容的不同法律要求，构成了不同类型商主体彼此之间的根本性差

异，形成了不同类型商主体自身的特点。（3）商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公

示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。商主体法定原则是传统商事

交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预转变的结果，是现代商事管理制度的核心，是商事登记制

度的基础。它充分反映了作为私法的商法所含有的公法性成分。）

3.商法的渊源（南京大学2005年研）

正确答案：（正确答案：（1）商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束力

的法律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。（2）在传统商法中，商法的渊源主要为商

制定法、商判例法、商习惯法和商法学说。20世纪以来，随着社会经济的进步和经济规模的扩大，尤其伴

随着社会经济组织形态和结构的完善、经济组织内部制度的日益健全以及经济组织对外交易手段的发达和

多样化，商事自治法亦随之发展成为商法的一个重要法律渊源。（3）在我国，商法的渊源主要包括法律、

行政法规、地方性法规、国际条约和国际惯例、立法解释、司法解释和商事自治规则等。）

4.商事自治规则（南京大学2006年研）

正确答案：（正确答案：商事自治规则是指商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内

容自主制定的，不与国家法律和行政规章相冲突的规则。其具体形式主要有：①公司章程；②交易所业务

规则；③一些商主体预先制作的定型合同条款。）

5.商主体（武汉理工2007年研；吉林大学2002年研）

正确答案：（正确答案：在传统商法中，商主体作为商事法律关系的主体是指依照法律规定参与商事法律关

系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。从本质上说，商主体是

一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。商主体是从事以营利为目的的营业活

动的主体。商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。）

6.商事能力与民事能力（华师2003年研）

正确答案：（正确答案：商主体具有不同于一般民事主体的能力，从而形成了商事能力与一般民事能力的区

别。这种区别主要表现在：（1）商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行

为能力，它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，未经法

律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动。（2）商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备

商事能力者一般应以具备民事能力为前提。但具备一般民事能力并不必然具备商事能力。从这个意义上说，

商事能力是一种特殊的民事能力。（3）商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法

律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多的是与自然人的生命延续和意思

成熟程度密切相关。由于商事能力的特殊性，不少国家法律规定了对商事能力取得的限制。如对行为人取

得商事能力的限制，这种限制表现在对未成年人、外国人等获得商事能力的限制；又如对因从事特定标的

物的经营而对商事能力的限制等等。）

7.商合伙与民事合伙（华师2004年研）

正确答案：（正确答案：（1）商合伙是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合

伙企业和有限合伙企业。商合伙是一个拟制的法律主体，它以自己的名义实施商行为。商合伙的设立必须

履行工商登记。（2）民事合伙是指按照我国《民法通则》和有关工商登记法规的规定，两个以上的自然人，

按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；投入的财产属个人所有，由合伙人

共同使用；合伙经营积累的财产归合伙人共有；发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的组织。（3）商合伙

与民事合伙均为合伙的组织形式，是法律拟制的主体。二者的区别主要在于商合伙一般有固定的经营场所，

必须进行工商登记；民事合伙一般为自然人直接的结合，具有一定的松散性，且一般不需要进行工商登记。）

8.居间商与行纪商（华师2005年研）

正确答案：（正确答案：居间商与行纪商均属于商中间人，二者的具体活动内容不同。居间商是指为获取佣

金而从事契约缔结之促成活动的商人。居间商通过向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介

服务，获得委托人支付的报酬。行纪商是一个独立的商主体，它是指以自己的名义为他人（委托人）购买或

销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。）

9.代理商（中国矿业大学2009年研；南开大学2002年研）

正确答案：（正确答案：代理商，是指受其他商事主体的委托，以自己的名义为其他商事主体洽商业务或缔

结契约，并据此收取佣金的人。代理商是独立商人，即它必须是自己决定工作方式和时间。通常情况下，

代理商是作为中间人活动，最终契约仍然是由委托人与第三人直接签署。代理商也可以经委托人授权，以

委托人的名义缔结契约。）

10.代理商与经理人（武大2005年研）

正确答案：（正确答案：（1）经理人是商法中的一种特殊行为主体，他以其所享有的特殊权能，即经理权为

其产生和存在的基础。经理人所享有的经理权是一种特殊的代理权，既以民法的代理权为基础，又有其特

殊性。（2）代理商是商事交往中普遍存在的现象，西方国家一般都有专门立法，我国还没有相关立法。代

理权以商人的特别授权一一代理权为其产生和存在的基础。（3）经理人与代理商的差异主要体现在代理权

与经理权的区别。两者的差异在于：①经理权的权限范围比代理权广泛。②经理权必须由商人亲自授予，

而代理权不需要商人亲自授予，商人的代理人也可以授予代理权。③在商事交往中，第三人可以相信，经

理人对于他所经营的商事拥有除法律另有规定外的所有代理权，而第三人则不能同样相信代理人拥有完全

的代理权。）

11.绝对商行为与相对商行为（武大2005年研）

正确答案：（正确答案：（1）绝对商行为，又称为客观商行为，它是指依照行为的客观性和法律的规定，无

条件地属于商行为的行为。相对商行为，又称为主观商行为，它是指依照行为人的主观性和行为自身性质

而认定的商行为。（2）二者的区别主要包括：①绝对商行为是典型的商行为，不论行为人是否以其为业，

其行为都属于商行为，它是确立商人概念的基础。比如票据行为、商业证券行为、保险行为和海商行为等

都属于绝对商行为。相对商行为是非典型的商行为，它是以行为主体是否为商人以及行为是否具有营利特

性为认定要件，其可能构成商行为也可能构成一般的民事行为。②绝对商行为适用商法的有关规范，而相

对商行为在其构成商行为时适用商法规范，其不构成商行为时适用民事法律的相关规范。）

12.双方商行为（西北政法2006年研）

正确答案：（正确答案：“单方商行为”的对称，又称“两造商行为”。交易当事人双方行为均属商行为的

法律行为。双方商行为与单方商行为始自《法国商法典》，此种分类在采取商行为主义国家的民商法上具

有确定管辖范围的意义，其中双方商行为案件依法由商事法院管辖，而单方商行为则由普通法院管辖。在

其他国家中，此种分类仅具有学理意义。）

13.交互计算（西北政法2007年研）

正确答案：（正确答案：商事交互计算是在各国商法中被普遍采用的商行为，它实际上是一种活期账户结算

方法。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所确定的余额来实现债务了结。在这种债务了结方式中，

借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面

独立的债权和债务的生效。）

14.商事行纪（南京大学2004年研）

正确答案：（正确答案：商事行纪，指商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，由

此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。）

15.信托（武汉理工2007年研）

正确答案：（正确答案；信托乂称为信任委托，它是指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义

依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为。信托可分为民事信托和商事

信托。民事信托是以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行为。商事信托是以获取商业利益为目

的的商事法律行为。将信托适用于商事领域，最初的动因在于有效筹集资本，并基于此创造出适用于个人、

企业和其他组织的共同参与的资本经营模式。）

二、简答题（总题数：6,分数：12.00）

16.简述商法的基本特征是什么？（南开大学2003年研）

正确答案：（正确答案：商法的特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。

多数学者认为，商法的特征主要有以下几种：（1）商法调整行为的营利性特性营利性是指经济主体通过经

营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活

动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关

于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为

出发点。（2）商法调整对象的特定性商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律规

则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或

者仅适用于商行为。多数国家法律规定，非商人和商行为者，不得适用商法。（3）商法规范较强的技术性

和易变性商法是一个实践性极强的法律。它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详

实的规定，具有可操作性和技术性。同时，由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动的需求，因

而与一般法律相比，商法的修改更为频繁，具有易变性。（4）商法的公法性在大陆法系国家，法律被分为

公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但

是，它又不同于普通私法，是一种特别私法规范体系。在这样一种规范体系中，私法规范是核心，同时包

含有大量的公法性条款。（5）商法的国际性21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化趋势

愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向：其一，国际商事立法得到加强；其二，各国不

断修改本国商法规则，使其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。今天各国商法都带有较强

的国际性色彩。）

17.商法的基本原则。（上交2004年研）

正确答案：（正确答案：（1）商主体严格法定原则①商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织

形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格：当事人不得创设法定类型之外的商事

组织形式。②商主体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，

当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。③商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序

予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。（2）公平交易原则公

平交易原则，是指商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他

人利益和社会公共利益。主要包括以下两点：①商事交易主体的地位平等。②诚实信用。（3）交易简便、

迅捷原则主要体现在三个方面：①交易简便；②短期时效；③定型化交易规则。（4）鼓励交易原则①通

过确立商法的其他基本原则，在合法前提下最大限度地尊重当事人的交易意愿等，促进交易。②最大可能

维护交易的有效性。③对于有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会。（5）交易

明确、安全原则①在商事交易活动中，交易各方负有义务充分提示交易内容，并将交易活动的进展和变更

情况及时通知对方，以使相对人或第三人完全、及时地知晓交易实情。②禁止欺诈和不正当竞争行为。③

通过对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等法律规制，通过法律的积极干

预确保交易的安全。）

18.简述商事交易便捷原则在我国商事立法中的体现。（武大2005年研）

正确答案：（正确答案：商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转

频率与其所获得的效益成正比。由此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。

它主要体现在三个方面：（1）交易简便各国商法在商行为方面一般采取要式行为方式和文义行为方式，并

通过强行法和推定法对其内容预先予以确定。我国商事立法在商事租赁、商事借贷、商事承揽、商事居间、

商事行纪、商事信托等商行为中设有大量的强行法推定条款和任意法推定条款，进而使这类商行为在法律

效力上具有可推定性，简化了当事人的协议过程，简便了交易手续，保证了交易的迅捷。（2）短期时效商

法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效，如我国商法中规定了票据请求权、货

物买卖中的瑕疵责任等，短期时效制的目的在于促使当事人迅速行使权利，以保证交易的迅捷。（3）定型

化交易规则权利证券化和权利义务格式化是商法的又一个重要特点。如我国商事立法中广泛采用票据、提

单、保险单等，通过这些要式文件和文义文件，使法律行为标准化、定型化，从而简化了权利转让和权利

认定的程序。）

19.简述商事能力的含义及特征。（西北政法2006年研）

正确答案：（正确答案：商事能力是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享

有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。包括商事权利能力和行为能力。法律对商事能力有严

格规定。商事能力具有以下特点：（1）商事能力的取得须经法律授权且存续期限由法律明确规定。商事能

力是商主体依法取得的从事商行为的法律资格，一般民事主体不允许从事商事经营活动。在我国，商事能

力一般始于登记机关核准登记并颁发营业执照之日，终于注销登记之日。且商事主体的商事权利能力和商

事行为能力同时产生，同时消灭，两者具有统一性。（2）商事能力的范围有限，由法律明确授权。商主体

的商事能力应以法律授权的营业范围为准，经商事登记公示，商主体只允许在登记范围内从事商事经营活

动。而且，商事主体因为经营范围不同而享有不同的商事权利能力和商事行为能力。）

20.简述商行为的含义及其特征。（中山大学2011年研；西北政法2007年研）

正确答案：（正确答案：（1）商行为是相对于民事行为而言的一个概念，在商行为的概念上，学界有三种类

型：①将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以盈利为目的的经营行为；②不将商行

为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行为的实施主体：③认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的

行为。一般意义上，商行为是商事主体依据自己的意志，为追求营利依法所实施的各种营业活动。（2）商

行为的特征主要有：①商行为是以营利为目的的法律行为商行为本质上为市场行为，其根本目标乃在于

实现利润最大化，此即其营利性。以营利为目的使商行为区别于行政行为、司法行为、公益行为等非以营

利为目的的行为。在传统商法之立法与理论上，大多将这种营利目的理解为行为实施主体的终极目的。②

商行为是经营性（营业性）行为这种经营性也被称为营业性。经营性表明行为主体至少在一段时间内连续不

间断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利行为。③商行为一般是商主体所从事的行为

从各国商事立法的情况来看，往往规定商主体即以商行为为业者，而商行为即商主体所实施的营业行为，

表现出互为因果的关系。④商行为是体现商事交易特点的行为商行为也往往被称为市场行为、交易行为

或市场交易行为，系以商事交易为内容的法律行为，商行为具有较高的技术性，商行为强调公开性，商行

为注重商事效率与外观主义。）

21.简述商事代理的法律特征。（中山大学2009年研）

正确答案：（正确答案：商事代理是最基本的商行为之一。从行为角度考察，商事代理是指在商事交易中，

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。无论大陆

法系还是英美法系，商法中对商事代理都有专门规定。不过，在英美法系国家，由于没有民法传统，因此，

代理法主要是指商事代理法。而在大陆法系国家，民法是商法的基本法，代理行为在立法上分为民事代理

与商事代理，并且分别规定于民法典和商法典之中。商事代理以民事代理关系为其法律关系的构成基础，

但在主体、客体和内容上都存在着--定的差异。在我国，立法上至今没有严格区分民事代理与商事代理。

《民法通则》第四章对民事代理作了专门规定，而商事代理，至今还没有专门立法，司法实践中的商事代

理行为通常主要参照适用《民法通则》中的规定。）

三、论述题（总题数：9,分数：18.00）

22.商法的特征。（中山大学2007年研）

正确答案：（正确答案：商法的特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志,是商法本质的外在表现形式。

多数学者认为，商法的特征主要有以下几种：（1）商法调整行为的营利性特性营利性是指经济主体通过经

营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活

动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关

于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为

出发点。（2）商法调整对象的特定性商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律规

则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或

者仅适用于商行为。多数国家法律规定，非商人和商行为者，不得适用商法。（3）商法规范较强的技术性

和易变性商法是一个实践性极强的法律。它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详

实的规定，具有可操作性和技术性。同时，由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动的需求，因

而与一般法律相比，商法的修改更为频繁，具有易变性。（4）商法的公法性在大陆法系国家，法律被分为

公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但

是，它又不同于普通私法，是一种特别私法规范体系。在这样一种规范体系中，私法规范是核心，同时包

含有大量的公法性条款。（5）商法的国际性21世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化趋势

愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向：其一，国际商事立法得到加强；其二，各国不

断修改本国商法规则，使其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。今天各国商法都带有较强

的国际性色彩。）

23.简述商法的特点及其意义。（中山大学2005年研）

正确答案：（正确答案：1.商法的特点商法的特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质

的外在表现形式。多数学者认为，商法的特征主要有以下几种：（1）商法调整行为的营利性特性营利性是

指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商

行为之界定、商活动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一些法律原则

和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无

不以营利之特性为出发点。（2）商法调整对象的特定性商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是

一般人，其法律规则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了商事登记而具有商

主体资格的人，或者仅适用于商行为。多数国家法律规定，非商人和商行为者，不得适用商法。（3）商法

规范较强的技术性和易变性商法是一个实践性极强的法律。它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规

则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。同时，由于商法规范本身必须及时反映现实商事交

易活动的需求，因而与一般法律相比，商法的修改更为频繁，具有易变性。（4）商法的公法性在大陆法系

国家，法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说

属于私法范畴。但是，它又不同于普通私法，是一种特别私法规范体系。在这样一种规范体系中，私法规

范是核心，同时包含有大量的公法性条款。（5）商法的国际性21世纪以来，随着资本主义的进一步发展

和贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向：其一，国际商事立法得到加

强：其二，各国不断修改本国商法规则，使其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。今天各

国商法都带有较强的国际性色彩。2.商法的意义，主要是通过商法规则的具体设计来实现的，这些商法规

则的设计并不表现为直接指导人们如何营利，而在于以法律制度构建起一个自身营利的统有机体或以法

律制度来规范营利性的行为。各国商法规范主要从以下几方面体现着商法的效益价值：①确认商事主体的

地位和自由的规则商事主体是商事交易的中心，商事法律关系的内容一一商事权利和商事义务，要靠商事

主体来享有和履行，商事法律关系的客体一一商事行为，也必须从属于特定的商事主体。故对商事主体地

位的确认并给其商事自由是实现效益的前提。商法以具体的商法条文确认了商事主体的法律地位。如在我

国特殊的国情下，商法规范对“国有独资公司”的法律地位进行了确认；2006年公司法的修订，又顺应经

济发展需要、借鉴国外先进立法经验，新增了对“一人公司”的法律地位的确认。商事主体的法律地位的

确认还只是一个前提，要实现商事效益，关键还要赋予商事主体充足的商事活动自由。我国原来实行的是

计划经济，商事主体的活动自由极其有限。通过多年的改革、完善，商事主体的自由空间越来越大，商事

自由又为效益创造提供可能。商法所维护的商事自由包括财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由等。

当然，商事主体的这种自由也不是绝对的，在某些方面要受到必要的限制，比如缔约自由的缔约人虽然可

以选择缔约的对象和种类，但订立契约的内容和形式都不能违反国家的强制性规定等。②促进商事交易便

捷商法的各项规则都在围绕着如何促进交易便捷而努力。对商事交易技术手段的规定即交易方式的定型化

是常见的方式，即商法通常将交易的方式预先规定为若干类型，使任何商事主体在任何时候都可以获得同

等的效果。其包含两种方式，即对交易客体的商品化和证券化：若交易的客体是有形的物品，则使之商品

化，予以划一的规格或特定的商标；若交易的客体是无形的权利，则使之证券化，如股票、公司债券、支

票等。这种方式使得繁琐的交易程序简捷化，极大地提高了商事交易的速度。短期时效制度即使交易行为

所生请求权的时效期间缩短而从速确定其行为效力的制度。也是促进商事交易便捷的一种有效制度。在我

国，商事交易中采用短期时效主义的较多。如我国票据法规定了严格的票据权利期限；保险法中规定了对

保险金请求权的时效限制；海商法中还以专章的篇幅规定了短期时效的内容等。③保障交易秩序秩序和

安全是效益持续实现的有效保隙，尤其是在大力主张“可持续发展”的今天，商事效益的实现更需要交易

的秩序化和安全性。商事登记、保险制度等都以此为目的。商业登记制度强制要求商事主体申报自身信息。

商事登记制度所坚持的公示主义有助于维护未来交易的安全，其对于各种违法行为赋予的严格的责任同样

也达到了维护交易秩序和安全的目的；同时，商事登记制度还有效地维护了商事主体的信誉，使商事主体

获得了一种无形的资产，为其取得商事效益打好了基础。保险法律规范作为商法中不可缺少的一部分，其

制度的设计使商事主体间的信任感加强、不安全感减少，使交易秩序稳定持续，这样就使得那些可能面临

风险的商事主体敢于知难而进，发挥社会资源的最大可利用的效率，因为保险制度的存在使他们相信，即

使遇到了风险、遭受了损失，也会得到补偿。正因为此，我国的企事业单位和其他一些商事主体在遭受财

产毁灭时，及时得到了补偿，从而带来整个商事领域的效益。）

24.试述商法与民法的区别。（西北政法2006年研）

正确答案：（正确答案：商法与民法的联系十分密切，区别也颇为明显。一般说来，二者的区别主要包括以

下几个方面：（1）民法是普通法或基本法，商法是特别法：民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法

律表现。例如，民事所有权制度是商事交易财产的一般规定；商事物权制度是商事交易财产的特别规定。

票据权利、企业所有权、股权等都是不同于一般民事物权，涉及商事物权的特别规定。又如，民事主体制

度是商主体的•般规定，商主体制度则是民事主体制度的特别规定。公司的权利能力和行为能力、公司的

经营范围等都是不同于•般民事主体，涉及商主体的特别规定。（2）民法是纯私法，调整的是平权关系；

商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系，如商事登记、商事账簿、商

事破产程序、证券发行与管理等都兼有很强的调整不平权关系的公法色彩。因此，民法是私法规范体系；

商法是以私法规范为主体，私法规范与公法规范相结合的法律规范体系。（3）民法作为基本法或普通法，

调整的范围广泛，它适用于各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，它仅仅适用于民事主体

中从事商事经营活动那一部分，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为，即商人所从事的商

行为。民商法并行但不完全兼容，民法的内容并不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及。）

25.试述商事关系的特点、类型及其商法调整。（中山大学2011年研）

正确答案：（正确答案：商事关系是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系。（1）商事关系的特点①

商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。②商事关系中的双方一般皆为

公民、法人或其他经济组织。③商事关系具有平等性，是一种平权关系。④商事关系中主体的权利与主

体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。（2）商事关系的类型商事法律关系包

括商事财产法律关系和商事人身法律关系两大类。①商事财产关系，包括内部商事财产经营法律关系（如

合伙经营法律关系、投资股份法律关系）和外部财产交易法律关系（如商事买卖合同法律关系、股票交易法

律关系）。②商事人身关系，包括商事营业主体内部组织管理法律关系（如公司内部的组织管理法律关系，

分支公司与本公司的法律关系）和商事营业主体之间的人身权法律关系（如商业名称法律关系、商誉权法律

关系）。（3）商法的调整①对于商事财产关系的商法调整。一般认为商法是民法的特别法，特别法优于一

般法。因此，在各商事单行法有特别规定时适用商事特别法的规定；而在商法无特别规定时适用民法的一

般规则，如《合同法》关于合同权利义务与违约责任的规定。②对于商事人身关系的商法调整。商事人身

关系不同于民法中的人身关系，对该部分内容不存在适用民法一般规则的问题，因此，商法针对商事营业

主体内部组织管理法律关系和商事营业主体之间的人身权法律关系作出了不同的制度安排。对于前者，商

法主要通过《公司法》予以调整，而对后者主要通过各商事行政法规及知识产权法的相关规定予以调整。）

26.民商合一立法体制下我国商法的地位及其存在形式。（上交2004年研）

正确答案：（正确答案：（1）民法与商法构成了私法的基本架构，民商合一的立法体制是指在民法典之外不

再另行设立商法典，商法的主要法律渊源为商事单行法，作为民法的特别法，实质上是民法的组成部分。

主张民商合一的理由主要包括以下几点：①商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天商人阶层已经

不存在。②“民商分立”难以避免民法典与商法典之间的矛盾和冲突，造成法律适用上的困难。③特定

交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。④有些“民商分立”的国家，如法

国等，学者也提出建立“民商合一”的立法模式。由此可见，民商合一是发展的趋势。（2）民商合一立法

体制的形成缘由，是根植于社会经济条件变化的需要。市场经济极大发展，导致人的普遍商化，生产者直

接成为商人，商人直接成为工业生产者，商业职能与生产职能融合为并进一步导致商人特殊阶层及其

特殊利益消失，从前经营是商人的特权，现今己成人人得为之。概言之，市场经济的发展与社会进步，导

致了商法独立存在的经济与社会根基逐步丧失。民商合一已成为当代私法发展的趋势。（3）我国立法采用

民商合一主义。旧中国在编纂民法典时，曾在民商合一与民商分立的问题上发生过争论，后法典起草者提

出民商合一的提案，并论证了民商合一立法的理由，其理由主要是：因我国历史关系，商人本非特殊阶层；

因社会发展进步，民商合一有相当理由；民商合一为世界立法之最新发展趋势；人民在法律面前应一律平

等，不宜因职业而分别立法；什么是商事行为，难以区分；分别立法重复之处甚多，如一方为商人，一方

为非商人，则会发生适用困难。以上提案和理由经采纳后形成了一部民商合一的民法典。我国1949年后继

受前苏联立法和理论，而前苏联亦采用民商合一，因此，民商合一迄今未改变。在民商合一立法体制下,

我国商法是民法的特别法。不存在形式意义上的商法典，商事单行法如《海商法》、《公司法》、《保险

法》、《票据法》等是商法的存在形式。）

27.我国商法的现状及现实走向。（上交2005年研）

正确答案：（正确答案：（1）我国商法的现状目前，全国人大常委会制定和修订了《海商法》、《公司法》、

《票据法》、《合伙企业法》、《保险法》、《商业银行法》、《证券法》、《企业破产法》等法律。商

法作为一个独立的法律部门已经形成。（2）我国商法的现实走向我国商法在今后发展仍然需要吸取大陆法

系和英美法系国家的商法的经验。对西方国家商法的具体制度方面的吸取已经不会再引起太多的争议。现

阶段我国商法立法面临的最大问题将是中国有无必要和可能制定一部统一的商法典。在这里，我们在理论

上面临的难点主要存在以下方面：①从法典制定的经验来看，大陆法国家的商法都是历史的产物。因此,

我们很难再继续依照以德国商法为代表的大陆法系国家的商法典的立法经验来制定中国的商法典。②《美

国统一商法典》是建立在英美法系基础之上的一部商法典，其立法基础、立法方式都远不同于大陆法系。

中国目前同样很难完全依照美国的经验制定一部统一的商法典。③由于中国自身的历史原因，制定统一商

法典的呼声在中国法学界一直处于极弱的状态。④当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一

商法典的难度。⑤中国法学界对私法的研究，尤其是对民商法的研究仍然处于•种半成熟的状态，也加大

了对统一商法典制定可行性认识的难度。⑥中国的市场经济体制还处于起步阶段，对市场经济法制的认识

还处于不成熟时期，对制定统一商法典的认识还不能统一起来。因此，我国商法的现实走向很可能是不会

制定一部统一的商法典，而是在现行民商合一的体例下，制定相应的商事单行法，作为民法的特别法。）

28.试论商事主体及其构成要素。（西北政法2005年研）

正确答案：（正确答案：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律的规定参与商事法律关系，能够以

自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。商主体在传统商法中又称为“商人”。

现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而强调构成商主体的实质

性条件。即商主体以持续地从事某种营利性营业行为为基本条件。（1）凡以特定的商行为作为其经常性营

业的个人或组织，均可经法定程序成为“商人”。即构成商人须符合三项条件：①主体须从事特定的营利

性行为，不从事营利性行为的个人或组织不属于商人；②主体需持续地从事同一性质的营利性行为，偶然

从事某项营利性活动的个人或组织通常不属于商人；③主体须以特定的营利性活动为其职业或营业，从事

非营利性营业活动者按照不少国家的法律也不属于商人。（2）商主体作为商特别法上的主体具有不同于一

般民事主体的法律特征，而商法的基本作用首先在于通过•系列具体的规则，保障商主体的公示性和规范

性。①商主体本质上是某种法律拟制主体，它具有与一般民事主体不同的特殊权利能力和行为能力，即所

谓特定营业范围内的商事能力或商法上的资格。而一般民事主体不具有法律上的这种特权。②商主体是以

营利性活动为营业的主体，即商主体必然是从事特定商行为的主体，是持续性从事该种商行为的主体，并

且是以该种商行为为营业的主体。按照现代多数固家的规定，从事营业性商行为是构成商主体的实质性法

律特征，这一规定反映了商行为法理论反对商人特权的思想和主张。然而，仅仅依据“营利性营业行为”

这一特征很难确定某一行为人是否构成商主体。这就是说，某一行为人究竟是因其从事了营业性商行为而

成为商主体，然后再履行商业登记，还是因其履行了商业登记而成为商主体，然后再从事营业性商行为，

这其中仍还有实质性差别。商行为法理论只有与商业登记制度相结合，并作为后者的基础，才可能具有法

律上的可操作性。③商主体又是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的承担者。他能够以自己的名

义从事商事活动，独立享有权利承担义务，并以特定范围的商业资产承担财产责任。这一特征不仅将商主

体与不具有独立资格的商业组织内部机构或商业辅助人区别开来，而且将商业合伙与不具备商业名称和独

立名义的民事合伙区别开来。从这个意义上说，我国《私营企业暂行条例》和《工商企业登记管理条例》

规定的“合伙企业”与传统的民事合伙乃有所不同，前者实际上受商业统治法和商业登记法的支配。）

29.试论代理商、居间商、行纪商各自的主要特征及相关区别。

正确答案：（正确答案：（1）在大陆法系国家，代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为

其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。代理商和其他商主体相比，主要有以下特征：①代理商

的行为方式是促成交易或缔结交易。②代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。

③代理商是一种独立的商事经营者，不依赖于被代理人而存在。（2）在大陆法系国家，居间商是指为获取

佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。具有以下特点：①居间商不是以自己或他人名义为他人从事契约

之缔结，居间商本人并不负有义务对这类活动之成功去主动地尽自己的努力。②居间商是一种完全商人,

他的活动是自由、独立的。而不像商辅助人那样受到雇佣契约的约束。③居间商所从事的居间行为不是基

于契约，不负有活动及行为义务。它是基于佣金请求权才从事这种缔结之促成活动，仅仅追求行为结果之

报酬。④居间商对于其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务。⑤居间商所从

事的缔约之中介。通常被分为两种方式：一种方式是，订约委托人首先表示自己的要约，居间商只是作为

传达人将订约委托人的要约转达给第三人，要约之承诺也由第三人向居间商为之；另一种方式是，通过居

间商的中介，即介绍、被介绍的双方自己直接缔约。居间商仅起到提供缔约信息，帮助联系的作用。（3）

在大陆法系国家，行纪商是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性

经营的人。其具有以下特点：①行纪商必须以自己的名义履行其行为。但是行纪商履行行纪行为而产生的

交易结果不是为行纪商本人，而是为了委托人。这是行纪商在行纪商行为中扮演的角色与其他商事中间人

在商事中介中的作用的重要差异。②行纪商以自己的名义从事其行为，因此，他不仅仅是契约中的当事人，

而且与交易活动的结果密切相连。行纪商与第三人之间发生直接的权利义务关系，而第三人与委托人之间

则不存在直接的权利义务关系。③行纪商不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，而且行纪商与第三人之

间所订立契约以及因这种契约而产生的权利义务可以直接转让给委托人，并由委托人承担最后的交易结果。

④行纪商必须从事职业性的行纪经营。必须以行纪交易之缔结为其正常的经营业务，因此，行纪商的身份

与职业经营密切相连。由上可知，代理商、居间商、行纪商作为商中间人的主要类型，他们之间的差异是

非常明显的，主要体现在上述三者之间不同的法律特征上。）

30.试述商事代理的特征及其商法理论和实践意义。（中山大学2009年研）

正确答案：（正确答案：商事代理是最基本的商行为之一。从行为角度考察，商事代理是指在商事交易中，

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。无论大陆

法系还是英美法系，商法中对商事代理都有专门规定•（1）商事代理的特征（参见简答题第3题答案）（2）

理论和实践意义①在大陆法系国家商法典中，一般是从主体角度规制商事代理，称之为代理商。然而，从

商事行为的角度看，商事代理是一种特殊的商事法律制度而具有区别于民事代理的特征。商事代理制度在

商法理论上具有完善商事主体制度与商事行为制度的重要意义，是商法体系化、科学化的必然要求。②《民

法通则》第四章对民事代理作了专门规定，而商事代理，至今还没有专门立法，司法实践中的商事代理行

为主要参照适用《民法通则》中的规定，这无疑是我国目前立法上的缺失。规定和完善商事代理制度，有

利于理清实践中的法律关系，针对民事代理与商事代理各自的特征予以特别规制，有利于法律制度的健全

与完善。）

四、案例分析题（总题数：3,分数：6.00）

31.设甲、乙、丙3人向我国某工商局申请设立XX两合公司，工商局根据我国现行立法规定拒绝办理该设

立登记。（南京大学2006年研）请回答以下问题：（1）这一事例反映了商主体法中的何种原则?该原则的含

义和具体构成如何？（2）该原则有何弊端？

正确答案：（正确答案：（1）该事例反映了商主体法中的商主体严格法定原则。现代各国一般都制定有大量

的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则。商主体严格法定原则主要包括

商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。商主体类型法定，即可以进行经营活动的

商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人不得创设法定类

型之外的商事组织形式。商主体内容法定，即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予

以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系.商主体公示法定，即商主体的成立必须按

照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。本例中的

甲、乙、丙三人违反了商主体严格法定原则中的商主体类型法定，我国《公司法》中没有两合公司这一组

织形式，工商行政管理机关根据法律的规定拒绝办理设立登记是适当的。（2）商主体严格法定原则对于现

代经济发展具有促进和保护作用，但是