劳动关系认定

劳动关系的认定引子：是否为劳动关系应当紧紧围绕劳动的从属性、稳定性和有偿性，适用普通法中的综合所有因素考虑的方法，着重于控制标准和经济利益标准，准确认定劳动关系和劳务关系。应当着重考察双方实际履行中的法律关系，而不是根据字面上约定的法律关系和权利义务条款来认定劳动关系。（一）准确认定劳动的从属性1、首先考察人格从属性。考察控制程度，不仅要考量直接控制因素，还要考虑间接控制因素，考量因素有：（如果存在，一般是反映劳动关系的因素）（1）做什么工作，何时做，何地做由谁决定？一般而言，这些都应由雇主决定，但也不排除某些具有特殊技能的劳动者自己决定如何做。（2）劳动者是否要遵守雇主的命令？包括具体如何工作的指示。（3）劳动者是否要遵守规章制度，考勤制度。休息休假是否要经过批准。（4）违纪或违反双方约定的处理。雇主是否有罚款的权力，有没有违纪处理的程序，有无申诉程序。2、其次考察经济从属性。劳动者是否在为自己利益而做生意，考察因素有：（如果存在，一般是反映劳务关系的因素）（1）是否自己承担经营风险、是否分享利润。如果劳动者与雇主共同经营，共享利润，共担风险，则很有可能是劳务关系或合作关系。但要注意共享利润与按件提成的区别。（2）是否有权转委托其工作和雇佣他人为其工作的自由。如果劳动者有权委托他人为其工作，则一般不属于劳动关系。但是注意劳动者临时找人替班与有权转委托他人工作的区别。另外，即使劳动者有权找帮工与其一起工作，还需审查是否获得了雇主的授权，如果获得了雇主的授权，则找帮工的事实不足以否定劳动关系。（3）是否同时为他人工作。一般而言，如果劳动者可以同时为他人工作，很有可能是合作关系。但是如果获得了雇主的认可，也有可能构成双重劳动关系。（4）是否通过开具发票的形式付款。如果雇主给付报酬时要求劳动者出具发票，一般不属于劳动关系。但也不排除有些企业恶意违反劳动法的规定，要求劳动者凭票据领取工资以规避税法的一些规定。（5）是否自己提供工具、设备、器械等生产工具。一般而言，劳动关系中生产工具都由雇主提供，但对于技术性强的工作，雇员提供工具的可能性也不是没有，要具体情况具体分析。3、再次，考察组织从属性。即使没有明显的控制，也并不意味着一定不是雇员，还应考察是否有组织性。分工合作，有组织的工作是从属性的另一种表现。个人工作是整个系统工作的一个组成部分，还是附属于整个系统工作？（二）准确认定劳动的有偿性1、工资单工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）。劳动者领取报酬时有无工资清单，如果每月都有工资清单，是证明劳动关系的强有力的证据。关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。不过实践中用人单位未与劳动者签订劳动合同的现象也时常出现，但只要双方履行了上述权利义务，即形成事实劳动关系。劳务关系则是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用人单位提供一次性或特定的劳务，用工者一次性或阶段性支付劳动者劳务报酬的法律关系。二者虽然在“外形”上有相像之处，例如都是提供人的劳动，都需要支付相应报酬等，但是从本质上看，二者存在明显区别。一是构成主体不同。对于劳动关系而言，其用工主体必须是用人单位，且用人单位须为法人或组织，自然人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体；与用人单位相对应的另一方主体则必须是劳动者，且劳动者须为自然人。因此，劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织。对于劳务关系而言，其构成主体则一般没有特殊限制，具有广泛性。即劳务关系的双方既可以是法人、组织与自然人，也可以是自然人与自然人，甚至也可以都是法人或组织。二是主体关系不同。（从属性）对于劳动关系来说，两个主体即用人单位和劳动者之间不仅具有财产关系（或者说经济关系），而且更重要的是双方具有人身上的从属性，即行政隶属关系，也就是说，劳动关系确立后，劳动者除了要向用人单位提供劳动外，必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度并服从其安排等，从而成为用人单位的稳定的内部成员。决定了劳动关系中劳动者向用人单位提供劳动具有长期性和稳定性，作为用人单位的一员，劳动者对外是以用人单位的名义在工作，国家则多以强制性法律规范对劳动关系进行干预；而劳务关系中提供劳务者向用工者提供劳务具有临时性、不固定性和流动性，双方是平等的合同关系，（如果法院发现双方之间的关系具有明显的不平等性，则会认定双方之间是劳动关系，不论双方的合同是如何约定的。）提供劳务者以自己的名义从事劳务工作，劳务关系与劳动关系相比受到国家干预的程度亦相对较低。因此，在司法实践中判断双方构成劳动关系还是劳务关系，主要应从主体关系上进行区分。（做饭阿姨是否做完饭就回家，没有其他工作，不属于长期性，稳定性）我们总结了下，可以综合考虑下列情形，来认定双方之间是否存在劳动关系：（法官的法律实践经验）(1)劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督;(2)用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位;(3)劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动;(4)劳动者必须自身完成劳务，无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成;(5)劳动工具、原材料一般由用人单位提供;(6)劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定