非物质文化遗产的私法规制

非物质文化遗产的私法规制

2011年初，经过10多年的建议和论证，《中华人民共和国非物质文化遗产法》终于通过，这对保护中国的非物质文化遗产具有里程碑意义。非物质文化遗产一下子成了文化保护的热门词语,人们从过去那种漠视、轻视的态度中转变过来,认为应当以国家法律的形式保护民众所创、民众所有、民众所传的非物质文化遗产。非物质文化遗产的重要价值绝不仅仅限于文化本身,它不仅体现出了中国人民的优质文化传统,还有着极高的艺术、历史、文学、社会价值,与此同时,它还有助于维护我国民族的团结,增强民族文化认同感,促进我国社会的和谐发展。可以说,该法律的颁布标志着在国家的层面上对一种新的文化理念的认同。沉浸在法律出台的兴奋之余,还必须保持一颗清醒的头脑,有法可依只是走完了非物质文化遗产保护的万里长征的第一步。正如柏拉图所言,如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得很好的法律,那么这些法律的价值便被掠夺了。更何况这部法律本身也仅代表国家从行政法的层面加强了保护的力度,但保护非物质文化遗产依然任重道远,这仍是理论界达成的一个共识。在保护非物质文化遗产的过程中,现实中存在的问题依然没有本质改观,尤其是国家对私权体系的保护还缺乏足够的认识,知识产权法在保护非物质文化遗产的私权利时担当了何种角色,在国家层面上也缺乏深刻的理解,这些都将不利于进一步提高对非物质文化遗产的保护力度。一知识产权法：保护非物质文化遗产的具体方法(一)我国现行法律难以实现非物质文化遗产的精神权利现今,我国对非物质文化遗产的保护仍然是以公法的为主。事实如此,公法对保护即将灭绝的非物质文化遗产有着非常重要的作用,不仅如此,公法的使用还能推动我国非物质文化遗产的发展。但是,从长远的发展角度而言,非物质文化遗产本身的属性决定了必须要重视对私法的利用,利用私法对非物质文化遗产进行保护,对推动该产业的发展有着至关重要的作用。非物质文化遗产是无形的,它附着于物质性的遗产之上,但很多文化遗产具有知识产权的属性。因此,非物质文化遗产从很大程度上其精神权利的重要性超过了物质性的权利。非物质文化遗产属于精神财富,可以附加在一定的载体上,体现经济价值的智力成果。这种精神财富的传承从根本上要依靠私权主体自发的行为来完成,很难纳入政府公法行为的强制行为中。相对于公法的保护而言,私权提供的保护具有很大的优越性。首先,政府并非非物质文化遗产的私权主体,虽然法律规定了政府在保护非物质文化遗产上义不容辞的义务,但难免会产生挂一漏万或产生懈怠的情况。根据谁的权利谁保护原则,只有私权主体才有可能根据理性的判断维护权利并加以延续。政府的责任更多则在于对重点非物质文化遗产以及即将毁灭的非物质文化遗产进行保护(二)传统文化表现形式现今,利用私权对非物质文化遗产进行保护的主要方式是依靠知识产权法进行保护。这并不是说,一般民法的条款对此可以保持沉默,而是说直到现在,这方面的保护工作依然未得到社会的重视,这就导致在非物质文化遗产保护中利用知识产权法时,还表现出较为僵硬的状态,这也便不足为奇。但从现阶段而言,知识产权仍在一段时间内承担着对非物质文化遗产进行保护的主要责任。若从概念方面来对其进行阐述,在《非物质文化遗产法》中的第2条对其有较为明确的阐释:非物质文化遗产是指中华民族各代先祖世代相传,并可将其看作为文化遗产的组成部分的文化物质表现形式,以及表现出民族文化的场所和物体。传统文化表现形式及与其相关的实物和场所大多可以归为知识产权的范畴。从具体形式上来看,《非物质文化遗产法》规定了六种情况,包括:1、口头相传而未著书立说的文学形式以及相应的口头语言;2、传统的曲艺、民族舞蹈、民族音乐、书法、绘画作品、戏剧等;3、世代相传的工艺技术、医药技术以及历法等;4、民族的传统礼仪、节庆等风俗文化;5、传统的民族体育项目、杂技等;6、其他一些形式的非物质文化遗产。众所周知,我国的知识产权法主要包括以下三项:即专利法、商标法以及著作权法。著作权主要对文学、艺术、科学作品和工程技术等,著作权法第三条第二、三、四款分别规定了对口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技、美术作品等进行保护,这些涵盖了《非物质文化遗产法》的前两种类型以及第五种类型中的杂技。书法作品符合独创性将其归为美术类型并无大的争议。另外社会风俗、礼仪、节庆中的工艺、木雕等可以视为美术、建筑作品,著作权法明确不保护的是历法以及预言和神谕、宇宙和宗教方面的信仰和实践等。专利保护发明、实用新型和外观设计等发明创造。除了疾病的诊断和治疗方法专利法不予保护,《非物质文化遗产法》第三种类型中的医药是可以申请专利予以保护的。当社会风俗、礼仪、节庆中的工艺、木雕等附着于产品得以批量生产时可作为外观设计受专利法保护;传统技艺如符合条件可以作为发明或实用新型获得专利法保护。但对于时空观念、技术和计算方法等专利法不予保护。此外,商标权和地理标志权对于非物质文化遗产的意义越来越显现出来。一些符合商标法规定的申请,法律应当严格保护,尤其是与地理标志相关的商标申请。最近堪称“非物质文化遗产保护第一案”的贵州省安顺市文化局状告张艺谋案便是因为张艺谋以“云南面具戏”为线索的电影《千里走单骑》,实际上是贵州的“安顺地戏”,由于影片中未提及此事,是对其非物质文化遗产标识权的侵犯。这仅仅只能防止其他人不能在未经同意的情况下擅自使用已经列入保护的标记或是标志,但是却不能对非物质文化遗产中的技术以及文化知识等进行有效的保护。二非物质文化遗产技术的私权性在现行的法律制度中,作为私法的知识产权法是保护非物质文化遗产的主要方式。但这种私权保护的现状并不乐观,而且其保护条件和保护原则以及其基本理念都与非物质文化遗产有着较大的差距。首先是知识产权法对非物质文化遗产保护的方式存在缺陷,从目的上看,利用知识产权进行保护的宗旨是通过法律形式将知识产品的享有权利(有期限限制)授予民事主体。而对非物质文化遗产的保护则主要针对其源头的永久保护及一定条件下的文化共享。因此,知识产权永远也不可能为非物质文化遗产提供最充分的法律保障。作为工业化制度的产物,知识产权体系更加注重的是创新及生产力,而非物质文化遗产法则主要更注重防止在城市化和工业化进程中优秀文化遗产的流失。工业化进程与非物质文化遗产的保护一直保持着紧张的关系。正如中央民族大学教授、国家非物质文化遗产保护工作专家委员会委员祈庆富便担心的那样,“如果丢掉了手工制作的工艺,机械化量产不仅不会保护技艺,最终还会扼杀手工艺人的生存空间。”其次是知识产权法对非物质文化遗产保护的标准存在缺陷,从范围上看,知识产权法并不会对任何知识产品都进行保护,比如在非物质文化遗产中,关乎自然界的知识以及实践经验,像农业知识、农业活动、计数方法、计算方法、环境保护、生态知识、生态保护实践经验、疾病治疗、食物存放方法、食物制作法等,这些知识都被社会大众所熟知,明显不属于知识产权法应该保护的范畴。另外,在非物质文化遗产中,若是口头传说、口头表述、表演艺术等没有以作品的形式表现出来,或是不具备可复制性和独创性,其也不能获得著作权法的保护。在非物质文化遗产中,若是传统手工工艺技术,无法通过生产的方式进行工艺产品的批量制造,或是不具备申请专利所需求的实用性、新颖性、创造性等特点,那么这种手工工艺技术也无法得到专利权的保护。最后是知识产权法对非物质文化遗产保护的期限存在缺陷,从保护期限上来看,著作权是指某个个体享有对艺术、科学或是文学作品的专有权利。而从著作权人同社会大众之间的利益关系而言,著作权法在对著作权人的作品进行专利保护的同时,还设定了相应的保护期限。当作品的保护期限届满时,该作品将进入社会公众领域,此时,著作权法将不再对该作品进行保护,任何人都拥有其使用权。《著作权法》规定,保护期限制不会影响到作品的修改权、保护作品完整权以及署名权,而作品的发表权以及财产权均会受到保护期的限制。但是,对于非物质文化遗产来说,各种作品都是各族人民世代相传,长期积累、创新的结果,在巨大的时间跨度内,若依然以著作权法的“保护期限制”来界定其权利,这显然是不合乎情理的。而且,非物质文化遗产是各民族文化内涵的承载,具有鲜明的民族特性,同时非物质文化遗产还是不可再生的资源,其商业价值是无法预期的,若是对其规定有限的保护期,反而会导致非物质文化遗产被滥用,甚至是被掠夺。从非物质文化遗产的珍贵稀有性来说,必须要对其进行长期、永久性的保护,而著作权法所规定的有限保护期将是其最大的障碍。由此可见,利用著作权法对非物质文化遗产进行的保护,其中存在着著作权法保护期限的有限性与非物质文化遗产保护的长期性需求之间的矛盾。实际上,知识产权是肩负不了对非物质文化遗产私权保护的重要职责的,非物质文化遗产私权保护还必须求助于民法等其他私法。这样,一个更令人困惑的问题已然摆在了大家的面前:非物质文化遗产的私权保护体系的建构以及各个组成部分之间的关系问题。三非物质文化遗产私权保护体系的建立(一)非物质文化遗产的私权属性1、明确非物质文化遗产私权的主体,即在保护非物质文化遗产所产生的法律关系中享有私权的法律关系主体,这个主体可以是个人,可以是某个社会团体组织或者某个企业集团。而享有非物质文化遗产私权的主体的首选应该是该文化的传承人。传承人是技艺的掌控者,只有他们才能够传承和发扬非物质文化遗产,将他们选为私权保护的主体也符合人们的思想观念;还有一些的私权保护主体则可能是一个团体或者企业组织乃至整个族群,比如说一种节日,这种非物质文化遗产则不是某一个人享受,而是多数人的权利,比如春节作为一项非物质文化遗产,它的权利享受者则是中华民族所有公民,而我国拥有五十六个民族,各个民族具有各自不同的习俗以及类似春节的非物质文化遗产,其享受主体也各不相同;在非物质文化遗产的研究过程中,学者专家对于非物质文化遗产具有一定的私权,因为学者专家往往需要通过一定的使用权来进行学术的研究,比如说实物载体、历史资料等等。2、明确非物质文化遗产的私权保护模式,非物质文化遗产的私权保护模式总的来说有两种模式:一种是将有形文化遗产和无形文化遗产在一部法律之中保护,在日本和韩国实施非物质文化遗产的保护过程中便广泛的采用了这一方式;另一种是以普通的民法和知识产权法保护,如我国。世界上既未出现以单一的非物质文化遗产法的形式加以保护的先例,也没有资料表明任何国家仅以知识产权法来保护。这也说明了目前国内外在如何保护非物质文化遗产的私权上所面临的同样的困惑。(3)优先解决目前最紧要的问题。知识产权与非物质文化遗产的私权保护在我国还处于发展阶段,在发展的过程中亦面临着很多的问题,最主要的是体系建构中的问题,因为客体在某些方面存在着重合与交叉,要保护非物质文化遗产,应该选择普通的民法和知识产权法双管齐下,而不宜以单一的法典形式来调整。(二)文化传承主体的权利配置不合理在是否赋予私权主体优先权的问题上,存在很大的争议。这一问题是私权主体确定后紧随而来的又一个难题。文化的传承是一个对全社会有益的活动,而优先权的赋予似乎与此目的背道而驰。但对文化的传承者来说,其为此付出了艰辛的努力,应当允许私权主体拥有一定的优先权,没有法律上对这种优先权的确认,便缺少了推动非物质文化遗产保护的内在动力,特别是对非物质文化遗产的利用而言。但这种优先权除非特别情况,不应当成为一种垄断权。有学者认为要控制传统群体之外的人对非物质文化遗产的商业使用,并使非物质文化遗产拥有者可以获得合理的补偿。要实现非物质文化遗产利益分享机制的建立,首先要赋予非物质文化遗产所有者的专有权。针对这一点,不敢苟同,这种以专有权形式对非物质文化遗产进行保护的形式,与其本质属性不相符合,会形成对文化遗产传播的很大的障碍。除非少数符合知识产权的条件的非物质文化遗产,大多数权利主体并不能取得专有权利,通过法典的形式赋予其专有权将会产生同等传承主体之间的权利分配不均的问题,这一问题源于文化传承的多样性和广泛性。因此,非物质文化遗产私权主体的优先权范围只局限于精神性和消极经济性的权利,如表明其身份与源头的权利,对在其地域范围内的商业开发行为进行约束,从而建立利益分享机制和保证文化遗产不被滥用的遗产承继机制。(三)非物质文化遗产保护过程中,对于第一随着我国对非物质文化遗产的重视,在未来的发展中,非物质文化遗产私权保护的应用将越来越广泛,而私权保护发挥的作用也将是不可替代的。而要真正实现私权保护,就必须要建立健全非物质文化遗产私权的体系。首先应当明确非物质文化遗产的私权保护主要包括哪两个方面?通过研究分析表明,非物质文化遗产的私权保护主要包括物质性的权利以及精神性的权利两方面,其中精神性权利是物质性权利存在的基础。目前,非物质文化遗产面临着两个难题:无人传承与“搭便车”现象,二者是非物质文化遗产