论一审判决中的缔造时间

论一审判决中的缔造时间

在实践中，执法机构反对错误判决，包括对累犯罪的错误判决和对法律具体适用的严格惩罚。本文在刑事司法处理中结合上海市检察官第一研究所，在涉嫌欺诈和重复犯罪的案件中，以以下三个主题来分析该事件。一、对于一审生效判决遗漏累犯、再犯情节是由发现的监管场所的派出院还是由原审检察院提请抗诉如廖某某故意伤害案,该案在区法院判决后,被告人未提出上诉,公诉机关也未提出抗诉,属一审生效判决。廖某某在新收犯监狱服刑期间,被管教民警发现遗漏累犯后,由检察机关通过审判监督程序向法院提出抗诉。根据刑事诉讼法规定,有权按审判监督程序对一审生效判决提出抗诉的机关是一审法院的上级检察院,但是对于提请抗诉的机关没有明确规定。上述案例中,司法机关对应由监管场所的派出院(以下简称“监所院”)还是原审检察院提请抗诉存在二种不同观点。一种观点认为,原审检察院作为案件的原审公诉机关,是审查同级人民法院生效判决、裁定的当然主体,由其提请抗诉顺理成章。另一种观点认为,由于原审检察院在案件审查起诉过程中已经存在疏漏,由其自纠,工作效果不一定好,同时也缺乏必要的监督。考虑到原审被告人的累犯、再犯情况是在服刑的监管场所发现的,由监所院自行立案、审查并提请抗诉具有一定的工作便利性和积极性,更有利于抗诉工作的开展。前文所述的两种观点都有一定的可取之处,权衡之下,由监所院将案件线索移送原审检察院提请抗诉似乎更为妥当。首先,根据最高人民检察院《关于监所检察工作若干问题的规定》,监所检察工作的任务是:依法对刑罚执行和监管活动实行监督,查办监管人员职务犯罪案件,打击在押人员犯罪活动,保护被监管人员合法权益,保障国家法律的统一正确实施。由此可见,监所院在履行监所检察职能时,其办案工作的重点在于查办监管人员的职务犯罪案件。其次,监所院是否有权立案审查其他同级乃至上级人民法院的生效判决、裁定值得商榷。根据最高人民检察院《复查刑事申诉案件规定》第8、9、10条规定的精神,县级人民检察院管辖不服同级人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉,分、州、市院以及省级人民检察院管辖不服同级和下级人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉,即各院仅能就对应的同级或者下级人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定进行审查,超越管辖划分范围的跨区、越级审查与检察机关机构设置及职权划分的原有之意不符。再次,由监所院向上级人民检察院提请抗诉可能会引发工作机制不顺的后遗症。一是当监所院与有权提出抗诉的上级人民检察院没有隶属关系时,案件需通过监所院的上级人民检察院移送中转,无形之中多了一道中间环节;二是按审判监督程序抗诉的案件实践中往往会被指令回原审法院再审,因此仍需要原审检察院出席再审庭审活动,案件也就再次交由原审检察院审查。从计算司法成本的角度看,由监所院提请抗诉到案件开庭审理,最多需要经历监所院→上级人民检察院→有权提出抗诉的上级人民检察院、同级法院→原审检察院四个诉讼环节。如果由原审检察院提请抗诉的话,案件最多只需经历原审检察院→有权提出抗诉的上级人民检察院;案件指令再审的,原审检察院只需按照有关程序规定出庭即可,成本优势显而易见。此外,由于监所院在案件审查、提请抗诉的过程中很少会主动知会原审检察院,因此很多情况下,原审检察院直至收到再审通知才知道案件已经进入再审诉讼程序。当然,正如第二种观点所言,由原审检察院审查、提请抗诉不可避免存在一定的不利因素:要求原审检察院对本院办理的遗漏原审被告人犯罪累犯的瑕疵案件自行提请抗诉,可能会受到主观因素的影响从而人为地削弱了抗诉工作的积极性,造成该抗不抗的局面;而监所院由于没有了相关工作考核上的激励手段,也势必会降低发现同类案件的工作热情。因此有必要在确权的同时也要建立合理的监督机制,确保案件在原审检察院得到公正、透明地处理,同时也要完善考核奖励措施,鼓励监所院继续发现案件线索并及时移送。二、二审阶段发现遗漏累犯、再犯情节后是发回重审还是通过审判监督程序予以纠正如卢某某虚开增值税专用发票上诉案,在二审审查过程中发现一审判决遗漏累犯的情节,由于本案是基于被告人的上诉才启动二审程序,根据上诉不加刑原则,二审法院不能直接改判加重上诉人的刑罚,对此,司法机关均没有异议。对于最终通过何种程序予以纠正存在二种不同观点。一种观点认为,刑事诉讼法中规定的“事实不清”中的事实应当包括犯罪事实、量刑事实。遗漏累犯、再犯属于量刑事实不清,故应当以事实不清为由发回原审法院重新审理。另一种观点认为,遗漏累犯、再犯的情况是基于被告人上诉而发现的,不管是二审改判还是发回重审加重被告人的刑罚,都不符合上诉不加刑原则,故应当在第二审判决、裁定生效后,再启动审判监督程序予以纠正。建议对二审上诉阶段发现原审判决遗漏累犯情节的案件应当通过审判监督程序予以纠正。主要理由如下。首先,法律规定中对累犯的处罚原则与上诉案件审理中“上诉不加刑”原则存在冲突。累犯,作为我国刑法对行为人在法定时间之内再次犯罪的一种价值判断,基于行为人本身屡教不改的人身危险性和该行为对国家法律的权威和社会心理秩序的破坏,以及可能引起的效仿可能性增大等不利后果,我国刑法将其作为法定从重的量刑情节,表现在判决中就是要求在同种犯罪的一般量刑基础上、法定刑范围内从重处罚,而且不能适用缓刑。但在刑事二审程序中,为了保障被告人依法行使上诉权、维护上诉制度,根据《刑事诉讼法》第190条的规定,第二审人民法院对被告人一方不服第一审判决的上诉案件,在审理中不得以任何理由加重被告人的刑罚,即上诉不加刑原则。“不加刑”的内容具体包括:二审裁判不得对被告人改判更重的刑种;不得加长被告人的刑期;不得加重被告人的罚金或没收财产的数额;不得对被告人刑罚改为更重的执行方法。其次,在被告人一方提出上诉且检察机关派员出庭的案件中,虽然检察机关根据《人民检察院刑事诉讼规则》的要求,在听取上诉人的意见上,可以对错误的原审判决或者裁定提出纠正意见,但该诉讼行为不等同于检察机关的抗诉活动,不能突破“上诉不加刑”原则的限制性规定。在上诉不加刑的前提下,二审法院即使注意到了检察机关对原审判决所提出的纠正意见,也不可能超过原审判决中决定的刑罚,加重对被告人的刑罚力度。再次,根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第257条第(5)项的规定,第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得加重被告人的刑罚,对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。因此,从有利于维护上诉制度、保障法律统一、正确实施的角度出发,以适用审判监督程序予以纠正为宜。三、法院在审理同级人民检察院对一审生效判决按审判监督程序提出抗诉的案件时是适用第一审程序还是第二审程序如维吾尔族罪犯谢某某运输毒品案,该案在区法院判决后,被告人未提出上诉,公诉机关也未提出抗诉,属一审生效判决。市检察分院向中级法院提出抗诉后,中级法院的再审程序是按第一审程序还是第二审程序存在不同观点。一种观点认为,中级法院本来就是二审法院,接受抗诉的法院是二审法院,故抗诉再审实质上可以看做是一种特殊形式的提审,应作为提审案件适用第二审程序。另一种观点认为,根据刑事诉讼法的规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,如果原来是第一审案件,应当依照第一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗诉。此外,如果适用二审程序,那么所作的判决、裁定必定是终审判决、裁定,这样被告人就无权再提出上诉,剥夺了被告人的上诉权,故上级人民法院对于检察机关按再审程序提出抗诉案件应当适用第一审程序审理。建议法院在审理同级检察院对一审生效判决按审判监督程序提出抗诉的案件时应当适用第一审程序审理。主要理由如下。首先,人民法院审理再审抗诉的一审生效案件,应直接适用第一审程序。根据《刑事诉讼法》第205条第3、4款规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理。”可见,人民检察院按照审判监督程序提出的抗诉不同于当事人及其法定代理人、近亲属对生效判决、裁定的申诉,它是人民检察院监督审判活动是否合法的重要形式,具有启动审判监督程序的当然效力。此外,接受抗诉的人民法院只能是作出生效判决或者裁定的人民法院的上级法院。根据《刑事诉讼法》第206条规定:“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,如果原来是第一审案件,应当依照第一审程序进行审判,所作的判决、裁定,可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件,或者是上级人民法院提审的案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决、裁定,是终审的判决、裁定。”可见,人民法院按照审判监督程序重新审判案件时,应当根据原判决、裁定的审级来确定所应遵循的审判程序。对于一审生效判决,理应按照第一审程序进行审判。综上,对于人民检察院对一审生效判决按照审判监督程序提出抗诉的案件,再审的主体应当是原审法院的上级法院,必须依照第一审程序进行审判,这既没有剥夺被抗诉人的上诉权,也节省了诉讼成本,体现了司法公正应有的效率,并且更与刑事诉讼法的规定相一致。其次,人民法院审理同级检察院对一审生效判决按审判监督程序提出抗诉的案件,不适用提审。“提审”仅在《刑事诉讼法》第205条第2款中有过提及,即“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。”可见,提审是法院内部即最高人民法院对各级人民法院,上级人民法院对下级人民法院自行发现错误的生效判决、裁定后,自行决定组成合议庭进行重新审判,实践中亦称法院内部的“自纠”程序,属于法院内部的审判权范围。此外,最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第305条对于适用提审、指令再审范围的规定,也是以刑事诉诉法第205条第2款为基础,为了便于实践操作,针对法院内部的自纠案件所作出的规定。综上,人民检察院按审判监督程序提出抗诉不属于刑事诉讼法规定的提审程序。再次,人民检察院对一审生效判决遗漏累犯、再犯情节按审判监督程序提出抗诉的案件,不属于指令再审的范围。根据《刑事诉讼法》第205条第4款规定:“人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理,对于原判事实不清楚或者证据不足的,可以指令下级人民法院再审。”由此可见,接受抗诉的法院可以作出指令再审的案件,只能限于原判事实不清楚或者证据不足。刑事抗诉是检察机关履行审判监督职能的主要方式和途径,特别是审判监督程序的抗诉,直接关系法院裁判的效力、再次启动诉讼程序等重大程序问题,因此,最高人民检察院要求各级检察机关慎重、准确、及时地对待抗诉工作,并规