劳动用工法律风险防范

劳动用工法律风险防范劳动用工法律风险防范劳动用工法律风险防范目录Contents01入职阶段用工风险与防范02在职阶段法律风险与防范03离职阶段法律风险及防范04劳动争议阶段风险与防范目录Contents01入职阶段用工风险与防范02在职阶段法律风险与防范03离职阶段法律风险及防范04劳动争议阶段风险与防范

招聘和录用试用期劳动合同的订立和履行培训及服务期保密与竞业限制关键环节工伤保险劳动合同解除和终止劳动争议01入职阶段法律风险防范入职阶段法律风险防范

一、招聘环节〔履历表、简历、背景调查、防止怀孕避风港〕二、入职环节三、劳动合同环节〔1个月内〕招聘环节风险点1.招工条件设计：防止被指歧视、虚假2.录用要求设计：防止录用要求不明确3.录用通知设计：防止成为要约，否那么被动。招聘违规风险

第十二条用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位应当根据劳动者的要求，及时向其反响是否录用的情况。第十四条用人单位招用人员不得有以下行为：〔一〕提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告；〔二〕扣押被录用人员的居民身份证和其他证件；(三〕以担保或者其他名义向劳动者收取财物；〔四〕招用未满16周岁的未成年人以及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员；〔五〕招用无合法身份证件的人员；〔六〕以招用人员为名牟取不正当利益或进展其他违法活动。?人才市场管理规定?2021.5修改人社部、工商总局第四十一条用人单位、人才中介效劳机构、广揭露布者发布虚假人才招聘广告的，由工商行政管理部门依照?广告法?第三十七条处分。用人单位侵害劳动者合法权益，造成财产或者其他损害的，应依法承担民事责任；构成犯罪的，应依法追究刑事责任【案例解析】

某超市向陈某发出录用通知，聘其为采购经理，月薪8000元人民币，并表示将为陈某保存该职位一个月，陈某报到后将签署2年期劳动合同。陈某接到通知后即表示同意，辞去了原来的工作，准备签约。但是不久，该公司接到举报，称陈某曾向一些供给商索要好处，这使该公司非常震惊，决定不再聘用陈某。陈某不服，提起诉讼，要求公司赔偿损失。入职环节风险控制身份审查：防止冒用他人身份证履历审查：防止虚假学历和工作经历安康审查：防止为在前单位的职业病买单责任审查：防止违反保密或竞业限制义务资质审查：防止无证上岗?非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法?(2021修订)第二条本方法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法撤消营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。

前款所列单位必须按照本方法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。第八条伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。第七条单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正没有查验身份证件，或使虚假身份证件造成非法使用童工【案例解析】学历审查不严，后患无穷几年前，徐女士持伪造的复旦大学双学士学历与上海张江高科技园区内的一家高科技公司签订?劳动合同??保密、竞业限制协议?，约定徐女士在该公司任人事经理兼总裁助理，每月工资9000元，另外，公司还按月支付保密及竞业限制补偿金给徐女士；徐女士负有在离职后三年内保守公司秘密及竞业限制义务。后来徐女士的工资增加到13000元。

后，因徐女士有违纪行为，公司提出提前解除劳动合同，与其签署了?解除劳动合同协议?，约定公司支付徐女士相当于4个月工资标准的经济补偿金和一个月替代期工资共计65000元作为全部补偿。

后，徐女士持与公司签订的?保密、竞业限制协议?提起劳动仲裁，要求公司支付竞业限制补偿金22万余元。公司向复旦大学核实，方知徐女士的复旦双学士学历纯属伪造。

公司遂向劳动争议仲裁委提起反诉，要求确认：1.?劳动合同??保密、竞业限制协议?、?解除劳动合同协议?无效；2.徐女士向公司返还经济补偿金65000元和多得的工资，并赔偿公司经济损失。但仲裁裁决支持了徐女士主张竞业限制补偿金的请求，裁定反诉已过仲裁时效不予受理。〔2001〕14号?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释?〔以下简称?解释?〕第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据?劳动法?第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决，决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。〞慎用特殊劳动主体?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释〔三〕?20211.第八条企业停薪留职人员、未到达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。2.兼职人员?劳动合同法?第三十九条劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：〔四〕劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。〔严重影响，证明很难〕■社会保险如何处理？实施?中华人民共和国社会保险法?假设干规定第九条职工〔包括非全日制从业人员〕在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。关于确立劳动关系有关事项的通知劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号法办【2021】42号〕?全国民事审判工作会议纪要?第59条发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。一、不存在自愿的根底?劳动合同法?第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原那么。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。二、如果认可有违公平原那么如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原那么。?通知?第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反?建筑法?的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了?建筑法?的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了到达制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越?劳动合同法?的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。虽不认定劳动关系，但存在损害连带赔偿风险?劳动合同法?第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。〞4.已达法定退休年龄人员。

■退休年龄?劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄〞涵义的复函?规定，“国家法定的企业职工退休年龄〞，是指国家法律规定的正常退休年龄，即“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁〞■?劳动合同法?第四十四条有以下情形之一的，劳动合同终止：〔二〕劳动者开场依法享受根本养老保险待遇的；?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释〔三〕?2021第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。判断依据：为依法享受养老保险待遇或领取退休金〔城镇职工养老保险〕。〔不包括享受城乡养老保险待遇〕签订劳动合同阶段风险点未在1个月签署劳动合同劳动合同条款过于广泛劳动合同保管不善劳动合同未及时续签未同时签收规章制度02在职阶段法律风险防范在职阶段法律风险防范

试用期考核管理〔试用期限、录用条件〕考勤与加班工资管理绩效考核与调岗降薪规章制度的制定要点保密与竞业限制管理核心员工的留才管理试用考核环节

善用试用期，用足试用期明确录用条件固定证据〔试用期辞退三个条件〕及时考核，及时处理合理安排加班时间。规章制度应明确规定加班必须经过审批，且要明确审批程序。不得单纯依据考勤卡上的下班时间计算加班时间，必须辅以经部门经理签字同意的加班单原件结合考勤卡方可认可加班时间。工资单要签收，并单列加班工资工程。不定时工作制和综合计算工时制度工作时间、休息时间调岗调薪关键环节风险控制调岗调薪应具有充分合理性劳动合同或规章制度中应明确约定要制定详细的?考核制度?要制定清晰的?薪资构造表?要保存好相关的证据员工签字确认保密和敬业限制环节保密是否需要支付保密费保密与竞业限制的关系竞业限制是否需要支付补偿金未约定补偿金的竞业限制协议是否有效未支付补偿金是否免除员工的竞业限制义务核心员工的流失风险由于缺乏赔偿责任的制约，劳动者离职更容易制止扣押档案和物品证件制止设立担保：人保和物保未及时足额支付劳动报酬，可随时离职未依法缴纳社会保险，可随时离职违章冒险作业：无需事先告知即可离职违约金范围缩小核心员工的流失风险充分利用培训来约定效劳期和违约金运用特殊待遇挽留员工：以债权债务形式尽量提供长期支付型福利待遇，防止提供一次性福利待遇：企业年金、补充保险、期权等完善离职流程:保存好员工辞职证据?工伤保险条例?〔1〕工伤认定进展了扩大和调整?工伤保险条例?第十四条职工有以下情形之一的，应当认定为工伤：〔一〕在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；〔二〕工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；〔三〕在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；〔四〕患职业病的；〔五〕因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；〔六〕在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；〔七〕法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

?工伤保险条例?第十六条职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有以下情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：〔一〕成心犯罪的；〔二〕醉酒或者吸毒的；〔三〕自残或者自杀的。1、扩大了上下班途中的工伤认定范围；〔1〕交通事故，是指?道路交通平安法?所称的在道路上发生的机动车和非机动车交通事故，将电动车等非机动车事故纳入，但是在小区和车库等非道路上发生的事故不是交通事故；〔2〕发生事故后，需经交通管理部门作出“非本人主要责任的认定，这些部门包括铁路、交通、海事等部门。〔3〕对〞上下班途中的理解，应作合理时间和合理路线的限定。注意加班情形和合理绕道情形的处理。2、调整了不得认定工伤的范围新条例删除了因过失犯罪、违反治安管理行为导致事故伤害不得认定为工伤的规定，增加了职工因吸毒导致事故伤害不得认定为工伤的规定。2021年2月25日，刑法修正案〔八〕，将醉驾列为犯罪行为。?工伤保险条例?〔二〕简化了工伤认定、鉴定和争议处理程序。1、增加了工伤认定的简易程序新?条例?设置了工伤认定的简易处理程序，对于事实清楚、双方无争议的工伤认定申请的认定时限，由原来规定的60天缩短为15天，并取消了工伤认定争议处理中行政复议前置的规定，缩短了工伤认定的时间。2、新条例明确规定，劳动能力再次鉴定和复查鉴定的时限，按照初次鉴定的时限执行。3、取消了行政复议前置。〔三〕提高了一次性工亡补助金标准和一次性伤残补助金标准，大幅度提高了工伤保险待遇。按照国务院?关于进一步加强企业平安生产工作的通知?的要求，新?条例?将因工死亡职工的一次性工亡补助金标准，从原来的48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资，提高至按上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍发放，比原标准增长了2倍多。同时，对伤残职工的一次性伤残补助金做了调整，将一至四级、五至六级和七至十级的一次性伤残补助金标准分别增加了3个月、2个月和1个月的本人工资。03离职阶段的法律风险防范离职阶段的法律风险防范〔请神容易送神难〕

试用期辞退不胜任工作辞退客观情况发生重大变化辞退严重违纪辞退严重失职辞退离职程序本卷须知不胜任工作辞退

不能胜任解除是企业绩效管理的唯一空间用人单位的三次举证义务业绩目标确实定、确认、可操作性、后果业绩考核：最好让员工自己解释并签字选择培训或调整工作岗位不胜任工作的变通处理主动辞职协商解除合同终止薪酬调整：增大工资中绩效工资的比例复合式薪资构造：根本工资＋岗位工资＋绩效工资＋年终奖等对工作地点约定较大的范围劳动合同期限与岗位聘期分别规定严重违纪和严重失职的辞退程序风险员工的违纪行为的事实证据所违反的劳动纪律具体条款有关辞退决定的送达辞退理由的告知离职程序本卷须知制度先行，建立离职管理规章制度体系事先对离职交接内容/要求/程序作出明确规定加强员工离职商业秘密的保护细化工作交接收理依法结算工资和经济补偿金，注意结算时间点及时办理档案/保险转移，及时出具离职证明妥善保存离职手续文件至少2年规章制度的关键环节控制规章制度缺失规章制度内容违法规章制度未公示〔签收〕规章制度不具有可操作性要建立具体可操作的规章制度无制度那么不能处分有制度无罚那么亦不能处分有制度有罚那么但罚那么不完善者难以处分有制度有严密罚那么的严谨型制度体系将成为企业的唯一选择，并将成为企业管理的根底。慎用公告送达根据原劳办发【1995】179号?关于通过新闻媒体通知职工回单位，并对逾期不归者按自动离职或者旷工处理问题的复函?中规定，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年家属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，只有在送达职工在落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒体通知等。在此根底上，用人单位对矿工职工和违反规定的职工按上述规定做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。因此，用人单位辞退职工的，应按照上述规定选择有效的送达方式，如果辞退合法，劳动者签收之日为送达之日，解除通知即生效，劳动关系解除。辞退不合法，劳动者可以要求继续履行合同或者要求支付赔偿金。04劳动争议处理技巧劳动争议处理技巧

注意劳动争议仲裁时效注意举证责任倒置规定注意举证期限的新规定用人单位证据准备技巧人事部与用人部门配合劳动争议处理技巧

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效的中断仲裁时效的中止仲裁时效起算的特别规定

举证责任倒置的法律规定?最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释一?2001第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。〞

?最高法关于民事诉讼证据的假设干规定?2002第六条：因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任关于举证责任倒置的法律规定?关于确定劳动关系有关事项的通知?2005第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳社会保险费记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、效劳证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位