现代法治的本质简版

现代法治的本质法治：百年梦想的历史薪火“法治主义是今日救时唯一之主义。”“法治国者，谓以法为治之国也。”——梁启超

法治的潮流，已化作了一阵阵拍岸的涛声，正吹拂五千年的华夏古国。敢问“法”为何物，能让人以“国”相许？灋(zhi)《说文解字》：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”孟子:“上无道揆也，下无法守也，朝不信道，工不信度，君子犯义，小人犯刑，国之所存者幸也。”

荀子:“从人之性，顺人之情，必出于争夺，合于犯分乱理而归于暴。故必将有师法之化”。一．法治的内涵与理论基础

法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。

——亚里士多德(Aristotle)（一）法治的内涵法治与法制的区别和联系Theconnectionanddifferencesbetweengovernmentbylawandlegalsystem

（1）法制既指一国的法律和制度或法律制度,也可指严格依法办事的一种方、制度。

而法治概念的含义则主要在于主张执政者严格依法治理国家。

（2）法制既强调国家机关和公职人员必须严格执行和遵守法律，也强调每个公民守法。而法治强调的主要是一切国家机关和公职人员必须严格执行和遵守法律，依法办事。

人治的特性Thecharactersofrulingbyman1、Theuppermostauthorityisonlyone,andshowsasignofanthropomorphosis.

在人治社会中权力可能属于一个人也可能几个人，但其最高权力就是一个，并且是高度人格化。

2、Therulermustchangethepowerintoakindofnationalauthority.

在人治社会中无论是君主一人，还是贵族寡头，为了拓宽权力的空间，强化国民的认同意识，就须通过人格的力量把权力转化为一种国家权威。

3、Rulingbymanisakindofstructureformedbyobligationstandard.

人治是一种义务本位的组成结构形式。

没有无义务的权利，也没有无权利的义务

——马克思4、Inthesystemofrulingbyman,law’sfunctionisnotonlyrestrictedbyitspower,butalsobyother’scriterion.

在人治中，法律功能除了受权力本身的限制之外，还受其他规范功能的限制。

在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律。

——马克思

君主乃至高无上的法

——德皇威廉二世(1859-1941)

在由意志而不是由法律行使统治的地方没有正义可言。程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别。

「美」道格拉斯在人治社会中整个社会处于过度僵死的秩序状态。

正义从来不会缺席，只会迟到。

――休尼特

东京审判

Theoreticbasicsofgovernmentbylaw（二）法治的理论基础

１.Theconceptionofitsmainbody——unit’snaturalindependenceandequality

法治的主体观念——个体的自然独立和平等

感动中国的十幅图片之一：冷暖相依

主张法治者，对构成社会的主体——个人持这样的认识：社会的每一个体成员在自然意义上都是独立的。每个人都是自决、自主的主体。每一个体都没有接受他人统治奴役、听任他人损害的义务。每一个体也都没有当然地统治他人、奴役他人、损害他人的权利。

流通中发展起来的交换价值的过程，不但尊重自由平等，而且自由平等是它的产物，它是自由和平等的现实基础。——马克思

劳动力的买卖是在流通领域或商品交换领域的界限以内进行的，这个领域确实是天赋人权的真正乐园。那里占统治地位的是自由、平等、所有权和边沁。

——马克思

在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。

――孟德斯鸠２．Itscognitiveconception——colonywisdomisexcelatindividual’s.法治的认知观念——群体智慧优于个人

法治主张者在认识论上认为:一个人的认知能力是有限的，群体的认知能力必然超过任何个人的认知能力。在现实中不存在人治主张者所想象的全知全能的智慧超人。

３．Itsethicnotion——colonymoralityisexcelatindividual’s.法治的伦理观念——群体道德优于个人

让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引向偏向。法律恰恰是免除一切情欲影响的神抵和理智的体现。

——亚里士多德

专制制度必然具有兽性，并且和人性是不相容的。兽的关系只能靠兽性来维持。

——马克思

良心是由人的知识和全部生活方式来决定的。

——马克思

当然，特定时期特定群体道德与群体认知也会出现问题。1、整个社会只有一个人可以表达思想。2、利用广场效应(squaredominoeffect)催眠他人的思想。台选举闹剧４．Itspreconditionishumannaturepessimism.

法治以人性为基础

好法律是由坏风俗创造出来的

——马克罗维乌斯法律因罪恶而发展，并且惩办罪恶

——弗洛里奥有多少罪孽就会有多少法律

——弥尔顿当友爱蔚然成风的时候，法律也就可以告废除了

——布林克洛

人类的本性将永远倾向于贪婪与自私，逃避痛苦，追求快乐而无任何理性，人们会先考虑这些，然后才考虑公正和善德。

如果有人根据理性和神的恩惠的阳光指导自己的行动，他们就用不着法律来支配自己。

——柏拉图

法律虽然是为了防止作恶制定的，但并不是因为天下都是恶人才制定的。因为善恶混淆不清，才制定法律以保护好人。在一万人之中难保没有一个坏人，所以在一万人之中所施行的法律，也不能不按照制服坏人的目的来制定。

——[日]福泽谕吉

二．现代法治的本质现代法治的本质是政府应受法律的治理，遵守法律。（法律至上原则）法治的标准政府的自律和他律的均衡立法的公平（开放安定）和公开（通俗易懂）的均衡不偏不倚的司法过程中的权利与责任的均衡独立自主的法律人群体的能力与道德的均衡法治的标准公正的程序安排（特别是限制政府权力的宪政设计）妥当的行为规范（特别是保障个人权利的民主化决策）以及德才兼备的职业担当者（特别是整合多种规范的共识性技艺）

有确保国家机关守法的权力机制

——有限政府论法治的核心首先，使政府有能力控制被统治者。其次，就要控制政府自身。

宪法的精髓是既授予全国政府以权力，同时又限制全国政府的权力这两个方面。由于担心国家衰弱和民众骚乱，制宪者授予政府足够的权力来履行她的基本职责，诸如：保持国防和财政稳定。另一方面，出于对个人自由原则的珍视，把它看得高于一切，制宪者也希望保护人民不受政府太多的管理。他们希望一个被限制而又能起作用的政府。解决的办法是使政府能响应人民的要求，但又不太过分。

——詹姆斯·Ｍ.伯恩斯自然状态主要的缺陷是:第一，缺少一种明文规定的、众所周知的法律;第二，缺少一个有权依照法律来裁判一切争执的公正的裁判者;第三，缺少一种权力来保证判决的执行。法律地在暴力面前是没有发言权的

——西塞罗为了结束这种使人们的自然权利经常遭到威胁的不安全的自然状态，人们相互协议，自愿放弃为了保护自己和别人的自然权利而单独执行自然法的权利，把每个人的这一部分权利交给社会，由社会组成固定的机构和指定专门的人员，按照社会全体成员的共同意志来行使这种权利。这种协议，就叫“社会契约”。国家是表示:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内，这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家。

——恩格斯政府的权威=选举+公信+暴力没有强制措施，社会就会面临危险；为了保障人们的和平与合作，必须制定人们共同遵守的规则，必须保留暴力和威慑手段，只有这样才不致于使任何人破坏社会秩序。人们必须拥有足够的力量，迫使那些无视他人的生命、健康、个人自由和私有财产的人遵守社会生活的共同准则，必要时必须使用暴力。

——路德维希·冯·米瑟斯

政府总是有滥用权力的倾向(tendencyof

violence)政府的控制

自由主义传统认为，政府是必要的邪恶。政府是自私、贪婪、嫉妒和喜好统治别人的人组成的，这种政府是危险的，它必须受到法律的限制。

——[英]大卫.休漠

“人来源于动物界这一事实已经决定人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些，在于兽性或人性的程度上的差异。”

——恩格斯

有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。自由只存在于权力不被滥用的国家，但是有权者都容易滥用权力却是一条万古不易的经验。

——孟德斯鸠

“社会起初用简单分工的办法为自己建立了一些特殊的机关来保护自己的共同利益。但是，后来，这些机关，而其中主要的是国家政权，为了追求自己特殊的利益，从社会的公仆变成社会的主人。这种情形不但在例如世袭的君主国内可以看到，而且在民主的共和国内也可以看到。”

——恩格斯如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。

-------麦迪逊一切包青天思想，都是人类无奈而又无助的幻想，是人类自慰的典型表现。三、现代法治的构建（法治的本质是对权力的制约）1.民主是首要的制约方式互联网民主初显威力

法治和民主天生是一对联姻！俞可平，中央编译局副局长。2006年12月28日，他在《北京日报》上发表《民主是个好东西》一文，引起海内外广泛反响，也因此有中国共产党“文胆”之誉。2009年9月《中国新闻周刊》发表独家专访:俞可平再论“民主是个好东西。再次引发海内外舆论的广泛关注。这些人都是由广场式的民主产生的2.权力的权利制约

权利制约权力的局限性一是个人权利制约具有高度分散性，缺乏集中的力量，无法抗衡强大的公权力，具有相对软弱性；二是个人权利制约具有相对间接性，必须借助于其它的国家权力的救济才能实现，其制约权力的直接性只有在非常态之下，即以神圣“革命权利”来推翻所谓暴政时才会发生；三是个人权利制约具有相对自私性和消极性，公益性和积极性较弱。3.权力的权力制约立法行政司法legislationadministrationjudicatory

三权分立中央与地方权力制约单一制——联邦制新兴的第四权——媒体

美国法官之所以对媒体如此宽容，基于两大理由：一是言论自由是美国的最高社会价值，表达自我的想法乃是美国人民最珍惜的基本权利。二是美国法官相信只有经历舆论的风雨，公权才能变得更为强大与坚韧，才能更多独立和公正，以此赢得人民的信任、尊敬和服从。强制的沉默不管多么地有限，哪怕仅仅是以保护公权尊严的名义也可能招致憎恨和蔑视而不是尊敬。

4.利益与利益之间的制约5.违宪审查极为明显而不容置辩的一项立论是:宪法取缔一切与之相抵触的法案。违反宪法的法案不成为法律。判定何者为法律，断然属于司法部门的权限和职责。与宪法相抵触的法律无效……各级法院以及其他政府部门均不受该文件的约束。

——马歇尔不论美式还是欧式，宪法审查都被赋予了重要而棘手的使命:用法律措辞处理政治问题。在美国和欧洲，这都有惹恼行政机关和立法机关的危险。在两样制度中，法院都遭到这样的批评，要么是太懦弱，要么是太“能动”，太大胆。卢武玄恢复总统职务6.以程序制约权力

法律程序包括立法程序、司法程序和行政程序等类型。程序具有相