2011年司法考试《民法通则》重点法条及意思分解

2011 年司法考试民法通则重点法条及意思分解 概 述 民法通则（以下简称民通）及最高人民法院关于贯彻执行中 华人民共和国民法通则若干问题的意见（以下简称民通意见）在我国 律考中的地位有一个历史的变化过程。在 1995 年以前，民通及民通意见 在每年律考中的分值都在 60 分以上，个别年份甚至在到 80 分以上（如 1993 年） 。但随着我国民商事法律、法规体系的逐步完善，尤其是 1995 年担保法 和 1999 年合同法的先后颁行，民通及民通意见在律考中的分值逐 渐下降，近三年来稳定在 25 分左右。从某种意义上讲，对民通及民通意 见的两项最重要制度物权与债权制度的考查在很大程度上已移至担保 法和合同法上来。至于其他民商事特别法，如著作权法、专利法 、商标法、保险法、票据法、合伙企业法、公司法、 产品质量法、城市房地产管理法、土地管理法等，也在一些具体 制度的考查上抢去了民通及民通意见的传统地盘。当然，即使如此， 民通及民通意见。仍不失律考中的大法身份和民产事立法的基本法地 位，值得我们给予足够的重视。从了近几届的分析，本法的侧重点包括： 1 民法基本原则； 2 公民的民事行为能力分类； 3 监护制度； 4 宣告失踪、宣告死亡； 5 法人的一般规定； 6 民事法律行为分类； 7 代理制度； 8 物权的一般规定； 9 物权体系、内容及效力； 10 债的一般规定； 11 无因管理和不当得利之债； 12 特殊侵权种类； 13 人格权种类； 14 时效制度； 15 涉外民事关系的法律适用。 以上列的一长串清单中，民通及民通意见在我国民商事立法中的 基础性地位可见一般。民法理论博大精深，体系宏大，各项制度之间关联密切， 每个法条往往会涉及重大的基本理论问题。对此，我们在分解评述一些重点法 条时，将尽量同时介绍重要的民法基本理论，以有助于读者从全局和根本上把 握第个法条的精深法理所在。 就民通与民通意见的关系而言，从律考角度讲，其后者较前者更 为重要。民通多原则性、概括性规定，而民通意见更重可操作性、具 体性。近年来律考所考查的知识点比较细节化，对民通意见的具体规定考 查的力度更大。因此，考生对民通意见的具体规定务必精益求精，细之又 细。为此，我们将重点分解评述民通意见的法条，请读者明察。 最后要交待的是，由于以上的提到的一系列民产事立法的出台，使得分别 颁行于 1986 年、1988 年的民通及民通意见的个别条文已明显过时而 不再适用。而许多考生往往并不能辨别出这些条文，只知不同立法规定之间存 在诸多冲突而顿生无所适从之感，大大影响了复习的进度和质量。为此，我们 将重点解决这一问题，一一指出民通及民通意见的过时条文。而对于 民通仅作了原则性、概括性规定，合同法、担保法作出了详细、 www.chinalawedu.com 法律教育网 具体规定的法律制度，我们将其放在合同法、担保法的相应条文中详 细分解评述，在民通的相应条文的“意见分解”中将指出应参考的合同 法担保法条文，或干脆不再列出相应民通条文。例如，民通第 6 章第 2 节“违反合同的民事责任”（第 107122 条）所涵盖，所以我们就 不再列出民通的这些条文，读者只复习合同法相应条文的“意思分解” 即可。这样一来，民通的复习负担就大大减轻了。 一重点法条 第 9 条 第 10 条 相关法条民通意见第 10 条 意思分解 1 公民是指具有一国国籍的自然人。自然人除包括公民外，还包括外国公 民和无国籍人。民通将公民、自然人并用自然人替代了公民的提法。 2 公民的民事权利能力指公民享有民事权利、承担民事义务的资格，始于 出生终于死亡。据此，胎儿不具有民事权利能力，故法律对胎儿给予了特殊保 护（继承法第 28 条）。 3 注意出生时间的证明（民通意见第 1 条）： （1）首先以户籍证明为准； （2）无户籍证明的，以医院出具的证明为准； （3）没有医院证明的，参照其他证明认定。 二重点法条 第 11 条 第 12 条 第 13 条 第 14 条 相关法条民通意见第 2、6 条；合同法第 47 条。 意思分解 公民的民事行为能力的分类，与民事行为的效力联系密切，为民法学基础， 亦为律考重点。特别注意： 1 16 周岁以上不满 18 周岁公民的民事行为能力的认定（第 11 条第 2 款； 民通意见第 2 条）。 2 限制行为能力、无行为能力的公民纯获利益的行为有效（民通意见 第 6 条）。 3 注意区分第 13 条“不能辩认”与“不能完全辩认”的区别。 4 监护人是法定代理人的同义词（第 14 条） 三重点法条 第 15 条 相关法条民通意见第 9 条。 意思分解 1 公民首先以户籍地为住所。 2 当经常居住地与户籍地不一致时，以前者为住所。 www.chinalawedu.com 法律教育网 3 经常居住地指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，住医院治 病除外。 4 特别注意民通意见第 9 条第 2 款；公民户籍迁出后迁入另一地之前， 无经常居住地的，仍以原户籍地为住所。 四重点法条 第 16 条 相关法条民法通则第 17 条；民通意见第 1218、第 21 条、第 23 条。 意思分解 监护制度一直是律考重点，考查侧重于两个方面：监护人的指定和监护人 的法律责任。我们先以第 16 条为中心，层层分解第一个问题。第二个问题见第 18、133 条的“意思分解”。 1 未成年人的监护人首先是其父母（法定代理人）。 2 父母死亡或无监护能力的，有监护资格的人可以协议确定监护人（民 通意见第 16 条）。 3 对担任监护人有争议的，由有关单位指定，本法第 16 条第 2 款抽列顺序 即是指定监护人的顺序。监护人可以不限于 1 人（民通意见第 14 条）。 4 对指定不服可以起诉；且指定是设定监护人争议诉讼的前置程序（民 通意见第 16 条）。 5 一旦指定，即不得自行变更。否则，由变更前后的监护人共同承担监护 责任（民通意见第 18 条）。 6 特别注意夫妻离婚后的子女监护问题（民通意见第 21 条）。 （1）离婚后的夫妻双方均是子女的监护人； （2）但具有下列情形之一，且法院认为可以取消监护资格的，未与子女共 同生活的一方无监护权；A 对子女有犯罪行为的；B 对子女有虐待行为的；C 对 子女明显不利的。 7 了解民通意见第 23 条的规定。 不要混淆 1 依民通意见第 21 条规定，不经人民法院认可，离婚后的夫妻一方无 权取消另一方对子女的监护权。 2 为精神病人指定监护人的程序同未成年人基本相同，区别在于有监护资 格的人的顺序不范围不同（第 17 条第 1 款）。但是，为患有精神病的未成年人 设定监护人，应适用关于未成年人的规定（民通意见第 13 条）。 3 注意民法上“近亲属”的范围（民通意见第 12 条）。 五重点法条 第 18 条 相关法条民通意见第 10、20、22 条。 意思分解 1 了解监护职责内容，共计六项（民通意见第 10 条）。尤其注意：非 为被监护人利益的，不得处理被监护人财产（第 18 条第 1 款）。 2 监护既是一项权利，更是一项义务。监护人不履行职责（不作为）或侵 害被监护人权益的（作为），应承担责任（第 18 条第 3 款）。其他有监护资格 的人或单位可起诉追究其责任或撤销其资格。 www.chinalawedu.com 法律教育网 3 特别注意民通意见第 20 条，追究监护人责任的普通程序之诉与变更 监护人的特别程序之诉应分别审理。参见民诉意见第 198 条。 4 重点掌握委托监护问题（民通意见第 23 条）： （1）委托监的，被监护人的侵权责任由委托人承担；但允许另行约定。 （2）被委托人有过错之情形下，委托人与被委托人负连带责任。换言之， 委托人对被监护人的侵权责任承担无过错责任，被委托人承担过错责任。 六重点法条 第 20 条 第 21 条 第 22 条 相关法条民通意见第 24、283035 条；民事诉讼法第 166、168 条。 意思分解 1 申请宣告失踪的“利害关系人”包括申请人的近亲属及其有民事权利义 务关系的人（民通意见第 24 条）。 2 注意宣告失踪的管辖法院：下落不明人住所地基层人民法院（民事诉 讼法第 166 条），或者最后居住地的基层人民法院（民通意见第 28 条第 2 款）。 3 宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。应注意： （1）无民事行为能力、限制行为能力人失踪的，其监护人为当然代管人； （2）其他人失踪的，人民法院指定代管人的范围并不限于第 21 条所列人 员（民通意见30 条）； （3）代管人在有关失踪人的诉讼中，有充当原告或被告的资格（民通意 见第 32 条）； （4）代管人不履行代管职责（不作为）或侵犯失踪人权益的（作为），其 他利益关系人可起诉追究责任或变更代管人；同时提起的，应分别审理（民 通意见第 35 条）。 不要混淆 民通意见第 34 条规定宣告失踪案的公告期为半年，民事诉讼法 第 168 条规定为 3 个月，存在着冲突，应以后者为准。 七重点法条 第 23 条 第 24 条 第 25 条 相关法条民通意见第 25、27、29、3640 条；民事诉讼法第 167、168 条。 意思分解 宣告死亡制度是律考重点，应予详细掌握。 1 与宣告失踪不同，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序之分的，换言之， 当存在在先顺位人时，在后顺位人即无申请权。但申请撤销死亡宣告则不受顺 序限制（民通意见第 25 条）。 www.chinalawedu.com 法律教育网 2 战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间是 4 年而非 2 年（民通意 见第 27 条）。 3 宣告死亡案的公告期是 1 年，但因意外事故下落不明，经在关机关证明 该公民不可能生存的，公告期间 3 个月（民事诉讼法第 168 条）。 4 撤销死亡宣告的法律后果是律考热点和难点。其法律后果包括： （1）被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的，以后者为准，自然死亡前 实施的民事法律行为与被宣告死亡的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律 行为为准（民通意见第 36 条第 2 款）。 （2）被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承关系取得人应返还原 物；原物不存在的，应予适当补偿（而非相应补偿）（民通意见第 40 条）。 （3）第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的，可不予返还（民通 意见第 40 条）。 （4）特别注意夫妻关系的恢复问题（民通意见第 37 条）。 （5）子女被收养的效力问题（民通意见第 38 条）。 （6）恶意利害关系人的侵权责任（民通意见第 39 条）。 不要混淆 1 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序（民通意见第 29 条）。 2 宣告失踪或者宣告死亡由申请人决定，同一顺序的利害关系人的申请人 不一致的，由宣告死亡（民通意见第 29 条）。 3 被宣告死亡的人的死亡日期是指判决宣布之日（民通意见第 36 条）。 八重点法条 第 26 条 第 29 条 相关法条民通意见知 41、42、45、138 条。 意思分解 1 个体工商户可起字号，有权申请商标（民通意见第 138 条）。 2 起字号的个体工商户在民诉中以户主为诉讼当事人而非以字号为当事人， 这一点区别于个人合伙（民通意见第 41、45 条）。 3 注意个人经营与家庭经营的个体工商户承担责任的区别（民法通则 第 29 条；民通意见第 42 条）。以家庭财产承担责任的情形有： （1）家庭经营的； （2）以家庭共有财产投资的； （3）收益的主要部分供家庭成员享用的。 九重点法条 第 36 条 相关法条民法通则第 37、41、50 条。 意思分解 本条是关于法人的基本规定。相关知识点有： 1 法人分类 www.chinalawedu.com 法律教育网 我国法和外国法对法人分类是不同的。我国现行法律对法人作如下分类： 法人包括企业法人和非企业法人，企业法人包括公司制企业法人和非公司制企 业法人，非企业法人包括机关法人、事业单位法人、社会团体法人、基金会法 人。 其中，基金会法人属于社会团体法人之一种，但也有将其与社会团体法人 等并列的。 国外法对法人的基本分类： 法人分为公法人和私法人，私法人分为财团法人和社团法人，社团法人分 为营利性社团法人和公益性社团法人。 依此分类，基金会法人属于财团法人之一种，而非属社团法人范畴。 2 法人的民事权利能力、行为能力与公民的差别： （1）法人的民事权利能力存续时间及范围同行为能力一致； （2）法人之间的民事权利能力呈现差异性； （3）法人不享有公民人身属性的权利能力，如结婚能力等。 3 法人的一般特征： （1）法人具有独立于其成员的人格； （2）法人具有独立于其成员的财产； （3）法人具有独立的责任能力，即有限责任。 其中，法人的有限责任，实质含义应是指法人以其全部财产对其债务承担 无限责任，法人的成员以出资额为限承担有限责任。 法人成员是指投资于法人的民事主体，如公司股东即是公司法人成员，有 别于法人的工作人员。 法人的有限责任在现代法上并非绝对，当法人成员恶意利用法人独立人格 和有限责任去侵害法人债权的利益时，得适用“揭破法人面纱”的原则，直索 法人成员的无限责任。 4 了解法人成立的四个条件（第 37 条），注意企业法人成立条件还包括组 织章程。 十重点法条 第 38 条 第 43 条 相关法条本法第 49 条，民通意见第 58、62、63 条；合同法第 50 条。 意思分解 读者应了解下列有关法定代表人的理论知识： 1 我国法上的法定代表人是法人机关的一种，实行单一法定代表人制：通 常情形下法人的正职负责人（如董事长）是法定代表人。 2 法人的法定代表人与代理人的法律地位不同。法人与代理人是委托代理 关系，代理权源自法人的单方授权。而法定代表人与法人之间是代表法律关系， 代表权是由法律和章程规定的，法定代表人的职务行为当然就职是法人的行为， 故有成立表见代表之说（合同法第 50 条）。 3 注意追究法定代表人民事责任及民事制裁的规定（民通意见第 62、63 条；民法通则第 49 条）。 www.chinalawedu.com 法律教育网 不要混淆 依民通第 43 条及民通意见第 58 条，企业法人要对其法定代表人 和其他工作人员的经营活动向第三人负责。法人承担对第三人责任后，可以追 偿有过错的法定代表人或其他工作人员的赔偿责任。 十一重点法条 第 40 条 第 45 条 第 46 条 第 47 条 相关法条民通意见第 59、60 条；公司法第 189、190 条）。 意思分解 1 清算期间，法人的民事权利能力和行为能力并未终止，但仅限于清算范 围内的活动，不得再进行经营活动（第 40 条）。 2 了解企业法人终止的四个原因（第 45 条）。 3 了解不同终止情形下清算组织的组成方式是不同的，应掌握各种情形下 的组成方式（本法第 47 条；民通意见第 59 条）。 4 注意民通意见第 60 条第 2 款：清算组织的诉讼当事人资格。 十二重点法条 第 51 条 第 52 条 第 53 条 意思分解 最近几年律圪鲜有考查联营制度的试题，考生可对联营制度作一般了解。 1 联营的三种形式： （1）法人型联营。租用企业法人的规定（本法第 51 条）。 （2）合伙型联营。适用合伙的规定（本法第 52 条）。 （3）合同型联营。适用契约的规定（本法第 53 条）。 2 重点注意联营协议中的两类无效条款： （1）保底条款。联营一方虽向联营组织投资并参与共同经营，分享盈利， 但不承担联营的亏损责任。在联营亏损时，仍要收回其投资和收取固定利润的 条款。此类条款应予确认无效。 （2）明为联营，实为借贷条款。联营一方向联营组织投资，但不参与共同 经营，也不承担亏损，不论盈亏均按期收回固定利润。该条款即典型的民通 第 58 条卫生纸（七）项规定的“以合法形式掩盖非法目的的”隐匿行为，属于 无效合同条款。该条款违反了我国金融法规关于禁止非金融企业之间非法资金 拆借的规定，应当确认无效。其处理结果是：除本金可以近还外，对出资方已 经取得的或约定取得的利息应予收缴；对另一方则应处以相当于银行利息的罚 款。 十三重点法条 第 54 条 意思分解 有关民事法律行为的法学理论比较深奥，考生应掌握基本理论背景。 www.chinalawedu.com 法律教育网 1 民事法律行为的地位 民事法律关系是民事法律规范调整人们之间的社会关系过程中形成的权利 义务关系的一种。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事法律关系， 只有在一定的法律事实发生后，才能使民事法律关系产生、变更和消灭。那么， 民事法律行为就是作为一种民事法律而在民事法律关系中发挥作用的。民事法 律事实可分为：行为和事件，行为分为事实行为和民事行为，民事行为又分民 事法律行为、效力待定的民事行为、可变更、可撤销的民事行为、无效民事行 为，事件分为自然事件和社会事件。 2 民事法律行为的特征 （1）民事法律行为是民事主体以达到一定民事法律后果为目的的行为，是 民事主体创设法律关系的最主要方式。 （2）民事法律行为为意思表示为要素。意思表示是行为人将其期望发生法 律效果的内心意愿以上定方式表达精干外部的行为。它可以分解为三个部分 A 当事人出于某种动机而希望发生一定法律效果的意愿，为“效果意思”；B 效 果意思表达于外部即为“表示意思”；C 当事人将效果意思表示于外部的行为， 则为“表示行为”。 民事法律行为由一个或数个意思表示要素构成，无意思表示即无民事法律 行为，这是民事法律行为区别于其他法律事实的标志。 （3）民事法律行为是具有法律拘束力的合法行为。 3 民事法律行为的分类 （1）单方、双方、多方法律行为。 （2）单务、双务法律行为。 这是依法律行为申请当事人双方的权利义务关系是否相互对待百分的。分 类意义在于正确确认法律行为的成立及其效力。如双务法律行为中存在履行抗 辩权，一方因可归责于己方的原因导致不能履行义务时，他方得解除法律关系 并要求赔偿损失。而单务法律行为无此效力。 （3）有偿、无偿法律行为。依民事法律行为是否存在对待给付而划分。对 待给付是指一方为获取对方提供的利益而偿村的代价。分类意义在于确立当事 人权利义务的范围及其责任后果的承担。一般地说，有偿法律行为义务袋子 的 法律责任较之封锁偿法律行为义务人的法律责任要重。例如，赠与合同的赠与 人、无偿保管合同的保管人，无偿委托合同的受托人都是在故意或重大过失情 形下才承担赔偿对方的责任，而有偿保管合同的保管人，有偿委托合同的受托 人有过错即须承担赔偿对主听责任（合同法第 189、374、406 条）。 （4）诺成、实践性法律行为。依民事法律行为的成立是否以标的物实际交 付为要件而划分。实践性法律行为，又称要要物行为，指除当事人意思表示一 致外，还须交付标的物始能成立的民事法律行为。如自然人之间的借贷合同、 保管合同等（合同法第 210、367 条）。诺成性法律行为指仅以意思表示为 成立要件的法律行为。大多数合同行为都是诺成性法律行为。 （5）要式、不要式法律行为。 4 民事法律行为的种类 合同行为是最重要的民事法律行为，此外还包括了遗嘱行为和婚姻行为。 不要混淆 在民事法律行为的分类中，单务、双方法律行为同无偿、有偿法律行为并 非一一对应关系，即单务法律行为也可能是有偿的，双务法律行为也可能是无 偿的。前一种情形如约定有利息条款的自然的自然人之间的借贷合同（合同 法第 210、211 条）。 十四重点法条 www.chinalawedu.com 法律教育网 第 56 条 相关法条民通意见第 65、66 条；合同法第 10、11 条。 意思分解 关于法律行为的形式分类及其法律意义，读者可参考合同法第 10、11 条的“意思分解”的详细分析。这晨仅提醒诸位注意： 1民通意见第 65 条，视听资料也是民事法律行为形式的一种。 2民通意见？第 66 条，本条将推定形式和沉默形式分别称为的默示与不 作为的默示。再次强调不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的 情况下，才可视为意思表示而具法律意义。 十五重点法条 第 58 条 第 59 条 第 60 条 第 61 条 相关法条本法第 55 条；民通意见第 6874 条。 意思分解 1 第 58 条关于无效民事行为种类的规定，实际上对民通第 55 条民事 法律行为生效条件的反向诠释。 2 关于无效及可变更、可撤销民事行为的详细分析，请参考合同法第 52、54 条的“意思分解”，此处不赘述。这里我们仅建议读者熟悉一下民通 意见第 6872 条关于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平的认定 之规定。如欺诈的构成应同时具备四个条件： （1）一方有欺诈的故意； （2）一方实施了欺诈行为； （3）另一方因对方的欺诈行为而陷入错误认识； （4）另一方因错误认识而作出了违反其真实意思的错误表示。 3 特别注意民通意见第 74 条“双方取得的财产”的范围，包括：双方 已经取得和约定取得的财产。 4民通意见第 73 条第 2 款的规定同1）项相冲突，在合同行为领域内 不再适用。 十六重点法条 第 63 条 相关法条民通意见第 7779 条；民法通则第 64 条。 意思分解 代理制度尤其是委托代理制度在律考中占有一席之地。应付有关代理制度 的试题，考生应具备一定的理论修养。 1 代理的法律特征可概括为四个方面： （1）代理行为是民事法律行为，以意思表示为核心。 （2）代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。 （3）代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示，代理人在代理关 系中具有独立的地位。 www.chinalawedu.com 法律教育网 （4）代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。 2 代理权行使的一般准则 代理由被代理人与代理人之间的内容关系及被代理人与第三人、代理人与 第三人之间的外部关系构成，其中内部关系是核心，而内部关系的基础是代理 权。换言之，代理制度的核心内容就是代理权。代理人行使代理权时应遵循的 准则是： （1）行使代理权须符合被代理人的利益； （2）行使代理权须尽到职责要求。 违反行使代理权的一般准则，即构成滥用代理权的行为。其构成要件是： （1）代理人拥有代理权（此点使滥用代理权行为区别于无权代理）。 （2）代理人初实施行使代理梳的行为； （3）代理人的行为违反了行使代理权的基本准则； （4）代理人的行为损害了被代理人的利益。 滥用代理权的行为分为三类： （1）自己代理，即代理人自买自卖的行为； （2）双方代理，即同一代理人同时代理双方当事人进行一项民事活动的行 为； （3）代理人与第三人恶意串通。 3 代理的分类 （1）委托、法定指定代理 这是依代理权产生原因不同划分的。重点掌握委托代理权产生根据，其根 据在于被代理人的委托授权行为，形成书面文件的即是授权委托书，又称代理 证书。 （2）单独、共同代理 依民通意见第 79 条，共同代理是数个代理人共同行使代理权的代理。 注意掌握共同代理人的责任承担，并非当然的连带责任制。 （3）本代理、复代理 详见下面第 68 条的“意思分解”。 不要混淆 代理是有区别于以下行为的： 1 区别于委托。说见合同法第 396 条的“意思分解”。 2 区别于行纪。说见合同法第 414 条的“意思分解”。 3 区别于居同。说见合同法知 424 条的“意思分解”。 4 区别于代表。六见前述本法第 38 条的“意思分解”。 5 区别于转达。依民通意见第 77 条，转达人不能独立地向第三人作出 意思表示，其缺乏独立的民事法律关系主体地位。这是与代理区别的标志。此 时，转达人可视为委托人的履行辅助人，辅助委托人完成民事行为。故转达人 由于过失未转达可转达错误（如电报局发错了电报内容）致第三人损失的，一 般由委托人（意思表示人）负赔偿责任，而转达人对第三人不负责任。合同 法第 29 条也有类似规定。 www.chinalawedu.com 法律教育网 另外，考生应注意代理事项的范围。依民通意见第 78 条，依法或依约 定须由本人亲自实施的民事行为，不得代理，即使代理亦有无效。如婚姻登记 订立遗嘱等行为。 十七重点法条 第 65 条第 3 款 第 66 条 第 67 条 相关法条合同法第 48 条；民通意见第 83 条。 意思分解 关于无权代理的内容及效力，读者可参考合同法第 47、48 条？quot； 意思分解“，此处不赘述。这里我们重点提请诸位注意以上三个条文共规定了 四个连带责任，一向为律考重点，应予重视。这四个连带责任分别是： 1 第 65 条第 3 款，委托书授权不明的； 2 第 66 条第 3 款，代理人与第三人恶意串通的； 3 第 66 条第 4 款，第三人恶意的无权代理； 4 第 67 条，代理事项或代理行为违法的。 不要混淆 第 66 条第 1 款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的， 视为同意”，表明本人的沉默具有积极法律意义；合同法第 48 条第 2 款 “被代理人未作表示的，视为拒绝追认”，表明本人的沉默具有否定性法律意 义。二者截然相反，不可混淆。 十八重点法条 第 68 条 相关法条合同法第 400 条；民通意见第 80、81 条。 意思分解 复代理制度为律考一次大难点，应予准确掌握（复习本条内容时可参考 合同法第 400 条的“意思分解”）。 1 复代理又称再代理、具有如下特征： （1）复代理人是行使代理仍权限的人，其代理权限以原代理人的权限为限。 （2）代理人以自己名义选任第三人为复代理人，代理人对复代理人有监督 权、解任权和发出指示权。 （3）复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所为法律行 为的后果直接由被代理人承担。 2 委托代理人的复任权 复代理须具备如下条件始能成立： （1）须是为了被代理人利益。 （2）须事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意 的，在“紧急情况”下为被代理人利益而选任复代理人的，也视为被代理人同 意。何为“紧急情况”，可参见民通意见第 80 条的规定。 不要混淆 www.chinalawedu.com 法律教育网 1 注意民通意见第 81 要，因委托代理人的转托不明，致第三人损失的 责任承担； （1）第三人可要求被代理人赔偿损失； （2）被代理人承担责任后，可向委托代理人追偿； （3）转托代理人（复代理人）有过错的，与委托代理人一起对被代理人负 连带责任。 2 注意法定代理人无条件地当然享有复任权，而指定代理人原则上无复任 权。 十九重点法要 第 71 条 第 72 条 第 79 条 相关法条民通意见第 86、87、93、94 条。 意思分解 在关所有权的基本理论背景，考生应掌握： 1、 所有权的特征 （1） 所有权是完全物权。物权分为所有权和他物权，其区别在于所有人 对财产享有完整的权利。正因为所有权是物权的一种，所以经具有物权的基本 效力和特征。 （2） 所有权是绝对权。即所有权权利主信是特定的，而义务主体是不特 定的。 （3） 所有权是支配权，具有强烈的排他性。排他性道德表现在一物之一 不得存在两上所有权，即一物一权主义，其次表现在排斥他人干涉。 （4） 所有权具有追及效力和优先效力。这也是物权的共同特征。追及效 力是指物梳的标的物不论辗转流入何人之手，物权人都可以依法向物的不法占 有人索取，请示其反还原物。优先效力包括两个方面：第一，物权与债权并存 时，物权优先于债权；第二，同一物之上数个物权并存时，先设立的物权优先 于后设立的物权。 （5） 所有权的客体仅限于有体物、特定物和独立物。 （6） 所有权具有永恒性，无期限限制。 2、 所有权的权能 财产所有权包括四项权能： （1） 占有。占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占 有可作以下分类： 占有分为有权占有和无权占有，无权占有分为善意占有和恶意占有。 务必掌握区分恶意占有与善意占有的意义：A 善意取得的构成要件之一就 是第三人的善意占有，而恶意占有情形之下不成立善意取得；B 时效取得的构 成要件之一就是取得对他人之物的善意占有，而恶意占有情形下不成立善意取 得；C 在不当得利返还上的区别。详见本法第 92 条的“意思分解”；D 在返还 原物时的区别。善意占有人可要求所有人支付保管费用，并不返还已获得的孳 息，恶意占有人无权要求所有人支付费用，并有义务返还所获得的孳息。 （2） 使用权。 （3） 收益权。发源地上收益主要是指孳息，孳息可分为天然孳息、法定 孳息和射幸孳息。 www.chinalawedu.com 法律教育网 （4） 处分权。 3、 所有权的取得 财产所有权的合法取得方式可作如下分类： 合法取得分为继受取得和原始取得，继受取得分为买卖，赠与，继承，受 遗赠，互易，原始取得分为劳动生产，孳息，添附，没收、征收、征用、国有 化，无主财产，拾行遗失物，先占，善意取得。 （1） 原始取得指依法最初取得财产的所有权或不依赖于所有人的意志而 取得所有权；经受取得又称传来取得，指通过某种法律行为从原所有人那里取 得对某项财产的所有权。 （2） 混合是指不同所有人的财产互相掺合，难以分开并形成新财产；附 合是拽不同所有人的财产密切结合在一起而形成新财产，虽未达到混合程序但 非经抗拒毁不能达到原来的状态；加工是指一方使用他人财产加工改造成更高 价值的新财产。 添附情形之下新财产所有权的归属，依以下方法确定（民通意见第 86 条）：A，是由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有。归一方所有 时，另车方有权获得相应的经济补偿；B 不能达成协议的，应归给新财产添附 价值量的一方所有，但原所有人有权获得适当的经济补偿；C 恶意添附的，原 所有人有权要求添附人恢复原状，赔偿损失。 （3） 没收、征收、税收、征用、国有化等方式都是国家财产所有权取得 方式。 （4） 无人继承的财产、无人认领地财产、所有人不明的埋藏物、隐藏物 等无主财产收归国有（第 79 条第 1 款），但能证明应归公民、法人所有的埋藏 物、隐藏物除外（民通意见第 93 条）。 （5） 拴行遗失物、漂流物、失散的饲养动物，应归还失主（第 79 条第 2 款）。 （6） 先占是对所有人自动放弃所有权的抛弃物，第一占有人依法取得所 有权。 （7） 有关善意取得规则，请参见本法第 78 条的“意思分解”。 4、 有关财产所有权的移转规则，请参见合同法第 133 条的“意思分 解”。 不要混淆： 考生还应具备以下知识背景： 1、 了解物的分类及其区分意义 （1） 流通物，限制流通物，禁止流通物； （2） 主物、从物； （3） 特定物、种类物； （4） 动产、不动产； （5） 可分物、不可分物； （6） 原物、孳息 2、 了解民事权利的基本分类 （1） 财产权、人身权； （2） 绝对权、相对权； （3） 支配权、请求权、抗辩权、形成权。 www.chinalawedu.com 法律教育网 二十、重点法条 第 78 条 相关法条：民通意见第 8892、177 条。 意思分解： 共有是财产所有权制度的重要内容，应着重掌握如下几点： 1、 按份共有制度 共有分这按从份共有和共同共有。按份菜有的法律特征在于： （1） 按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用、 收益、处分的权利，并按份额承担义务。 （2） 按份共有人有权分出、转让自己的份额，并无时间限制。 （3） 某一共人有转让份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买权。 （4） 一个或内个共有人未经全体共有人同意而擅自处分共有财产的，对 其他共有人不生效力；如果该擅自处分行为的受让人为善意，可按善意取得规 则处理，其他共有人得要求擅自处分人赔偿损失。 2、 共同共有制度 共同共有制度的内容较为复杂，也是律考重点和难点，应予准确理解其法 律特征： （1） 共同共有依据共青团关系而产生，以共同叛乱的存在为前提。依我 国法，这种共同关系包括： A 夫妻财产共有关系：B 家庭财产菜人关系；C 继承开始后，遗产分割前的 各继承人、受遗赠人与之间的财产共有关系（民通意见第 177 条）；D 当 事人在合同中的约定共有人对财产为共同共有关系。 （2） 在共同共有中，共有财产不分份额。只有共同共有关系终止后，才 能确定各共有人的份额。 （3） 共同人有人平等地享受权利、承担义务。 （4） 共同共有关系存续期间，各共有人无权请求分割共有财产，部分共 有人擅自划分份额并分割共有财产的，应认定为无效。 （5） 共同共有关系存续期间，对菜人财产的处分，必须征得全体共有人 的同意。部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人为善意、 有偿取得的，可依善意取得原则处理；对其他共有人的损失，由擅自处分人赔 偿（民通意见第 89 条）。 3、 善意取得制度 善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三仍 以后，如果受让人取得该动产时出于善意，就可依法取得该动产的所有人。受 让人在取得所有权后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人 （占有人）赔偿损失。 如前所述，作为财产所有权原始取得的一种方式，善意取得十分重要。我 国法未明确确认该制度，但司法实践一直是承认该制度的，民通意见第 89 条也间接涉及到了该制度，历届律考试题也多有相关考查。 善意取得的构成要件： （1） 受让人取得财产时出于善意； （2） 受主人取得的财产限于依法可以流通的动产； www.chinalawedu.com 法律教育网 （3） 受让人必须通过有效交换方式而有偿取得财产； （4） 不法处分人占有财产是基于原权利人的意思。 特别注意要件之四，依此，不法处分人处分盗赃物、拾得物、漂流物、遗 失的失散动物等财产的，不适用善意取得制度。 善意取得的法律后果表现在： （1） 受主人取得财产所有权，原权利人丧失所有权，并不得受让人追回 财产； （2） 不法处分人的非法所得应作炒不当得利返还给原权利人，并赔偿原 权利的损失。 4、 共有财产的分割 分割方式包括三种： （1） 实物分割； （2） 变价分割； （3） 作价补偿。 注意民通意见第 91 条，共有财产为特定物，而且不能分割或分割有损 其价值的，可折价处理。 5、 建筑物区分所有权制度 6、 建筑物区分所有权，是财产共有关系的新形式，是以下各项权利的结 合“ （1） 专有部分、共有部分的所有权； （2） 共有部分的专有使用权； （3） 基地使用权； （4） 成员权。 不要混淆： 共同共有在以下几个方面区别于按份共有： （1） 以共同关系为前提，按份共有无此要求； （2） 共同共人有对共人财产平等享受权利、承担义务，按份共有人按份 额享受权利、承担义务； （3） 共同共有关系存续期，共同共有财产不得分割，按份共有人随时可 提出分出或转让自己份额的要求； （4） 共同共有财产分割后，原共有人出卖自己分得财产的，若出卖的财 产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人有优 先购买权。换言之，共同共有人的优先购买权效力及于共有财产分割之后的原 共有财产转让，按份共有人的优先购买权仅及于分出或转让共有财产份额当时 （民通意见第 92 条）； （5） 共人财产性质不清，部分共有人主张“按份”、部分共有人主张 “共同”时，应当认定为共同共有（民通意见第 88 条）。 二十一、重点法条 第 80 条 第 81 条 第 82 条 www.chinalawedu.com 法律教育网 相关法条：民通意见第 95、96、120 条；土地管理法T 经 62 条。 意思分解： 1、 在民法上，通常将他物权分作两类：用益物权和担保物权。用益物权 是以物的使用、收益为目的的物权。传统民法上的用益物权包括地上权、地役 权、永佃权等，中国民法上的用益物权体系自有特色。 2、 以上几个条文确认了我国以下几类用益物权： （1） 国有土地使用权（第 80 条第 1 款）； （2） 国胃自然资源的使用经营权（第 81 条第 1 款）； （3） 自然资源原承包经营权（第 80 条第 2 款、第 81 条第 3 款）。 （4） 采矿权（第 81 条第 2 款）； （5） 房屋典权（民通意见第 120 条； （6） 全民所有制企业经营权（第 83 条）； （7） 宅基地使用权（土地管理法第 62 条）。 以上七类用益物权，构成你国法上完整的用益物权体系。律考复习中应注 意掌握的有： （1） 关于国有土地使用权及宅基地的使用权，可通风土地管理法及 城市房地产管理法的相关论述，注意现行法上国有土地使用权人的范围早 已起邮了民通第 80 条第 1 款所限定？quot；全民单位“与”集体单位“。 （2） 国有自然资源使用经营权可分为：国有林地使用权、国肋草原使用 权、国有水面和滩涂的养殖使用权。另外，国胃土地使用权也应属于国有自然 资源使用经营权之一种，但由于国有土地使用权制度的极其重要性，习惯上将 其单列为一种独立的用益物权。 加有自然资源使用经营人义务：A 管理、保护、合理利用自然资源；B 不得 对国有自然资源买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。 （3） 关于自然资源承包经营权，应注意：A 客体既包括国有的，也包括 集体所有的土地、草原等自然资源；B 不是依法律规定的申请，审批程序以及 国家机关授权而产生的，而是通过订立承包合同（民事合同）的方式确立的； C 经发包方同意，承包人可以转让、转包承包合同，但未经发包人同意的转让、 转民行为无效（民通意见第 95 条）。 （4） 关于采矿，应注意：A 矿产资源只能属于国家所有（矿产资源法 第 2 条）；B 采矿权不是由企业和公民个人与国家之间通过订立合同的方式取 得的，而是依严格的行政程序取得的（矿产资源法第 3 条）；C 采矿权不 得买卖、出租、不得用作抵押（矿产资源法第 3 条）。 （5） 房屋典权是我国民法上传统的、独特的用益物权，它是指桑骂槐典 权人支付典价、占有他人（出典人）的房屋，并对其进行占有、使用、收益的 权利。 典权人的权利有：A 占有、使用房屋并进行收益；B 转典权；C 优先购买权 （留买权），但不得对抗共有人的优先购买权。 出典人的权利：A 对出典房屋的所有权；B 对出典房屋的处分权（转让权）； C 对出典房屋设立抵押权；D 回赎权。 注意民通意见第 120 条的规定： （1） 典期民满时，当事人可自由约定延长典期或增减典价； （2） 承典人不得要求出典人高于原典介回赎； （3） 以合法流通物作典价的，应依回赎时市场零售价计算。 www.chinalawedu.com 法律教育网 不要混淆： 1、 自然资源的承包经营权合同的转让与转包是不同的。转让合同时，原 承包人退出承包合同叛乱，由新承包人取代其地位而概括随原承包合同权利义 务关系，故适用合同法第 88、89 条的规定。转包承包经营权时，原承包人 并不退出承包合同关系，这样就同时并存两上承包经营合同，即发包人与原承 包人的合同以及原承包人（作为发包人）与次承包人的合同，两个合同保持各 自的独立性和效力的相对性。 2、 特别注意民通意见第 96 条的内容及其与行政复议法和 30 条 斩关系。 民通意见第 96 条分为两层意思： （1） 自然资源的所有权、使用权发生属上的民事争议的，行政处理是提 起诉讼遥前置程序，只有对行政处理决定不服的，才可提起行政诉讼（而非民 事诉讼）。 （2） 自然资源的所有权、使用权发生侵权纠纷的，可直接向人民法院直 接提起民事侵权之诉。 而行政复议法第 30 条第 1 款则规定，公民、法人或者其他组织认为行 政机关的具体行政行为侵犯其自然资源的所有权、使用权的，应当先申请行政 复议始可提起行政诉讼。 民通意见第 96 条关于侵权纠纷的权利救济程序同行政复议法第 30 条第 1 款有所冲突，因为第 96 条的“侵权纠纷”既包括普通民事主体温表 之间的侵权纠纷，也包括国家行政机关执行职务时的特殊侵权纠纷（民通 第 121 条）。后一种情形下第 96 与行政复议法第 30 条第 1 款的规定即形 成冲突，此时，应发行政复议法第 30 条规定为准。 二十二、重点法条： 第 83 条 相关法条：民通意见第 97103 条。 意思分解： 相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行 使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而履笺权 利义务关系。考生可参考民通意见第 97103 条。了解一下各种情形下 的具体相邻关系的内容。 不要混淆： 相邻关系在以下内方面区别于地役权： 1、 相邻关系不是上类独立的物权，而地役权是一类独立的用益物权。 2、 相邻关系是依法律规定而产生的权利义务关系，而地役杈 是通过当事 人缔结合同而产生的物权。 3、 相邻意大利 法律为相邻的不动产所有人、使用人行使不动产的所有权、 使用权提供了最低限度的便利利益和容忍义务，而地役权内容依当事人自由设 定。 4、 相邻关系的权利的取得是无偿的，而地役权合同通常是有偿合同。 二十三、重点法条： 第 86 条 第 87 条 意思分解： 1、 依债的主体特征及他们之间的相互权利义务关系，债可分为： www.chinalawedu.com 法律教育网 债分为单一之债和多数人之债，多数人之债分为按份之债和连带之债，连 带之债分为连带债权和连带债务。 2、 特别要掌握按份之债与连带之债效力的差异： 按份之债的多数债权人或债务是相互独立的，相互之间不存在连带关系； 而连带之债的连带债权人或连带债务人之间的权利或义务是连带的。因此，在 按份之债中，仅存在对外效力的问题，即任一债权人实现了其份额债权或作画 一债务人履行了其份额债务，与其他债权人或债务人均不发生任何权利、义务 关系。在连带之债中，则既有对外效力问题，又有对内效力问题。即在连带之 债中，任一连带债权人实现了全部债权，或者任一连带债务人履行了全部债务， 连带之债即归于消灭，同时在连带债权人或连带债务人之间成立按份之债。 简言之，连带之债？quot；连带关系“仅是对外关系而言的，而在内部， 则是按份债权或按份债务。连带之债内部关系的按份性质正是履行了义务的连 带合作办产生向其他连带债务人求偿权的基础。 不要混淆： 1、 单一之债的概念不同于简单之债。后者是相对于选择之债而言的。 简单之债，又称单纯之债，指债的履行标的只有一种，当事人也只能按照 该种标的履行的债。 选择之债指债的履行标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。选 择之债在履行前必定要将其特定化成为简单之债。特定方式有二：一是选择； 二是履行不能。选择是一种权利，称选择权，是一种形成权。关于选择权，应 注意： （1） 当事人可明确约定归债务人、债权人或第三人行使； （2） 无明确约定时，归债务人； （3） 选择权人在法定、约定或合理期限内不行使选择权的，归债的对方 当事人行使。 2、 除了以上分类外，考生还应了解债的其他分类及其分类意义 （1） 特定之债与种类之债； （2） 财物之债与劳务之债； （3） 货币之债与非货币之债。 二十四、重点法条： 第 91 条。 相关法条：合同法第 80、84、88 条。 意思分解： 1、 本条未区分合同权利转让、合同债务承担与合同权利义务协议概括转 让三种不同情形，而一概规定只要转让合同权利或义务，就须取得另一方的同 意，与法理殊为相背。依合同法第 80 条，本条关于合同一方转让合同权利， 应当取得合同另一方同意的规定，已经不再适用。 2、 本条关于合同权利义务转让：“不得牟利”的规定，邮局深刻反映出 80 年代中期计划经济时代的印痕，于今日已不合时宜，实际上也已成废文。 二十五、重点法条 第 92 条。 相关法条：民通意见第 94 条。 意思分解： www.chinalawedu.com 法律教育网 1、 依债的发生的原因不同，债可作如下分类（以下分类也构成债的体系） 债分为意定之债和法定之债，意定之债又叫合同之债，法定之债又分为缔 约过失之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、其他。 不当得利即是引起法定之债发生原因之一种，在性质上属于民事法律事实 的的事件。 2、 不当得利的构成要件（这是不当得利的理论基础） （1） 一方获得利益。获得利益包括两种情况，一是财产的积极增加，即 权利的增强或义务的消灭，使财产范围扩大；二是财产消极的增加，拽当事人 的财产本应减少却因一定事实而未减少。 （2） 他方受到损失。损失，包括现有财产利益的减少，即积极损失和财 产利益应当增加而未增加即消极损失。 （3） 获得利益与受损失之间存在因果关系 （4） 无合法根据。 3、 不当得利的基本类型（这是不当得利理论的难点）。 （1） 民事法律行为不成立，无效及被撤销产生的不当得利。 （2） 履行不存在的债务所引起的不当得利。 （3） 因合同解除产生的不当得利。 （4） 基于受益人、家害人或第三人行为而产生的不当得利。 （5） 基于事件而产生的不当得利。 重点注意第（1）、（3）种类型，许多考生对此很陌生。 4、 不当得利的效力（这是不当得昨理论的核心，也是律考重点）。 不当得利的效力，依受益人主观心态为恶意或善意而有重大不同： （1） 受益人为善意的，返还义务以现存利益为限，对已不存在的利益不 负返还责任。 （2） 受益人为恶意的，返还范围应是取得利益时的数额，对已不存在的 利益的返还义务并不免除。 （3） 受益人先为善意，后为恶意的，返还范围以恶意开始之时存在的利 益为准。 不要混淆： 特别注意民通意见第 94 条。遗失物拾得人将后物物据为己有，拒不返 还的，其性质由不当得利转化为侵权，故同此引起的诉讼按侵权之诉处理。 二十六、重点法条 第 93 条。 意思分解： 1、 无因管理之债同不当得利之债的法律性质是相同的，都是法定之债。 无因管理是无因管理之债的发生原因。 2、 无因管理的构成要件 （1） 为他人管理事务 事务是指有关人们生活利益的一切事项。但下列事项不丰此列：A 违法事 项；B 不发生债的关系的事项，如纯粹宗教的、道德的和公益性质的事项，C 依 法必须由本人授权才能办理的事项，D 须由本人办理的事项，E 不作为事项。 www.chinalawedu.com 法律教育网 同时，事务是指他人的事务，故将自己事务误当作他人事务而管理，不构 成无因管理。 （2） 有为他人谋利益的意思。 （3） 没有约定或法定义务。 3、 无因管理的效力 （1） 管理人的义务：A 适当管理义务；B 通知义务；C 报告义务。 （2） 本人的义务：