关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法

关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法 王保树 点击：867 【文章编号】CEL11234 【摘要】运用科学的研究方法研究民法、商法、经济法的定位，是为了改善人们的视角，而揭示三法不同 的定位并不意味着将它们之间的分隔绝对化。越是定位的不同越意味着需要交融，越意味着需要互动、互 补，越意味着在准确把握三法特性的基础上充分发挥其在综合调整社会关系，解决社会重大问题上的作用。 通过讨论它们的定位，发挥三法各自的优势，并以彼优势克服己劣势，实现三者交融、互补、互动，这才 是根本目的。 【关键词】定位；交融；互补；互动 【正文】 在上个世纪 80 年代，我国法学界曾进行过一次民法、经济法的大讨论。在那次讨论中， 人们还没有单独提出商法，实际是将民法、商法一起考虑的。由于讨论的大背景缺乏实然 的环境，虽然我国已经开始进行改革，但还没有进入社会主义市场经济体制，因而缺乏实 践的支撑，使讨论不可避免地遇到许多困难。这次讨论已经过去 20 多年，但有太多的经验 和教训值得总结，其中之一就是关于民法、商法、经济法（以下简称“三法”）定位与功 能的研究方法。当时，由于法学教育与法学科学研究恢复时间不长，而这场讨论又来得很 快，来不及先讨论研究方法。今天则不同了，学术研究可以从容地进行，探讨一下关于三 法定位的研究方法，不仅有必要也具有可能性了。 无疑，“每种学问都运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。” 法学作为种学问，当然有其自己的方法。然而应该指出，法学的方法与其他学科的方法 不同，它不是离开法学的单纯的方法。这正如有的学者所指出的，“假使应该由法的特质 出发来确定法学、法学方法及其思考方式的特征的话，就必须对法学的研究客体有更详尽 的认识。显然，每种法学方法论事实上都取决于其对法的理解。”当然，这里所涉及的方 法与法学方法论还不完全相同。后者，多是指导法官如何解释和适用法律；前者，则是泛 指研究法学的方法。而本文所讨论的研究方法更多是指前者。主要是： 一、从社会关系的结构中认识三法 在大陆法系国家，如何认识民法、商法、经济法？法学的著作家们认为，“法律制度 是由很多独立的法律部门组成的（如公司法、刑法、宪法等）。由于历史演进过程完全不 同，这些法律部门在结构上和风格上也常常大相径庭。”因此，认识民法、商法、经济法 的定位和功能，大多是从法律部门人手。而法理学家又告诉我们两个认识法律部门的标准， 一是根据法律调整对象，即法律所调整的社会关系来划分法律部门；二是根据法律的调整 方法来划分法律部门。然而，每个法律部门并不仅采用一种调整方法，一种调整方法也并 不仅适用于一个法律部门，或者说，不同的法律部门也有采用相同调整方法的。因此，调 整方法似很难作为一个单独的标准，充其量只能作为辅助的标准。相反，“法律是调整社 会关系的行为准则，任何法律都以特定的社会关系为调整对象，这种社会关系的内容决定 着法律规范的性质。”换言之，法律所调整的社会关系的单一性，可以使我们正确地认识 不同法律部门。也正基于此，从法律部门认识三法，其本质上就是从社会关系结构上认识 三法，这是认识民法、商法和经济法的定位与功能不可或缺的方法。 我国已初步建立了社会主义市场经济体制，伴随着经济体制改革和向完善的社会主义 市场经济体制转变，社会经济关系结构发生了很大变化。其中，两个重大变化尤其值得注 意：一是强调公民和企业的独立的主体地位，使平等主体之间的财产关系的发生不再依赖 政府，并且随着市场经济的发展被更加突出；二是伴随国家元身份到多元身份的分解， 管理形式也分化了。由此，使与市场经济发展关系密切的一些法律部门的调整对象明晰化 了。 在过去的近 30 年中，中国的社会关系发生了很大变化。在计划经济体制时期乃至经 济体制改革初期，我国的经济形式是单一的公有制，而在公有制经济中国有经济又占有绝 对优势。在这种背景下，有人甚至认为，“中国不存在企业，或者说几乎不存在企业”。 一方面，企业的财产是国家的，政府既是国民经济的管理者，也是企业的经营者。企业既 没有独立的财产，也不能独立经营。另一方面，国家对企业实行高度集中的计划管理和 “统收统支”的财政政策，资源（包括物资和资金）的配置和产品的收购均通过计划实现， 因而商品交换除在生活资料方面存在外，整个的社会商品经济处于萎缩状态。在此情况下， 平等主体之间的财产关系不发达，而且是受经济管理关系制约并与其混同的，不同的经济 关系处于混沌状态。1978 年以来的经济体制改革，特别是 1993 年开始实行社会主义市场 经济，使企业包括国有企业开始有了独立自主的地位，能够自主地进行经营；多种经济成 份的存在和发展，已成为我国的基本经济制度；市场机制已成为资源配置的主要手段，商 品生产和商事交易充分发展。由此，具体性质不同的经济关系从“混沌”走向“清晰”， 平等主体之间的财产关系不再受经济管理关系制约，经济管理关系与企业经营关系（实质 是商事关系）分离。于此，不仅民法、商法既在理论上也在实际上分别有了自己的调整对 象。前者，调整平等主体之间的财产关系和人身关系；后者，调整平等主体之间的商事关 系。同时，经济法也有了明确的调整对象经济管理关系。 同社会经济关系结构的变化一样，管理结构的变化也是形成经济法调整对象特征的一 个重要因素。在高度集中的计划经济体制下，管理是单一的。虽然，有政府管理和企业管 理不同的称谓，但由于公有制的单一形式，国家所有占支配地位。实质上，涉及经济的管 理只能是单一的。随着改革的深入，尤其是多种企业形态并存，国有企业“政企分开”、 “转变政府职能”和“政府管理方式”的改革，国家（主要是政府）不再是一个身份与职 能不分的包罗万象的管理者，而是在不同的社会关系中表现为不同的地位。就主要者而言， 国家是国有财产（含经营性财产和非经营性财产）的所有者，是行政关系的权力主体，是 社会公共管理者。当国家以财产所有者的身份进行民事活动时，它所发生的财产关系由民 法调整；当国家进行行政管理和实施行政权时，它所发生的行政关系由行政法调整；当国 家（主要是政府）作为社会公共管理者，实施经济管理权时，它所发生的经济管理关系由 经济法调整。显然，这里的经济管理是区别于财产所有者的财产管理和行政权力主体的行 政管理的，它是一种社会公共经济管理。这种管理表现为一种普遍性的措施，着眼于社会 整体，而不是着眼于某个个体。它既不表现为对某个自然人和法人的直接控制，也不表现 为对某个自然人和法人的个别保护，而是以承认并维护自然人和法人的独立地位为基点， 着眼于社会整体的市场管理和宏观经济管理。在这种管理中所发生的经济管理关系具有社 会公共性，它是经济法调整对象区别于其他部门法的重要特征。 二、从比较中定位三法 比较是一种研究方法。这里的比较，是广义的，既包括一般意义的比较方法，也包括 比较法学的比较方法。前者，是指确定事物同异的过程与思维方法。早在古代，人们就有 “比其小大，与其粗良”的思维传统。这里，比较有考校之意。后者，则指一方面以法律 为其对象、另一方面以比较为其内容的思维方法，即比较法学的研究方法。这两种意义的 比较，都可适用于对民法、商法、经济法定位与功能的研究。 如何从比较中发现民法、商法、经济法的定位？无疑，应着眼于民法、商法、经济法 现象的多个角度。如前述那样，以往人们较多地注意了对民法、商法、经济法的调整对象 进行比较，应该说，这仍然是三法比较的基础。但是，仅仅比较三法的调整对象还不可能 抓到三法关系的本质。比较的目的在于挖掘三法分别存在的基础，不同的机制、功能和目 的性，同时，比较的目的也在于发现它们的共同基础，以及在对市场经济发展中发生的复 杂社会关系进行综合调整的可能性。 运用比较法学的方法（以下简称“比较法”）讨论民法、商法、经济法之间的关系， 较之一般的比较方法是更高级的比较方法。比较法视野中的民法、商法、经济法的关系与 本国范围内讨论的民法、商法、经济法的关系是有差别的。实际上，是着眼于不同国别、 不同传统如何认识民法、商法、经济法的关系。这种考察，不仅着眼于法的本身，更着眼 于法存在和发生作用的背景。大陆法系国家范围很广，且存在着很多差别，但大多也有我 国所称的民法、商法、经济法，它们基于本国社会经济发展、文化传统和法制状况，对三 者关系（包括作用范围、功能、机制）有自己的认识，或者有不同的讨论和结论，很值得 我们借鉴。英美法系没有大陆法系意义的民法、商法、经济法，但由于社会经济生活的共 同需求，无疑，也有类似民法、商法、经济法的法律规范，诸如合同法、财产法、公司法、 证券法、票据法、保险法、反托拉斯法等，这些不同法的领域虽不象大陆法系有那样的法 律部门，但是同样性质的法律规范有着同样的作用范围和相同的功能、机制，它们如何灵 活地处理相关法领域的关系，既有效地发挥各自的功能、机制，又能综合运用其调整社会 经济生活，其经验同样对我们有益。 运用比较法研究民法、商法、经济法的定位与功能，其优越之处在于：第一，它作为 一种科学方法，在横向的比较中，能够非常生动明了地阐明现代各种法律秩序已经发展的 关于具体问题的各种类型的解决办法，因而它可以为我们提供较仅居于一国法律体系的视 野研究三法更多更好的研究思路。第二，比较法是“特别适宜于把法学建立在新的现实主 义基础之上的一种新方法。因为比较法不仅证明教条主义的体系思想的空洞贫乏，而且由 于被迫抛弃了国家教条主义而直接地追溯生活中的法律要求，它发展了一种新的独自的体 系，这种体系同这种生活要求相联系，因此是适切的和起作用的。”正因为比较法有这些 特点，将其运用于研究三法有利于我们克服不合时宜且有害于学科建设的观念，寻求贴近 生活实践的研究思路和建立新的观念。 三、从互动、交融中寻找三法关系新的关注点 20 世纪以来，由于信息、生物等新技术的发展，一些新的学科不断出现。这些学科 不仅表现在自然科学中，也表现在人文社会科学中，它们的最大特点是交叉与交融性。我 们在讨论民法、商法、经济法的定位与功能中不能不注意这一趋势。同时，我们在考察民 法、商法、经济法的关系时，应该从立体的角度透析三法。在这个意义上，民法、商法、 经济法的关系有三个层次：第一个层次是最基础的层次，即不同法律部门产生的根据都是 社会关系，具有相通性；第二个层次，不同的社会关系由三个不同的法律部门调整，三个 法有不同的功能，具有差别性；第三个层次，三个法具有相同的最高价值，即法的价值， 因而又是相通的。就此而言，三个法的互动与交融具有必然性。如何从民法、商法、经济 法的互动、交融中观察与认识它们的定位与功能呢？ （一）应从只注意三法产生的特殊原因到既注意三法产生的特殊原因又注意三法产生 的共同原因 无疑，民法、商法、经济法分别由于不同的社会关系的存在进而产生不同的法律调整 需求而存在的，这是人们早已注意到的。然而，对于另一方面，即它们同源共生，却被忽 视了。所谓“同源”，即同源于社会主义市场经济实践。就现代意义的法而言，不论是民 法调整的平等主体之间的财产关系、商法调整的平等商事主体之间的商事关系，还是经济 法调整的具有社会公共性的经济管理关系，都产生于社会主义市场经济之中。而正由于三 者“同源”，必然导致它们有“共生”的关系。虽然，民法、商法、经济法有各自的调整 范围，有各自的作用机制，有不同的任务和目标追求。但是，就整个市场经济的发展而言， 它们当中的任何一个法的存在都不排除其他两个法的存在。相反，它们有共生的需要与共 生的现实。就公司存在与运营发生的关系的调整而论，需要民法的法人制度和财产制度。 然而，如果没有商法的公司制度，民法法人制度的实现就大大地打了折扣。同时，如没有 经济法（如其中的竞争法律制度）对自由、公平竞争秩序的建立与维护，公司作为一个企 业法人，其合法权益难以得到有效实现。可见，民法虽有作为私法一般法的意义，但如没 有商法作为特别法的存在，民法的一般规则很难在商事活动中发挥作用。同样，没有民法 的存在，许多商事法律制度将缺少一般法规则的支撑。再者，在市场秩序的维系中，没有 经济法的作用，其民法、商法的功能局限很难克服，甚至，是很难发生最终效果的。这表 明，三法的共生是无法避免的。并且，正因为三者的共生，它们有太多的理由走共同繁荣 的道路。换言之，当我们注意到民法、商法、经济法的“同源”事实时，就必须强调三法 走“共生、共存、共荣”的道路。 （二）从三法的相异而相斥到三法的相异而互动、互补 显然，民法毕竟是民法，商法毕竟是商法，经济法毕竟是经济法，它们虽有“同源”， 彼此密切相关但毕竟是不同的法律部门，相互之间有着明显的区别，即其间存在着“相 异”。然而，就“相异”而论。人们也可以有不同的视觉。譬如，可以将“相异”仅仅理 解为“相互排斥”；也可以将“相异”理解为产生互动、互补的需求。这是两种不同的思 维。但是，世界上的一切事务是相关联的，不可能是毫不相干的，凡讨论问题旨在取得科 学结论者，就不能不采取这一辩证思考问题的方法。再者，任何一个法律部门都是法律体 系的一部分，它们之间的相互联系不容忽视。从这一意义而言，民法、商法、经济法之间 差别的存在，表明其需要互动、互补，而三法只有互动、互补才能求得共同和谐的发展。 民法、商法、经济法的互动、互补，是市场经济发展中各种社会关系调整需求和法的 发展规律的本质反映。首先，在法律体系发展特别是市场经济法律体系总体框架中，民法、 商法、经济法的发展是相互影响的。由于人们对实践和法律现象认识的变化，今天人们认 识到的民法、商法、经济法的调整范围和作用领域已远非 20 世纪 80 年代初，其调整范围 和作用领域之间的影响使三者的变化进一步走向科学。并且，它们之间的影响不论是积极 的还是消极的，都在使三者之间的关系越来越协调。其次，是民法、商法、经济法之间的 相互补充。主要表现为两个层面：一是三者的功能补充，即三法功能的互补。市场经济的 发展表明，仅仅依靠民法、商法、经济法中的任何一个法律部门都很难解决市场经济运行 中的所有法律问题，这是单一法律部门功能局限的必然。无疑，市场经济发展需要民、商 事主体的自治，没有它们的自治，就无法实现它们的权利和自我存在的价值，更难以实现 市场经济的效率。但实践证明，仅有它们的自治不足以使市场经济健康运行，因而还需要 来自政府的他治。民法、商法的功能适应了自治的要求，但自治失灵时，民法、商法的功 能就无能为力了。而经济法采用社会整体调节，确认和规范政府调控经济发展的作用，可 以满足他治的需求，从而为民、商事主体自治的存在与发生作用创造了一般性条件。由此， 民法、商法、经济法实现了功能的互补。二是三法的法益互有弥补缺陷之作用。或言之， 互有拾遗补阙的作用。民法、商法擅长于保护公民、法人的个别权利，但在维护社会公共 利益上则是消极的，它们只是规定和强调不得损害社会公共利益；而经济法则不同，它主 动地、旗帜鲜明地去维护社会公共利益，并将实现社会公共利益作为己任。同样，经济法 由于着眼于社会整体调节，在主动保护公民、法人个别权利方面存在不足，而民法、商法 对公民、法人的积极保护则弥补了经济法的这一缺陷。总之，关注并致力于三法的互动、 互补，才能实现法律对市场经济发生的社会关系的最有效的调整，实现法律调整机制的最 佳配置，取得最优效益。 （三）从只注意三法的分别存在到既注意三法分别存在的事实又注意三法的交融 之所以强调三法的交融，是基于对民法、商法、经济法等法律现象的考量。现代法律 发展中，民法的商化，私法中渗透着公法因素，以及经济法容纳社会经济团体的作用和积 极采用私法的救济措施等等，都已向人们表明，你中有我，我中有你。在这种背景下，如 果仅强调三者的分离而忽视甚至漠视三者的交融，将是与法的发展规律背道而驰的。 所谓三者的交融，是指民法、商法、经济法不仅有上述的互动、互补，而且在调整市 场经济关系中实现不同层次上的结合。譬如，在保护消费者权利时，既发挥民法中的合同 法、侵权行为法的调整作用，商法的营业自由限制制度的调整作用，也发挥经济法的消费 政策法、反不正当竞争法、反垄断法的调整作用。应该强调的是，注意三法的交融不仅有 利于民法、商法、经济法的发展，而且有利于形成人们在研究三法定位与功能中的科学思 维。毫无疑问，仅仅将三法看成是相互绝对分离的，并由此讨论三法的关系，只能得出形 而上学的结论。相反，采用交融论有利于形成完备的民法、商法、经济法的知识基础。交 融论不仅强调制度的交融、机制的交融，以及三者必要的相互结合。而且，应致力于与三 法相对应的三个学科的思维方法的交融。无可否认，民法学科、商法学科、经济法学科已 经形成了不完全相同的思维方法。强调民法思维、商法思维和经济法思维的交融，有利于 形成优秀的思维品质。而优秀的逻辑思维可保证思维的正确性，直觉、灵感、顿悟，有利 于提供思维的原创能力。同时，民法思维方法、商法思维方法、经济法思维方法的交融， 有利于形成正确而有效的解决法律问题的工作方法。而这种工作方法不仅具有理论意义， 它更具有充分发挥三法作用，积极推动我国法制建设乃至实现社会主义法治的实践意义。 运用上述方法考察三法的定位与功能，就会改善人们的视角，甚至得出新的结论： （一）改革开放造就了我国现代民法、现代商法、现代经济法产生的环境，三法的问 世并没有如国外那样有明显的时间差 从一定意义上说，大陆法系国家民法、商法、经济法的发展史，就是它们的商品经济、 市场经济发展史。三法的产生与发展是同这些国家商品生产、商品交换以及后来市场经济 从自由资本主义到垄断资本主义，甚至发展到现代市场经济有密切关系。法国人认为，罗 马人首先关注的是民法，罗马帝国虽然在个别问题上对商法有贡献，但这种贡献是间接的。 到了中世纪，商法的特殊性才确定下来。同时，在近代法国，几乎同时颁布了民法典 和商法典。近代德国民法典和商法典虽然晚于法国，但两者都是 1900 年生效 的。而经济法则是在 19 世纪末 20 世纪初资本主义经济进入垄断阶段。特别是第一次世界 大战以后，经济危机席卷了整个资本主义世界，各种矛盾更趋尖锐，限制竞争行为严重破 坏自由竞争，从而使整个社会经济秩序面临新的考验。为了缓和各种矛盾，稳定社会经济 秩序，西方各国政府从过去信守对经济“干预最少的政府是最好的政府”的信条，转为实 行积极而适当干预经济的政策，于是出现了一系列新的与政府干预经济相适应的法律、法 规，包括解决经济危机的法律措施、反对限制竞争和保护弱者的法律措施。对此，德国学 者率先将其称为“经济法”。正是在这个意义上，国外一般称先有了民法、商法，后以经 济法作补充。在理念上，也认为先有了民法、商法确定的“自治”，而后由经济法弥补自 治之缺陷和失灵。但无论从社会关系的结构而言，还是在比较法上讨论，中国现代民法、 商法、经济法的情况不同于法、德等大陆法系国家。如前所述，我国建国后不久就开始实 行计划经济体制，20 世纪 70 年代末才开始进行经济体制改革，实行改革开放的政策， 1993 年开始实行社会主义市场经济体制。因此，在相当长的时期内，我国商品生产与商品 交换不发展，更不用说市场经济了。在这种情况下，社会关系对民法的调整需求不彰，对 商法的调整需求几乎没有。由于不存在市场机制的作用，因而也不存在弥补市场机制失灵 的必要的社会公共管理，有的只是政府以指令为特点的直接管理，所以，也不曾有对现代 意义的经济法的调整需求。基于这种背景，改革开放前的中国，不仅没有现代意义的经济 法、商法，也没有完全意义的民法。不论是民法还是商法、经济法，它们的发展都得益于 经济体制改革，都开始于经济体制改革之时。而且，其大发展的趋势都始于我国实行社会 主义市场经济体制。所以，虽然我国的民法理论的研究先于商法和经济法，但不存在一些 发达的市场经济国家曾经有过的先有发达的民法、商法，而后才有现代意义的经济法的情 景。因此，也不存在民法、商法先有了确定的作用领域，而后再有经济法寻找作用领域的 问题。从立法而言，民法最早的立法是 1981 年 12 月 13 日颁布的经济合同法，而该法 中涉及的法人直至 1986 年颁布的民法通则才作出规定；商法最早的立法是 1979 年颁 布的中外合资经营企业法，它第一次在涉外经济领域恢复了有限公司制度；经济法最 早的立法是 1980 年 9 月 10 日颁布的个人所得税法。基本的事实是，改革开放以来， 特别是实行社会主义市场经济体制以来，平等民事主体之间的财产关系和人身关系，平等 商事主体之间的商事关系，以社会公共性为根本特征的经济管理关系，分别提出了调整需 求。适应这些需求，以不同功能、不同价值、不同法益目标为定位的民法、商法、经济法 各自找准自己的恰当位置，因而不存在三者产生的明显的时间差，只存在如何有效分配立 法资源，使三个法律部门在满足市场经济发展的需要中和谐发展的问题。还值得注意的是， 任何国家法学的研究与发展都以本国法律制度的发展为支撑。从这个意义上说，具有中国 内容的现代的民法学、商法学、经济法学也大体都是在中国有了自己的民法规范、商法规 范和经济法规范之后发展起来的。最多可以说，是伴随着中国民法规范、商法规范和经济 法规范的制定发展起来的。 （二）寻求三法定位的新认识从形式判断走向实质判断，从静态考察到动态考察 在相当长的时间内，人们对民法、商法、经济法定位与关系的研究处于一种形式判断 上，多注重它们之间表面差别的讨论，甚至有的追求一个法律部门至尊地位，固守多于精 耕细作，对于一些交叉领域则缺少开放和宽容的精神。这种形式判断的研究显得比较脆弱， 实践中任何重大变化都会影响坚持这种判断的学者的情绪，或表现为过分高兴或表现为无 端的失落。最典型的例子就是人们对最高审判机关 2000 年将经济审判庭更名为民事审判二 庭的影响的判断。有的人认为，这是取消经济法。有的人则认为，这是“最终强化民法与 经济法的分工”，“此次改革将 1979 年设立的经济审判庭取消，全部改为民事审判庭，实 行大民事的审判体制。这次改革行动正是印证了宏观调控和市场监管作为行政权力应 专门由政府行使的理论。”显然，这些对最高审判机关内部机构变化的评价，太过注意形 式了。有的国家审判机关根本就没有审判庭的设置，又如何根据机构设置判断法的存在与 定位呢？实际上，我们对机构变来变去大可不必介意，假如将上述机构的变化往好的方面 理解，充其量“大民事”不过是民事、商事都采用民事程序而已，它本身不意味着消灭哪 个法，也不意味着给哪个法至尊的地位。同时，上述改变也不意味着经济法从司法视野中 消失，只是表明有关案件（如限制竞争的案件等）不需进入民事审判庭审理（如进入行政 庭审理）。它不必要也不可能改变社会经济生活对民法、商法、经济法的需要，因而也不 会改变三法应有的定位。当然，这样的改变是否都具有科学性则应另当别论。 无疑，人们对三法定位的讨论最初开始于形式判断，完全是可以理解的。但是，在改 进研究方法中，应不犹豫地从形式判断进入实质判断。所谓在实质判断上把握三法的定位， 就是始终在满足社会关系调整需求上把握三法的定位，这是最具有本质意义的。对此，最 少应在三方面加以关注：一是如前已述及的，三法分别存在着对特定社会关系调整的不可 替代性；二是三法的恰当定位都有相关法律制度支撑，而不是纯粹理性的。这一点，与上 个世纪 80 年代初是完全不同的。三是确认三法定位不是目的，不是为了确定三法的各自定 位而确定它们的定位，而是要在准确把握三法特性基础上充分发挥其在综合调整社会关系， 解决社会重大问题上的作用，即求其共治的最佳效果。 寻求三法定位的新认识，还在于使对三法定位的静态考察进入动态考察。 我们曾经在分类学的意义上对三法的定位乃至其间的关系给以很大关注，无疑这在一 定程度上是利于解决人们认识三法关系的。但是，它不可能解决认识三法关系的全部问题。 因为，这只是从静态上观察和认识三法，它无法从动态上认识三法的关系。如果我们不仅 仅从静态上而且从动态上对三法的关系作出科学判断，那就应该从三法的联系上观察和认 识三法。我们不仅着眼于民法、商法的调整范围的相同与不同、一致与不一致，更应从动 态上积极地关注民法与商法的一般法与特别法的关系，即民法作为私法的一般法，商法是 私法的特别法。前者，对私法关系的调整具有一般意义和指导意义；后者，对调整商事关 系提供了特别规则。在法律适用中，遇有商事事项，商法优先适用，民法一般适用、补充 适用。无疑，这一关系的描述才是最具意义的。应该指出的是，这种关系不因一个国家有 无商法典而有区别，也不因现代民法、商法较近代民法、商法有了发展而有区别。有一种 看法，认为民法与商法的关系有“民商合一”与“民商分立”两种，即认为有的国家有商 法典，这种国家的民法与商法的关系是“民商分立”；有的国家没有商法典，这种国家的 民法与商法的关系是“民商合一”。这种认识民法与商法关系的思路，是将商事法律规范 的不同编纂模式与如何看待民法与商法的关系混为一谈了。 同样，我们在观察民法、商法与经济法的关系时，也应在动态上关注它们在应用中的 互动、互补的一面。民法、商法有着共同的私法性质，而经济法却基本上是公法，它们各 自有着不同的调节机制。而正因为调节机制各异，它们有互补的需求。这一点，在方法讨 论中已有述及，此处不必赘述。但从一个更高的层面说，法治的基本要求之一是必须保证 公民、法人权利的切实实现。而在商事活动中，企业权利的实现既需要民法、商法遵循私 法自治的原则为其提供实现途径和救济途径，也需要经济法在营造自由公平竞争秩序中创 造条件，这里既存在分工又存在合作，而合作即体现为互补关系。可以说，缺少任何一个 方面，企业的权益都很难得到应有的保障。这里，再一次表明了从动态上讨论民法、商法 与经济法关系的意义。 当然，强调从动态上把握三法的关系，并不是漠视从静态考察三法的关系。相比较而 言，静态的考察更能揭示三法的各自特色，动态的考察更能揭示三法的功能及功能互补的 需求。然而，只有既从静态上考察又从动态上考察，才能更充分地揭示三法的存在价值。 只是，实践中人们对动态考察没有给以足够重视，现在加以强调是非常必要的。 （三）立体地多方位地透视民法、商法、经济法，是三法定位的必要前提 显然，改善研究民法、商法、经济法定位的方法，就必须立体地多方位地考察民法、 商法、经济法，不能就定位讨论定位。只有这样，才能准确地确定三法的定位，并且，使 研究三法定位的意义越出三法定位本身。涉及三法定位的首先是三法的功能，而在一定意 义上，功能也属于定位的一部分。并且，为了使三法定位明确化，还应涉及民法、商法、 经济法的本质、价值和对特定利益目标的追求的讨论。可以说，这些都是民法、商法、经 济法定位内涵的应有之意。 当我们讨论三法的功能时，不可不注意一种现象，即功能常被人们与作用混同使用。 实际上，功能不能等同于作用。功能可以被理解为作用，但功能不是作用的全部，它只是 有利的作用（或者称“积极作用”）。由于功能均具有特殊性，反映了三法各自的特有功 用，因而它适应了解决三法定位的要求。首先，它在外部形态上揭示了三法的定位。无论 是民法、商法，还是经济法，表现它们地位的作用很多，有积极意义的作用，也有消极意 义的作用，但通过分析，剔除消极作用，归纳其有利作用，将功能明晰化，三法定位的外 部形态就被揭示出来了。其次，功能表现在三法的实践中，而实践是人们亲自参加的社会 经济活动，通过功能讨论三法的定位，使三法定位问题越出了纯理论的探讨，更紧密地与 人们的实践结合起来，其实践意义自不待言。 在探讨民法、商法、经济法的定位中，讨论三法的本质可能更具理论意义。因为，无 论是民法、商法，还是经济法，它们的本质均是其自身所固有的、决定其性质与发展趋势 的根本属性。无疑，每一个具体的法律部门的本质总是与该法律部门的特殊功能紧密相联 系的，特殊的功能决定了本质的特殊性。但是，讨论每个法律部门的功能还不能代替关于 发现其本质的讨论。如上所述，揭示三法的功能对于确定三法的定位具有外部意义，而揭 示三法的本质则对于确定三法的定位更多是具有内在的定性的意义。就此而言，只要认识 了三法的本质就能准确地确定三法的定位。首先，民法、商法、经济法本质的概括虽然源 于对三法现象的了解，但对于三法本质的认识并不是对三法现象的“照相”。无论是关于 民法是私法的认识，还是关于商法是规制营利的私法的认识，还是关于经济法是确认和规 范政府干预经济之法的认识，都不是对于三法现象的直观理解，而是去粗取精，抛开细微 末节，抓到根本。因此，它可以使人们对三法的定位进入理性的境界。其次，从民法、商 法、经济法的现象到民法、商法、经济法的本质，无疑要舍去三法的非本质现象，不顾次 要矛盾，抓住主要矛盾。在市场经济发展中，民法、商法、经济法分别要解决的问题很多， 但它们都存在需要解决的主要问题，而这一问题又总是同各自的宗旨与根本任务相结合的， 这就是它们各自的主要矛盾。由于揭示三法的本质，就是着眼于认识和解决三法各自的主 要问题。因此，三法本质的分析可以从根本上解决三法的定位问题。 价值的讨论容易“空洞化”，但与三法相结合进行讨论，就能彰显民法、商法、经济 法各自的特色。显然，价值是分层次的，它至少应包括功能价值和最高的价值。而功能价 值理应归于功能定位，此处无需赘述。最高价值则是法的价值，是不同法律部门的共同追 求。但是，在如何实现法的最高价值上，三法有不同的途径。因此，虽然在最高价值目标 上是共同的，但由于实现目标的途径存在差别，仍然使其有不同的定位。譬如，三法都追 求公平，但民法追求的是形式公平、机会均等，表现为伦理性；商法则表现为实践性，导 向满足“实际需要”，提高每一个人的生活水准；经济法则通过矫正，实现结果公平。又 如三法都追求效率，但民法追求个别效率，商法追求交易的效率，经济法则追求国民经济 的整体效率。这表明，在实现法的价值上不存在着代替性，只是存在着价值的共同性。 法益目标可以说是不同法律部门的不同旗帜，而旗帜的不同“颜色”是不同法律部门 之间的区别性标志。同时，不同法律部门的不同法益目标也是不同法律部门向世人表示保 护什么的一种宣告。就民法、商法、经济法而言，它们都有其不同的首要利益目标。民法、 商法在调整平等主体之间社会关系中追求私益，经济法在对经济实现社会整体调节中追求 社会公共利益。并且，就保护私益而言，民法与商法也是迥异的，民法追求一般私益，而 商法则保护营利的私益。由此，三法各有不同的追求。但是，不同的追求并不意味着导致 社会的对抗，相反，由于民法对私益的保护，为商法对营利的私益的保护创造一般性条件； 经济法对社会公共利益的保护虽在一定程度上对其他利益的实现是一种限制，但它也在最 大程度上使其他利益得以实现。因此，它们最终还是导致社会的和谐。 在改革研究三法定位的研究方法中，无论是功能的讨论，还是本质、价值与法益目标 的讨论，都是在揭示三法不同的定位。但不同并不意味着分隔的绝对化。相反，越是定位 的不同越意味着需要交融，越意味着需要互动、互补。否则，民法、商法、经济法的分隔 绝对化，或其中任何一个法律部门拒绝与其它法律部门互动、互补，都将不仅不能发挥各 自的优势，还将是功能的抵消，甚至是对社会经济秩序的破坏。因此，探讨民法、商法、 经济法的定位差异不是目的，而通过讨论它们的定位，发挥三法各自的优势，并以彼优势 克服己劣势，实现三者交融、互补、互动，这才是根本目的。 【作者简介】 王保树，清华大学法学院教授，博士生导师。 【注释】 KarlLarenz：法学方法论，陈爱娥译，五南图书出版公司 1996 年版，第 1 页。 前引，第 2 页。 罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯·G·莱塞：德国民商法导论，楚建译中国大百科全书出版 社 1996 年版，第 54 页。 张文显：法理学，中共中央党校出版社 2002 年版，第 221222 页。 前引，第 221 页。 中华人民共和国成立初期，中国存在五种经济成份，即全民所有制（国有）经济、集体所有制经济、 公私合营经济、私营经济和个体经济。1952 年，国民收入中各种经济成份占的比重，全民所有制经济为 191，集体所有制经济为 15，公私合营经济为 O7，私营经济为 69，个体经济为 718。1966 年，基本完成生产资料私有制的社会主义改造。1957 年，全民所有制经济上升到 332，集体所有制经济上升到 564，公私合营经济上升到 76，个体经济下降到 28，私营 经济消失。1980 年，在工农业总产值中，全民所有制经济占 603，集体所有制经济占 346，加上 全民所有制经济与集体所有制经济合营的部分，社会主义公有制经济占 953，个体经济及其他经济占 47。（马洪：现代中国经济事典，中国社会科学出版社 1982 年版，第 67 页。） 小宫隆太郎：“日中企业的比较”，经济社会体制比较1986 年第 3 期。 k茨威格特等：比较法总论，潘汉典等译，法律出版社 2003 年版，第 3 页。 前引，第 33 页。 前引，第 45 页。 伊夫居荣：法国商法，罗结珍、赵海峰译，法律出版社 2004 年版，第 1315 页。 我国的民事立法可以追溯到 20 世纪 50 年代，但在 1978 年前，民事法律仅有婚姻法，国务院制定的 法规甚少，合同法律规范大多停留在部门规章的层次。20 世纪 50 年代初，曾有关于公司的法律规范，但 也停留在部门规章的层次，没有商事法律与法规，且仅有的公司的法律规范在私营经济社会主义改造后和 实行计划经济体制后均不再适用了。1978 年前，作为经济法重要内容的市场管理法（反垄断法、反不正 当竞争法、消费者权益保护法）和宏观经济管理法均不曾有之。 何勤华、魏琼：西方商法史，北京大学出版社 2007 年版，第 620621 页。15025421482 前引，第 2 页。 【出处】现代法学2008 年第 3 期。 【版权声明】本网站刊登文章仅用于学术目的，如有版权问题，请作者及相关利益人直接与本网站联系。 【发布时间】2008-11-2