商法学(第一章)

商法学 第一章 商法概述 第一节 商法的概念、特征以及基本原则 一、商法的概念： 商法，一般认为，是调整商事交易主体在商事行为中所形成的法律关系，即商 事关系的法律规范的总称 广义上讲，商法包括全部的商事部门法，即商人身份法和商行为法，而且包括 了与商行为密切相关的法律，如公司法，票据法，保险法，运输法律等。甚至 有的学者认为包括反不正当竞争法等本属于经济法的领域的法律。 狭义上讲，仅仅包括商法中的商事私法规范，即公司法票据法等不涉及公法规 范的。本课程中的商法是狭义上的商法 二、商法的特征： (一)、商法调整行为的营利性特征： 营利性是指商事主体通过商行为获得经济利益的特征。商法的各项制度，如商 事主体的确定，商行为的确定，商事活动的目的，甚至包括上行为的具体制度， 如合同形式，效率便捷性等，都是商法营利性的具体表现。 (二)、商法调整对象的特定性： 商法调整对象的特定性表现在，商法调整的不是所有的法律关系中的主体或者 行为，而是特定的主体。即，商行为或者商事主体。 (三)、商法规范较强的技术性和易变性： 由于商法是一个实践性很强的法律，他对于商行为中各项环节都做了详细的规 定。此外，商法还必须及时反映社会实践中的需要，而商事活动变化非常快， 所以商法的修订也更加频繁。 (四)、商法的公法性： 商法是一个特别的私法，因为在该私法中，存在了大量的公法性规范。如商事 登记，商号规范等。 (五)、商法的国际性： 商法起源于商事习惯，商事交易行为，而商事加以本来就是一项跨国界的活动。 随着全球化的进一步加强，商法的国际性特征更为明显。 三、商法的原则： （一） 、商主体法定原则： 1、商事主体类型法定组织形式 2、商事主体内容法定财产关系、组织关系 3、商事主体公示法定登记制度 （二） 、公平交易原则： 1、法律地位平等。 2、诚实守信履行义务。 （三） 、交易便捷、迅捷原则： 1、交易便捷：要式行为和文义行为的规范交易便捷的有力保障。简化协商过程 2、短期时效：在商法中，各类请求权的诉讼时效都比较短。与民法上的大部分 诉讼时效不同。 3、定型化交易：权利义务的格式化和权利义务的证券化是商法的重要特点。 （四） 、鼓励交易原则： 1、其他原则来鼓励交易。 2、最大限度的维护交易的有限性。 3、对当事人有过错的行为，最大限度的给当事人不久的机会。 （五） 、交易安全明确原则： 1、双方的充分提示义务 2、禁止欺诈和不正当竞争 3、通过公示主义、外观主义等原则，实现交易安全。 第二节 商法的渊源 商法的渊源是指商法规范用以表现的和存在的形式。它是对商行为进行约束的 法律规范的的重要来源，也是商事活动的重要法律依据。在我国，商法的渊源 主要表现为制定法、立法和司法解释、商事自制法等。具体说来有如下几种： （一）法律：全国人大及其常委会制定的颁布的规范性文件。在我国的商法中， 这类的法律渊源极为常见。 （二）行政法规：国务院及其所属机构指定的规范性文件 （三）地方性法规：地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件。 （四）国际条约、国际惯例：这里的条约，限于我国参加的国际条约。 （五）立法解释和司法解释 （六）商事自制规则 第三节 商法与其它部门法的关系 一、商法与民法的关系： 商法所调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系有密切联系，商事法 律关系不能完全脱离民事法律关系而存在。但是，两者在性质上存在着重要的 区别。概括而言，区别主要表现在以下几个方面： 其一，民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间（包括公法人和 私法人之间） 、非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织相互之间基于 民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活 动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体是不含有自然 人特征的抽象的经营单位，商行为仅仅是经营活动，不包括非经营活动。 其二，民事关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系，如婚姻关系、 家庭关系。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 其三，民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产 的支配权。而商事交易中的财产关系不仅仅包含商品交换，而且包含商品的生 产和经营关系；不仅包括财产的支配权，更多的是财产的管理权、经营权。 其四，民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利。 商事法律关系不仅仅强调这种私法上的平等权，同时强调公法上的国家主体对 商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系，如商事登记管理、特种 标的物经营许可的管理等等。 二、商法与经济法的关系： 商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面： 其一，在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政 机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经 济活动的主体，即经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构，如权力机关 和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。 其二，在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则” ，经 济法则信守“国家统治原则” 。 其三，在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范 为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。 其四，在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券 法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交 易、反垄断、贸易管制等为内容。 按照狭义的经济法理论，经济法是伴随着现代经济的发达，需要借助于 国家手段对经济活动予以干预，为弥补传统商法的不足而产生的一个新的法律 部门，它是现代市场经济中对传统商法的补充。 三、商法与行政法的关系： 行政法是调整行政活动的法律规范的总称。它主要规定国家行政权力的组织、 行政权力的活动以及对行政活动后果的救济。行政法调整的行政关系与商法调 整的商事关系具有不同的特性，主要表现在： 其一，行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果；商事 关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果；商事关 系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。 其二，行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时 双方皆为行政管理机关；商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组 织，国家只是在例外情况下才成为商主体，如政府采购、国家发行国库券等。 此外，当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由此形成的法律关 系的主体，但这种法律关系不等同于商事法律关系。 其三，行政关系具有隶属性，是一种不平权关系；商事关系具有平等性， 是一种平权关系。 其四，行政法以强制性规范为主，其调整方法具有强制性；商法以任意 性规范为主，其调整方法具有任意性。 其五，行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，它是职权与职责 的结合，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让；商事 关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意 志合法处置。 行政法与商法的关系又颇为密切： 商法中的公法性规范主要是行政法律规范，如商事登记制度、商事账簿制度、 股权转让登记制度、船舶登记制度等等。这些制度的目的在于保障商事秩序的 建立和商事权利的实现。 从这个意义上说，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充 第四节 商法的调整对象 一、商事法律关系是一种经营关系，以营利为目的，也就是由经营主体所从事 的营利行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体以及他们之 间的对内对外法律关系。 总体而言，商事法律关系有如下的含义 第一，商法调整的是营利性的主体，而非非营利性主体 第二，商法调整的是营利主体的营利行为，而非非营利行为 第三，商法调整的是营利主体在经营活动中形成的各类关系，基于公法关系也 有私法关系 第四，商法调整的是营利主体的活动时发生在持续的营业之中，而非偶发的 二、商法之所以可以作为一门独立的法律部门，原因之一在于，起调整的对象 具有独立性或相对独立性。商法调整对象即商事法律关系的独立性表现在以下 几个方面 其一，商法调整营利主体，不调整非营利主体，如民事主体、行政主体等商法 都不予以调整，即使对非营利主体偶尔从事的营利行为，商法也不作调整。 其二，商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为，即不 调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为，如企业开展文体活动、企业对 慈善事业的捐赠等。 其三，商法所调整的营利主体是各种企业组织。商法对其具有多层次、多规模 的广泛适用性。 其四，商法所调整营利主体在经营活动中所形成的关系，既包括企业的对外关 系，也包括企业的对内关系；既包括国家对企业行为的监管所形成的关系，如 工商登记，也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系，还包括企 业与权利人，如出资股东，以及企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。 其五，商法所调整的是在法律上处于平等地位的主体之间的关系。 其六，商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的 营利行为不是商法调整的对象。