【打造完美合同：29条详解完美合同及攻防之道(校对版)】(一).doc

好问律师APP www.haoven.com【打造完美合同：29条详解完美合同的攻防之道（校对版）】（一）来源：法律读库导读任何合同都是特定的交易主体经过博弈，在特定的时间、空间、背景下，以特定的交易条件就特定标的所达成的利益平衡。因此，合同中的任何权利义务都应该是有限的。合同在本质上是一种经济行为，法律人的职责是将相关的权利义务明确化、合法化，最大限度地减少合同履行过程或结果的不确定性，以规避风险和损失。今夜，分享本文旨在让你在面对常见合同条款的起草和审查时，教会你如何根据客户的交易需求以及法律环境、交易背景等情况的不同，以最优的方式表述最优的内容，同时倡在融会贯通合同法精神的基础上，顺理成章地完成合同的起草等工作。一、陈述与保证条款1.陈述与保证条款，通常包括以下内容：（1）一方就与合同交易事项有关的事实作出陈述；（2）该方保证合同订立时上述事实的真实性；或一并保证上述情形在特定期间内持续处于其所陈述的状态；（3）该方违反上述义务所应承担的责任，以及合同相对方的救济方式。2.此类条款旨在减少或控制当事人之间因合同交易事项的信息不对称带来的交易风险。例如，股权转让合同中，受让人通常无从确证目标公司是否存在未曾披露的债务，或目标公司在股权交割之前是否会再发生其他变故。二、定义条款1.定义条款，旨在对合同中较为复杂的或可能发生歧义的词语赋予明确的含义，以便在合同中准确、一致的表述。2.被定义的词语，不应超出其在该合同语境下语义解释的合理范围。3.定义条款，常设置在合同中的下列位置：（1）合同正文首部，常为合同第1条或第2条；将“合同当事人条款”作为合同正文的第1条时，“定义条款”常为第2条。（2）合同正文后部；（3）作为合同定义附件。4.设置定义条款时，需注意：（1）定义条款应仅限于解释特定词语的含义，不应涉及当事人之间具体的权利义务关系；（2）通常含义足以清晰表达的，不必定义；（3）经过定义后的词语，在合同中应通篇一致，并可以特别的字体或格式（如下划线）表明其在合同中是被特别定义的词语；（4）需定义的词语较少的，可采用附带解释、括号解释等方式处理，不必专设定义条款。三、标的条款1.标的描述应尽可能具体、明确，可操作，可证明。2.合同订立时尚不能具体确定的信息，应明确具体确定的方式，或哪一方当事人有权以何种方式进行确定。3.合同标的不明确，可能导致合同不成立；合同标的之范围、要求描述不清，极易发生争议。四、数量条款1.标的数量，应尽可能具体、明确、可操作、可证明；并应一并考虑约定：（1）计数（量）之方式；（2）计数（量）之依据；（3）计数（量）之程序；（4）计数（量）的证明及其形式要求。2.合同订立时尚不能具体确定数量的，应明确具体确定的方式，或哪一方当事人有权以何种方式进行确定。五、质量标准条款1.合同法未将合同标的之质量瑕疵与“标的与合同描述不符”区分对待。例如，标的物本身的质量合格，但标的物的种类与合同约定不符。2.约定的质量标准，应尽可能具体、明确、可操作、可证明。除非有特别需要，通常应保持与下列质量标准之间的协调一致：（1）国家规定的强制性标准；（2）出卖人提供的有关标的物的质量说明；（3）在产品或者其包装上注明采用的产品标准；（4）以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。3.采用样品买卖方式的，应在合同中对样品的封存方式及封存时间等进行说明，以便确定该封存样品与合同之间的联系。4.合同订立时尚不能具体确定的，应约定确定之方式，或哪一方当事人有权以何种方式进行确定。六、质量责任条款1.合同法对于有关质量责任的规定较为简略（合同法第111条、第155条），应根据委托人之实际需要特别设定，并应注意与付款条件的配合，以便控制交易中的质量风险。2.合同法对于买方的拒收权设置的行使条件较为严格且不确定（合同法第148条）。为保护买方利益，可另行约定拒收条件。3.如有必要，可一并约定质检机构、检材取样和送检方式，以及检测费用的承担等内容。4.合同法规定的检验期间制度，主要是为了保护卖方利益而设置的。超过检验期间，收受合同标的一方未提出异议的，将视为交付时标的物的质量、数量无瑕疵，买受人不再享有相应的瑕疵责任请求权。为保护买方利益，应力争约定较长的检验期间，但一般不应超过两年；有质量保证期的，不应超过该质量保证期。5.合同约定质量保证金的，可同时约定：（1）质量保证金的退还条件、退还期限和退还方式；（2）质量保证金可予扣除的情形及扣除的方式；（3）质量保证金可不予退还的情形。6.有关质量责任，可根据具体情形约定专项违约金。基于同一违约行为及损害结果，该专项违约金与上述质量保证金不能并用。7.合同约定质量保证期的，应同时约定卖方在质量保证期内的处理义务和责任。即使买方未在检验期间内提出质量异议，买方仍有权要求卖方承担上述质量保证期内的处理义务和责任。七、税费负担条款1.我国税收管理方面的法律法规对于税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是对于实际由哪一方当事人缴纳税款并未作出强制性的规定。因此，当事人可在合同中约定由纳税义务人以外的当事人承担相应税费。但是该合同约定并不影响税收征管法律关系中纳税义务人依法应承担的纳税义务（参考最高人民法院（2007）民一终字第62号民事判决书，最高人民法院公报案例（2008年第3期）。2.除非合同交易事项可能涉及的税费种类及金额已完全具体确定，有关税费的负担应设置兜底条款，以免遗漏。3.如有必要，可约定纳税义务人在依法纳税后，向合同约定的相应税费负担者的追偿权。八、所有权保留条款1.当事人可就动产约定所有权保留条款。（合同法第134条，最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第34条）所有权保留条款的主要价值在于：在债务人未依合同约定履行债务时，包括债务人破产清算时（最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）第2条），债权人可依合同约定或依法律规定行使取回权。2.依所有权保留条款行使取回权的，买卖合同并不当然解除。3.如有必要，可向委托人进行相应提示：（1）第三人如善意取得标的物所有权或者其他物权的，出卖人不得主张取回权（最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第36条第2款）；（2）买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人不得主张取回权（最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第36条）。九、违约金条款1.依违约金的约定方式，通常将其分为一般违约金与专项违约金。2.合同约定之违约金应“以补偿性为主、以惩罚性为辅”。（最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发200940号）第13条）违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。因此，约定的违约金可略高于对方之违约行为可能造成的损失，但不宜过高。3.设置违约金条款时，可建议委托人根据其商务经验，就对方可能发生的特定违约行为可能使委托人遭致损害的范围及金额进行预估，并在此基础上略作增加。4.非金钱债务之违约所造成的损失普遍存在证明困难，约定相应的违约金条款更显重要。5.司法实践中，法院认为约定的违约金过高并予适当减少时，认定“过高”之标准及“减少”之幅度极不平衡。6.当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。（最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第29条第2款）在实际损失无须确切证明的前提下，该“30%”并不具有数学计算之意义。十、逾期付款违约金条款1.合同可就负有金钱支付义务一方迟延履行该义务约定“逾期付款违约金”，而不应使用“罚款”、“罚金”、“滞纳金”或“利息”。2.如合同约定的逾期付款违约金过高，违约方有权请求法院或仲裁机构适当减少。3.结合司法实践情况，合同约定“每日万分之五”的逾期付款违约金的计算标准，通常可被裁判机构接受。（参考最高人民法院（1999）民终字第5号、（2001）民二终字第101号民事判决。）4.合同没有约定逾期付款违约金或者没有约定该违约金的计算方法的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失（最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第24条第4款）；对工程欠款，则依中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款损失（最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条）。5.逾期付款违约金的起算时间通常应为付款义务一方相应履行期限届满之次日。履行期限约定不明，将会给逾期付款违约金计算之起始时间的确定带来不便。十一、违约定金条款1.当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金（即“定金罚则”）（合同法第115条）。2.设置违约定金条款时，应注意（最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释）关于定金部分的解释。（1）合同约定交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，不适用定金罚则；（2）定金合同从实际交付定金之日起生效；（3）定金的数额，不得超过主合同标的额的20%，超过部分不具有定金效力；（4）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；（5）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则。3.应注意区分违约金与违约定金法律后果的不同，根据合同交易事项的特点选择使用。4.应注意区分违约定金与履约保证金的区别：（1）招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。（招标投标法实施条例第58条）（2）中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。（招标投标法第60条）十二、解约定金条款1.解约定金条款应表明下列内容：定金交付后，交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同（最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第117条）。2.解约定金需由合同特别约定。合同仅约定定金的，不具有解约定金的效力。十三、加速期限条款1.除分期付款买卖之价款支付义务（合同法第167条第1款）外，同一债务依合同约定分期履行时，如无特别约定，债务人迟延履行其中一期债务的，债务人仅就该期债务构成迟延。债权人尚无权要求债务人即时履行其他未到期债务。为解决此问题，当事人可在合同中约定“加速期限条款”。2.常见的加速期限条款的主要内容为：一方当事人不履行本合同项下（或特定条款约定的）任何一期债务的，相对方即有权要求其即时履行该合同项下（或特定条款约定的）之全部义务。十四、约定解除权条款1.合同常因一方当事人之违约或其他特别事件之发生，导致委托人难以期待合同仍能得到适当履行。同时，由于法定解除权认定之条件严格且不确定，合意解除又必须对方同意，合同是否约定了委托人的相应合同解除权即显重要。因此，凡涉及委托人核心利益的交易环节，均应考虑设置相应的约定解除权条款。2.法律、行政法规、司法解释对于约定解除权的解除条件少有限制（合同法第93条第2款），仅有极少数例外。例如，最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第38条第2款，即对分期付款买卖合同中的迟延付款合同约定解除权的解除条件予以限制。3.应区分合同法第93条规定的合同约定解除权的解除条件与该法第45条第1款规定的对合同效力的约定附解除条件。在前者情形下，当合同约定解除权条件成就时，解除权人有权决定是否解除合同；在后者情形下，合同效力所附解除条件成就时合同即时失效。4.合同约定解除权的条件应尽可能清晰、明确、可操作、易证明。5.设置约定解除权条款，应同时考虑是否有必要设置合同解除后的“清理条款”。6.设置约定解除权时，应避免以下不规范的约定方式：（1）约定一方发生特定违约情形时，合同自动解除；（2）约定一方发生特定违约情形时，视为其单方解除合同；（3）仅表述特定行为构成根本违约，却未表明此时相对方有权解除合同。十五、赔偿范围条款1.决定违约损害赔偿范围的主要因素为：违约事实与损害结果之间的因果关系，以及违约方在订立合同时对损害结果是否应当或已经预见（合同法第113条）。上述两个因素的认定，均具有较强的主观性和不确定性。为此，合同中可特别约定赔偿范围条款。2.违约损害赔偿包括守约方履行合同预期可获得的利益。该可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。司法实践中，对此类损失的认定常发生困难。如有可能和必要，可特别约定此类预期可得利益损失赔偿的具体内容。3.合同特别约定的赔偿范围，常见以下内容：（1）律师费；（2）为实现债权所发生的公证费、保全费、认证费、公告费、查档费、拍卖费、审计费、鉴定费、评估费、检验费、交通费、住宿费等。4.司法实践中，法院常将合同约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法（合同法第114条第1款）等同或类同于约定的违约金进行处理（参考江苏省高级人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的讨论纪要（一）第31条规定：“当事人在合同中对损失数额的约定和损失数额的计算方法的约定，视为对违约金的约定。”）。法第271条；仲裁法第65条；并参考广东省高级人民法院关于涉外商事审判若干问题的指导意见第93条）。5.仲裁条款亦可包括下列内容：（1）仲裁员的人数以及所适用的程序（简易程序或普通程序）；（2）仲裁员的选定程序和限定条件，包括仲裁员的国籍、语言、专业等，甚至可以直接在仲裁条款中共同选定特定的仲裁员；（3）仲裁程序，包括前置调解、加速开庭审理、加速书面审理、开庭地点等。6.涉外合同中，可约定仲裁条款（协议）所适用的法律。最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释第16条。