【优秀word硕士论文】票据融资业务创新及其法律应对

票据融资业务创新及其法律应对（硕士论文摘要）随着票据信用功能和融资功能重要性的不断凸显，票据融资正成为企业短期融资青睐的工具，票据融资业务增长迅速。虽然理论界对票据基本制度和融资性票据上有一定的研究,但关于票据融资业务研究大多只涉及传统的方式，且缺乏从法律角度结合金融学进行关联的探讨。票据融资的理论研究和制度供给都落后于市场的需求，导致我国票据融资业务缺乏法律的规范和引导，对于票据融资业务的创新和发展极为不利。本文以传统票据融资业务为出发点，引出票据融资业务的最新发展和前景，并对票据融资业务创新的法律性质和风险进行系统的论证和分析。最后，对完善票据融资业务法律规范提出了可行性意见。从结构上来看，本文可以分为四个部分第一部分对票据融资业务问题进行了分类研究。第一层是传统的票据融资业务，包括票据贴现和票据质押贷款。第二层是票据融资业务的创新，包括方式的创新和种类的创新方式的创新是指商业承兑汇票保贴、商业汇票部分贴现和赎回式贴现；种类创新是指企业短期融资券和中期票据。第三层是票据融资业务创新的前景，包括融通票据、无担保商业本票、资产支持型票据。第二部分是对票据融资业务法律性质的定性分析。通过对学者观点和现有法律规范的研究，笔者分别分析了票据贴现、票据质押贷款以及票据融资业务创新的不同法律性质，为更好得规范票据融资业务打下基础。第三部分是从法律和市场的角度分析票据融资业务创新的风险。由于票据贴现法律规范之间存在的冲突，使其融资方式上的创新缺乏明确的法律依据，在实务操作中存在风险。而我国社会信用体系的不完善也导致短期融资券和中期票据面临一定的信用风险。第四部分是票据融资业务创新法律完善的归纳和比较研究。笔者阅读了大量国外票据融资及其法律规范的相关资料之后，从票据法律规范的价值取向，企业信用法律制度和票据融资监管制度三个角度进行分析和归纳，提出规范我国票据融资业务及其创新的建议。关键词票据融资业务创新法律应对BILLFINANCINGINNOVATIONANDLEGALCOUNTERMEASURE（ABSTRACTOFTHETHESISSUBMITTEDFORMASTERDEGREE）WITHTHEMOREIMPORTANCEOFBILLCREDITFUNCTIONANDBILLFINANCINGFUNCTION,BILLFINANCINGISTURNINGINTOATOOLWINNINGHIGHFAVORINTHESHORTTERMFINANCINGACTIVITIESOFENTERPRISESANDWITNESSINGQUICKLYGROWINGBUSINESSALTHOUGHTHEORYCIRCLEHASSOMERESEARCHONTHEFUNDAMENTALBILLSYSTEMSANDFINANCINGBILLS,MOSTOFTHEMINVOLVEONLYTOTHETRADITIONALMANNERS,LACKINGCOMBINATIONOFLAWANDFINANCETHETHEORETICALRESEARCHANDINSTITUTIONALARRANGEMENTABOUTBILLFINANCINGBOTHFALLBEHINDMARKETDEMANDATPRESENTANDTHECONSEQUENCESARETHATLEGALREGULATIONANDGUIDANCEAREUNAVAILABLETOOURCOUNTRYSBILLFINANCING,BEINGEXTREMELYDETRIMENTALTOTHEINNOVATIONANDDEVELOPMENTOFBILLFINANCINGSTARTINGFROMTHETRADITIONALBILLFINANCING,THISARTICLEINTRODUCESTHELATESTDEVELOPMENTSITUATIONANDPROSPECTSOFBILLFINANCING,REASONSANDANALYZESSYSTEMATICALLYTHELEGALNATUREANDRISKOFINNOVATIONSOFBILLFINANCINGANDPROPOSESOPINIONSONTHEFEASIBILITYOFPERFECTINGTHELEGALNORMOFBILLFINANCINGSTRUCTURALLYTHISARTICLECONSISTSOFFOURPARTSPARTONEINTRODUCESTHEGENERALSITUATIONOFBILLFINANCINGBYCLASSIFICATION,WHEREINTHEFIRSTCLASSINTRODUCESTHETRADITIONALBILLFINANCING,INCLUDINGBILLDISCOUNTINGFINANCINGANDBILLPLEDGINGFINANCINGTHESECONDCLASSINTRODUCESTHEINNOVATIONSOFBILLFINANCING,INCLUDINGTHEINNOVATIONSOFBOTHMANNERANDTYPETHEINNOVATIONSOFMANNERREFERTOTRADEACCEPTANCEBILLGUARANTY,PARTIALDISCOUNTINGANDREDEMPTIVEDISCOUNTINGOFCOMMERCIALBILLSANDINNOVATIONSOFTYPEREFERTOSHORTTERMFINANCEBONDSANDMEDIUMTERMNOTESOFENTERPRISESANDTHETHIRDCLASSINTRODUCESTHEPROSPECTSOFINNOVATIONSOFBILLFINANCING,INCLUDINGACCOMMODATIONBILLS,UNSECUREDCOMMERCIALBILLSANDASSETBACKEDBILLSPARTTWOINTRODUCESQUALITATIVEANALYSISTOTHELEGALNATUREOFBILLFINANCINGACCORDINGTOTHERESEARCHESONOPINIONSOFSOMESCHOLARSANDRELEVANTLEGALNORMS,AUTHORANALYZESTHEDIFFERENTLEGALNATURESOFBILLDISCOUNTINGFINANCING,BILLPLEDGINGFINANCINGANDBILLFINANCINGINNOVATIONS,LAYINGAFOUNDATIONFORREGULATINGBILLFINANCINGBETTERPARTTHREEANALYZESTHERISKSOFBILLFINANCINGINNOVATIONSFROMLEGALANDMARKETASPECTSTHECONTRADICTIONSBETWEENLEGALNORMSABOUTBILLDISCOUNTINGRESULTSINTHELACKOFLEGALBASISABOUTTHEINNOVATIONSOFBILLFINANCINGMANNERANDFURTHERRISKSINPRACTICALOPERATIONSBESIDES,OURCOUNTRYSSOCIALCREDITSYSTEMISIMPERFECT,THEREBYLEADINGTOSOMECREDITRISKSOFBOTHSHORTTERMFINANCEBONDSANDMEDIUMTERMNOTESPARTFOURINVOLVESTHEPERFECTINDUCTIONANDCOMPARISONRESEARCHOFNEWLAWSCONCERNINGBILLFINANCINGINNOVATIONSAFTERREADINGALARGENUMBEROFFOREIGNMATERIALSABOUTBILLFINANCINGANDRELEVANTLEGALNORMS,THEAUTHORCONDUCTSANALYSESANDINDUCTIONSFROMTHEVALUEORIENTATIONOFLEGALNORMS,THELEGALSYSTEMSABOUTENTERPRISECREDITANDTHESUPERVISIONSYSTEMSCONCERNINGBILLFINANCINGANDFINALLYGIVESSOMESUGGESTIONSONREGULATINGOURCOUNTRYSBILLFINANCINGANDINNOVATIONSKEYWORDSBILLFINANCING；INNOVATION；LEGALCOUNTERMEASURE目录导言1第一章票据融资业务创新3第一节传统票据融资及其发展3一、票据贴现3二、票据质押贷款4第二节我国票据融资业务创新的探索5一、票据贴现融资的方式创新5二、票据融资业务的种类创新6第三节票据融资业务创新的前景8一、融通票据8二、无担保商业本票10三、资产支持型商业票据10第二章票据融资业务创新的法律性质12第一节传统票据融资的法律性质12一、票据质押贷款的法律性质12二、票据贴现的法律性质13第二节票据融资业务创新的法律性质15一、票据贴现方式创新的法律性质15二、票据融资种类创新的法律性质15第三章票据融资业务创新的法律风险18第一节票据融资业务方式创新的法律风险18一、商业承兑汇票保贴的法律风险18二、商业汇票赎回式贴现的法律风险18三、部分贴现的法律风险20第二节票据融资业务种类创新的法律风险21一、信用评级机构风险21二、企业信用风险22三、金融风险23第四章票据融资业务创新的法律应对25第一节票据法律规范的完善25一、票据法律规范的价值取向25二、票据贴现立法26第二节信用法律制度的完善27一、对征信机构的规范27二、修改部分现有法律，扫除征信法律障碍28三、票据失信惩罚机制28第三节监管法律制度的完善30一、实行差别监管制度30二、票据融资业务方式创新的监管31结论33参考文献34在读期间发表的学术论文与研究成果38票据融资业务创新及其法律应对导言一、研究背景和目的自去年下半年以来，我国票据融资占比持续上升，2009年1月份新增贷款中竟有416是通过票据融资的方式完成的。随着市场需求的不断变化，传统的票据融资业务已经出现了方式和种类上的创新。但是我国理论界在这方面的研究却不多，关于票据融资业务的系统性论著很少。有关论述散见于企业融资、债权融资和票据法等方面的著作中。近几年就票据融资的学位论文主要以票据贴现和票据质押融资为研究对象。笔者认为，票据融资是有着独特价值的一种融资方式，随着我国企业对中短期资金融通的需求不断增长，金融机构会开发出越来越多的票据融资工具。面对我国票据融资起步较晚，配套法律规范尚不完善，市场建设经验也不甚充分的大背景下,强化票据融资业务创新的研究十分必要。另外一个非常重要的背景是，上海建设国际金融中心的计划已成定局，票据市场向来在金融市场占有重要的地位，迟早会在上海开花结果。为使我国票据融资业务能够尽早走上市场化和规范化的道路，故选此题，希望在做研究的同时能对票据市场建设提供些许借鉴。二、论文的创新多年来我国票据法理论界研究的焦点一直集中在票据基本制度和融资性票据之上，很少对票据融资业务做全面的研究。实际上，我国票据融资业务已经得到了很大的发展，并且有了多种创新的形式。本文主要从以下几个方面进行了创新性的分析（一）对传统票据融资业务及其创新的全面介绍。以往学者多从票据贴现和质押的角度来解读票据融资业务。本文从传统、现状、前景三个角度来全面介绍票据融资业务的最新发展及其趋势，并首次使用票据融资业务的方式创新和种类创新的提法。（二）通过比较和逻辑推理的方法分析不同票据融资业务的法律性质。每每谈到法律性质都会有几种不同的学说或观点，票据融资亦是如此，笔者综合现行法律规定和学者观点，分别提出了自己的见解。（三）从法律和金融相结合的角度分析票据融资业务创新的风险。票据融资业务的方式创新虽然没有改变真是交易背景的条件，但是由于缺乏统一明确的法律规定，同样存在着风险。而票据融资的种类创新实际上已经突破了票据的真实性要求，因而更容易引发金融风险，其监管尤为重要。（四）针对我国票据融资业务创新的问题提出法律完善之建议。通过研究国际上票据融资业务的经验，笔者认为应该从三方面来完善法律制度票据法内在制度、企业信用制度、监管制度。三、研究方法论文的基本研究方法是理论与实际相联系，因为票据融资是实务操作性很强的项目，必须坚持以正确的理论引导才能使之不迷失方向，从实际的角度出发使之不沦为空谈。在这个总原则的指导下，具体运用了比较和逻辑推理的方法，对票据融资业务的法律性质、法律风险等做了层次分明的分析论证；运用了分析和归纳的方法，阅读了大量的材料，对国外商业票据市场进行研究的基础上，总结出我国票据融资业务创新的法律完善建议。第一章票据融资业务创新第一节传统票据融资及其发展一、票据贴现票据贴现是票据融资的传统手段，更是目前我国唯一合法的票据直接融资手段。从狭义上来说，票据贴现仅包括贴现一种，从广义上来说包括贴现、转贴现、再贴现。根据商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法（以下简称暂行办法）的规定，贴现是指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。而转贴现是指金融机构为了取得资金，将未到期的已贴现商业汇票再以贴现方式向另一金融机构转让的票据行为，是金融机构间融通资金的一种方式。由此可见，贴现和转贴现都是融通资金的一种方式，唯一的不同在于持票人。进入21世纪以来，我国票据贴现规模不断飞速增长。2000年全国商业汇票累计发生额7445亿元，商业银行累计办理贴现6447亿元。1而2008年，我国企业累计签发商业汇票71万亿元、累计贴现135万亿元。2短短8年的时间，票据贴现的总额增长了20倍之多。再贴现是金融机构为了取得资金，将未到期的已贴现商业汇票再以贴现方式向人民银行转让的票据行为。虽然从表面上看再贴现只不过是金融机构间融通资金的一种特别方式（再贴现人为人民银行），但再贴现的实质却是人民银行传导货币政策的一种重要工具。它既可调节货币供应量又可调整信贷结构，是“唯一能通过票据业务将货币政策意图直接传递给实体经济并实施结构调整的宏观调控工具”。3然而，由于银行间票据贴现业务的竞争不断加剧，贴现利率持续走低，导致我国人民银行再贴现额度一再下降，从2000年的2667亿元下降至2008年1097亿元。4其中固然有人民银行调整货币政策的原因，但贴现利率与再贴现率的倒挂绝对是极其重要的一个因素。为了改变再贴现政策被架空1数据来源中国货币政策执行报告，2001年第1季度。2数据来源中国货币政策执行报告，2008年第4季度。3孙丽洁中国票据市场的发展和票据法的完善，吉林大学硕士学位论文，2004年。4数据来源中国货币政策执行报告，2001年第1季度，中国货币政策执行报告，2008年第4季度。的局面，央行于2008年底将再贴现利率由432下调至180。5事实上，我国票据贴现融资业务虽然发展迅速，但贴现业务比较单一，几种方式上的创新也没有明确的法律依据。此外，由于商业银行间竞争过于激烈，人民银行的贴现政策不能起到很好的宏观调控作用。因此，规范票据贴现业务，是今后票据融资法律制度完善的一个方面。二、票据质押贷款现代社会以证券设质融资的方式甚为普遍，尤以国际贸易中商业票据的设置为最。6票据质押是指为了担保债务的履行，作为持票人的债务人或第三人将自己的票据作为质物，设定质权的行为。7票据质押贷款即指持票人以票据设质向银行借款，并约定还本付息的一种票据融资方式。我国担保法、物权法、票据法均规定了票据可以设定质押担保。从法律规定来看，票据质押属于权利质权，即出质人需要转移代表一定财产利益的凭证票据来达到设定质权的目的。除非有特别规定，票据质押贷款应适用担保法、物权法中关于权利质押的一般规定。又由于票据权利是一种不同于一般债权的特殊权利，因而票据质押也可以适用票据法的相关规定。所以，票据质押在我国一般有两种操作模式一是可以通过签订质押合同并交付票据设立；一是可以质押背书并交付票据的方式设立。基于票据行为的无因性特点，依后一种方式设定质押的行为无需通知票据债务人，质权人在票据到期时可以合法持票人之身份要求票据债务人付款。笔者认为，后一种方式比前一种操作更为简便，实现质权也更为容易。在背书设质的情况下，出质人只需在被背书上表明担保的意思，如背书载明“质押”、“出质”，以票据质押的设立程序简单，并交付票据即可成立票据质押。实现质权仅需于票据到期日提示票据。而通过签订质押合同并交付票据的方法设定质押，虽然也可以使质押权成立，但是质权的实现却不是基于票据法上的票据权利，而是基于质押合同而产生的民法权利。相对而言，其实现债权的过程5数据来源中国货币政策执行报告，2008年第4季度。6台谢在全著民法物权论（下），中国政法大学出版社1999年版，第756757页。转引自许多奇著债权融资法律问题研究，法律出版社2005年版，第122页。7辜明安票据质押基本问题新探，载社会科学研究2002年第6期。较为复杂，故笔者更倾向于以质押背书的方式设立票据质权。第二节我国票据融资业务创新的探索一、票据贴现融资的方式创新（一）商业承兑汇票保贴商业承兑汇票保贴是指对符合商业银行规定条件的企业，以书函的形式承诺为其签发或持有的商业承兑汇票办理贴现，即给予保贴额度的一种授信行为。8根据定义可以看出，商业承兑汇票保贴是商业银行对企业发放的授信额度，可在额度内循环使用。根据申请对象的不同，商业承兑汇票保贴业务可以分为两种模式一是对出票人或承兑人的保贴，即银行给予出票人或承兑人授信额度，对其在额度内签发或承兑的商业承兑汇票给予保贴；一是对持票人或贴现申请人的保贴，即银行对持票人或贴现申请人给予授信额度，对其持有的商业承兑汇票予以贴现，也可对其经背书转让的商业承兑汇票予以保贴。可以看出，保贴实际上是将商业信用获得银行信用支持的一个过程。由于我国的商业信用体系和社会信用制度的尚处于发展阶段，商业承兑汇票由于仅仅依靠企业信用来保证付款而使其不太容易被人接受。如果银行在商业承兑汇票后加具保贴函，通过银行保证予以贴现，持票人在票据到期前可以随时向银行申请贴现融通所需资金，从而大大提高了商业承兑汇票的变现能力和流通性。经过银行保兑的商业承兑汇票因为被接受性大为提高，其功能上已基本等同于银行承兑汇票。在我国商业信用得到社会普遍认同以前，保兑商票是企业利用商业信用融资的一个重要工具。（二）部分贴现部分贴现是指贴现申请人就票据金额的部分申请贴现，是票据贴现的一种特殊方式。在票据贴现实务中，产生部分贴现的原因主要有两个一是“因为持票人不需要承兑汇票的全部资金，为减少利息支出而申请部分贴现”；一是“商业银行审查商业汇票后，从资金安全性考虑，同意给予部分资金融通”。9票据部分贴现的后果是贴现申请人依背书转让票据后，商业银行取得完8参中国票据网HTTP/WWWZGPJNET/NEWS/105/3153200788223147HTM，（访问日期2009年2月26日）。9吕来明著票据法基本制度评判，中国法制出版社2003年版，第347页。整的票据权利，成为唯一的票据权利人。虽然此时贴现申请人得到的贴现金额与票据全额贴现时的金额不等，双方对价不相称。但基于商业汇票部分贴现协议的约定，商业银行在票据到期得到兑付以后，有义务返还票据贴现时的剩余部分金额，以使对价最终相称。票据部分贴现的最大好处是贴现申请人可以实现票据贴现融资成本的最小化，因而很有市场吸引力。（三）商业汇票赎回式贴现10商业汇票赎回式贴现是指赎回方（贴现申请人）将其合法持有的未到期商业汇票以贴付利息的形式售与商业银行，商业银行承诺赎回方在约定条件下赎回其所供票据的权利。赎回发生日，商业银行足额收妥票款后将票据如数返还赎回方的一种交易行为。11从赎回式贴现的交易过程看，它是直接来源于票据市场上的票据回购制度，并且类似于逆向回购。12对企业来说，赎回式贴现满足了企业超短期融资的要求，大大便利了企业的短期融资行为，同时也最大限度地节省了贴现利息；对商业银行来说，赎回式贴现使其能够充分利用自身的短期资金盈余，创造银行利润。出于对商业信用的考虑，商业银行一般对赎回式贴现设定准入门槛，只有资信良好、业务运作和管理规范的大型优质客户才能办理。二、票据融资业务的种类创新由于我国票据法律规范不允许企业签发或发行纯粹的融资性票据，票据融资业务模式单一成了制约我国企业中短期融资的障碍。人民银行固然无法公然违反票据法的规定，却在其主管的银行间债券市场开发了两种具有票据本质的融资工具，并制定了专门的规章规范其发行和交易。笔者认为，这是人民银行在研究海外商业票据和中期票据制度之后，对票据融资工具种类的创新。（一）短期融资券13短期融资券这一产品的诞生要追溯到上世纪80年代末，但后来由于规范不力，企业信用恶化等原因，于1997年被叫停。2005年，短期融资券重新登上10商业汇票赎回式贴现由中国工商银行首创，由其于2000年设立的票据营业部办理。11参见中国票据网HTTP/WWWZGPJNET/NEWS/105/2008918162239HTM，（访问日期2009年2月26日）。12票据回购是指持票人以约定价格出售票据，但同意于期限届满后按票面金额再重新购回票据的贴现行为。参见王永琪、刘军关于票据回购法律性质的探讨，载金融时报，2001年11月9日。13本文所指“短期融资券”，仅指“企业短期融资券”，不包括“证券公司短期融资券”。企业融资工具平台之时，已经不是对20世纪80年代末短期融资券的简单复制，实际上已经具备了发达国际货币市场的主流金融工具商业票据的特征。根据银行间债券市场非金融企业短期融资券业务指引14（以下简称融资券业务指引的定义，短期融资券是指具有法人资格的非金融企业在银行间债券市场发行的，约定在1年内还本付息的债务融资工具。从本质上来说，短期融资券就是商业本票，具有较强的市场化程度。随着2008年一系列新规定的颁布，15短期融资券的市场化程度得到进一步提高，主要体现在1交易市场。短期融资券管理办法第3条规定短期融资券是在银行间债券市场发行和交易并约定在一定期限内还本付息的有价证券。但银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法（以下简称债务融资工具管理办法）和短期融资券业务指引的第2条都未明确规定短期融资券只能在银行间债券市场交易，为今后其它机构或个人投资者介入短期融资券市场交易埋下了伏笔。2准入门槛。短期融资券管理办法第10条对申请融资券的企业设定了一系列的条件，如最近一个会计年度盈利、流动性良好，具有较强的到期偿债能力、近三年发行的融资券没有延迟支付本息的情形等。但类似的门槛没有再出现在新规定之中，说明这些将由中国人民银行视具体情况而决定，对未来的政策调整留下了空间。在资金需求比较急迫的中小企业而言，这无疑是一个利好消息，因为现行法规已经为其发行短期融资券扫除了最大的障碍。3发行利率。短期融资券管理办法第14条规定融资券发行利率或发行价格由企业和承销机构协商确定。而新规定明确指出短期融资券的发行利率、发行价格和所涉费率以市场化方式确定，并命令禁止任何商业机构以欺诈、操纵市场等行为获取不正当利益。这无疑在短期融资券市场化的道路上又前进了一大步。短期融资券的发行和成本优势为企业融资拓宽了道路，受到市场的热捧，其2008年的发行额达到了4332亿元，同比增长293。16在短期融资券发展经验的积累之下，我们看到了票据融资业务不断创新的曙光。14随着银行间债券市场非金融企业短期融资券业务指引的颁布，短期融资券管理办法已经废止。15新规定主要包括银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法、银行间债券市场非金融企业短期融资券业务指引、银行间债券市场非金融企业债务融资工具发行注册规则、银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则等。16数据来源中国货币政策执行报告，2008年第4季度。（二）中期票据中期票据业务最早产生于20世纪70年代，当时美国企业直接债务融资工具主要有公司债券和商业票据，公司债券的期限一般在10年以上，而商业票据的期限则在270天以下。为弥补商业票据融资和公司债券融资之间的缺口，由通用汽车公司发行了第一支中期票据，为期5年。可见，中期票据是作为连接短期商业票据和长期债券之间的桥梁性产品出现的。其期限通常在25年之间。在我国，所谓银行间债券市场中期票据业务，是继短期融资券之后推出的又一项直接债务融资工具。根据银行间债券市场非金融企业中期票据业务指引（以下简称中期票据业务指引），中期票据是指具有法人资格的非金融企业在银行间债券市场按照计划分期发行的，约定在一定期限还本付息的债务融资工具。申请发行中期票据的企业经监管当局一次注册批准后，在注册期限内可以按照计划连续、分期地以公募形式发行，但中期票据待偿还余额不得超过企业净资产的40。相对于银行中期贷款或公司债券，中期票据具有以下优点发行机制灵活，实行注册制；融资的时间成本和价格成本低；发行主体宽泛，原则上来说，只要是在中国境内注册的具有独立法人资格的企业都可以申请发行中期票据；发行门槛低，发行企业一般只要具有稳定的偿债资金来源，拥有连续三年的经审计会计报表，信用评级为AA级以上即可，且发行中期票据无需提供担保。17我国中期票据的期限一般为35年，市场普遍认为其有望成为5年以下中期贷款的替代品。自2008年4月首批发行的392亿元中期票据以来，截止2009年1月24日，国内已有32家企业累计发行51只共计2205亿元中期票据。中期票据的发展潜力可见一斑。进入2009年，中期票据发行主体日趋多元化，除大中型企业之外，近期以地方政府财政和信用为背景搭建的政府融资平台开始进入试点阶段。目前，广东、上海、北京三省区己获批首批试点发行中期票据，为地方政府解决重点项目配套资金开辟了一条新途径。17姜永辉中期票据，载甘肃金融2009年第2期。第三节票据融资业务创新的前景一、融通票据融通票据的说法来源于英美国家的票据法律制度，典型的如英国的1882年汇票法和美国统一商法典。在这两部法典中，并没有明确提出融通票据的概念，而是从融通当事人的角度来阐释融通票据的。美国统一商法典第3419条认为，融通人是“为了另一方的利益，而在票据上签章以承担票据责任的任何人”，“融通人在票据上签章以帮助被融通人融通资金”18。英国汇票法则规定，汇票的融通人是作为出票人、承兑人或背书人而在汇票上签字之人，他未收到汇票的对价，其目的只是将自己的名字出借给其他人。19从英美两国票据法律的规定可以看出，融通票据的主要特点是信用出借，即融通人以自己在票据上签章的方式使票据具有融通人的信用以保证该票据到期兑付，俗称借票。融通票据的签发不以商品交易为基础，而是专为资金融通，其不反映真实的商品周转，只是为套取资金而发行的票据。被融通人获得票据后可以转让的方式从受让方获取资金。据此可以对融通票据下一定义“融通票据是当事人双方不直接融通现金，而是由融通人在票据上签章后将票据交付给被融通人，由被融通人将该票据另作背书转让而得到资金的一类票据。”20正如英国汇票法的规定，最常见的融通票据是融通汇票。在融通汇票中，融通人可以是出票人，也可以是承兑人，还可以是背书人；在融通本票和支票中，融通人一般是出票人。在融通汇票中，融通人签发汇票并没有获得对价，纯粹是出借自己的信用给被融通人，因此，融通人对被融通人不承担责任。如果融通人支付票据，他有权就票据向被融通人进行追索。目前我国的票据法明确规定了票据的真实贸易背景，不允许融通票据的存在，但由于融通票据融资对中小企业短期融资具有非常大的吸引力，导致市场上融通票据业务早已客观存在。我国融通票据以签发没有真实贸易背景的商业汇票进行承兑和背书转让（包括贴现）来达到融资的目的。融通票据无疑是属于票据的一种，集中体现了票据的信用功能和融资功能，由于其以融通人的商业信用为保证，所以对整个社会的商业信用环境有较高的要求。在未来我18STPAUL,SELECTEDCOMMERCIALSTATUS,1995ED,WESTPUBLISHINGCO,1995,P38638719杨立融通票据法律问题研究，吉林大学硕士学位论文，2007年。20罗昀融通票据研究，吉林大学硕士学位论文，2006年。国社会信用体系较为完善，商业信用较为发达的时候，融通票据的签发将有利于信用评级不佳，但盈利能力有保证的中小企业通过关联大企业来融通资金。二、无担保商业本票英国票据法第83条规定“本票是一人签发给另一人的无条件书面承诺，约定于即日或于一定日期或于未来的特定期间内，向特定人或向特定人指定的人或向持票人支付确定数额的金钱。”美国统一商法典也规定本票是以出票人为付款人的无条件付款承诺。我国票据法第71条规定，本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。总而言之，本票是出票人的一项付款承诺。按出票人的身份不同，本票可以分为银行本票和商业本票，我国票据法规定本票“是指银行本票”，即商业本票在我国不具备合法的地位。但纵观世界各国的票据立法例，商业本票都在金融市场扮演着十分重要的作用。2007年8月，美国商业票据市场上流通的商业票据中，接近一半是无担保商业本票，总额超过1万亿美元，欧洲也有540亿美元的无担保商业本票。21根据美国第一、第三、第五、第七、第十巡回法院的“商业投资二分法”，商业本票有两种不同的情形需区别对待一种是商业情境下的本票，一种是投资情境下的本票。22投资情境下的本票与商业情境下的本票主要有三点不同该本票发售给众多投资者；购买本票的目的是为投机或投资；本票是与投资资产交换而不是仅仅为清偿商业债务。23本文所指票据融资创新的无担保商业本票是指投资情境下的本票，即“信誉良好的企业为筹集短期资金而在货币市场上发行的无担保的期票。”24无担保商业本票具有证券的许多特征，与一般情况下签发的本票有很大的区别。其没有真实的交易背景，代表了纯粹融资性的债权债务关系。在当今发达国家金融体系中，商业票据市场己成为货币市场的重要组成部分。21SIOBHANKENNEDY,BANKSGETNEWBATTERINGASCOMMERCIALPAPERISCAUGHTUPINCRISIS,THETIMESLONDON,AUGUST22,200722潘林论商业本票与证券的界限，吉林大学硕士学位论文，2008年。23潘林论商业本票与证券的界限，吉林大学硕士学位论文，2008年。24谢怀栻著票据法概论，法律出版社2006年版，第188页。三、资产支持型商业票据资产支持商业票据“是一种具有资产证券化性质的商业票据，它是由大型企业、金融机构或多个中小企业把自身拥有的、将来能够产生稳定现金流的资产出售给受托机构，由受托机构将这些资产作为支持基础发行商业票据，并向投资者出售以换取所需资金的一种结构安排。”25资产支持型商业票据是20世纪80年代随着资产证券化的发展而开发出的一种票据融资产品，当前已经成为私募货币市场中一个日益重要的组成部分。资产支持型商业票据兼有商业票据和证券的优点，因而深受投资者的喜爱信用级别高，违约率低；发行期限短，流动性强；风险控制全面，安全性高；支持资产丰富，选择权多。正因如此，美国的资产支持型商业票据自诞生日起便开始了飞速地发展。从统计数据来看，1986年资产支持型商业票据的市场流通额仅仅为60亿美元，但2005年底就达到了9260亿美元，短短20年时间就增长了154倍，足见其发展势头之猛。26中国的直接融资市场向来不甚发达，直接融资工具品种少，但是从短期融资券和中期票据推出之后良好的市场反响可以看出，直接融资的潜力是非常巨大的。但以实际情况来看，短期融资券和中期票据要求企业获得高标准的评级，对于最为需要短期直接资金融通的中小企业来说往往难以达到标准。如果将来中国也推出资产支持型商业票据，相信对于拥有良好资产，经营稳定的中小企业来说，具有非常重大的意义，对完善我国金融市场也有一定帮助。从性质上看，融通票据，无担保商业本票，资产支持型商业票据都是纯粹以融资为目的而签发或发行的票据，不以真实的交易背景为基础。在我国目前的票据法框架体系下实为法律所不容，但笔者坚信在不久的将来，随着我国商业信用环境的好转和票据法律制度的完善，这些票据融资工具定然会有良好的前景。25袁敏资产支持商业票据的理论与实务初探，载证券市场导报，2006年10期。26数据来源HTTP/WWW21JRRCOM/WIKI/INDEXPHPDOCVIEW177HTML，（访问日期2009年4月2日）。第二章票据融资业务创新的法律性质第一节传统票据融资的法律性质一、票据质押贷款的法律性质票据质押的法律性质是票据质押贷款中有争论的一个问题。有的学者主张，应对形式上的票据质押和实质上的票据质押加以区分。27所谓形式上的票据质押是指票据法律规范规定通过背书的方式来设定质权，如我国票据法第35条规定的“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载质押字样”。在这种情况下，票据质押被认为是一种票据行为，具有要式性、无因性、独立性以及文艺性的特征。实质上的票据质押是指虽然票据法律规范没有关于票据质押的规定，但是根据担保法、物权法等法律依法可以票据设定质押，或实务及判例承认票据可以质押。在这种情形下，出质人需与质权人签订质押担保合同，并交付票据方可确认质权之设定，显然，实质上的票据质押不是票据行为，而是一般法律行为。此种两分法看起来有理有据，实则不然。笔者认为，无论形式上的票据质押还是实质上的票据质押，都是一种担保行为。从质权设定的目的来说，该两种方式下的出质人均没有转让票据权利的意思，而是将票据作为按约还本付息的担保。从质权实现的方式来说，二者均以担保法和物权法为依据。有人说形式上的票据质押是以票据法为依据的，其实是不对的。该法第35条规定“被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利”，从中可以看出两点一是所谓“依法”应当是指依照担保法、物权法中关于质权的规定；一是只有当其“依法”实现其质权时，方可行使汇票权利。反言之，在质权实现之前，被背书人是不能行使汇票权利的，这种背书在法理上被称为非转让背书。据此，笔者认为对票据质押加以形式上和实质上的区分并没有必要，关键27参见辜明安票据质押基本问题新探，载社会科学研究2002年第6期。是要抓住质权的本质。二、票据贴现的法律性质（一）两种学说买卖说、贷款说票据贴现的法律性质向来备受争议，在理论上，通常有五种学说。28根据我国的票据法律制度，在我国理论界最有影响力的有两种学说一是贷款说；一是买卖说。贷款说认为票据贴现申请人转让票据而从贴现人处融通资金的行为，实质上是以票据为担保的借贷契约。该说的依据主要来自中国人民银行1996年发布的贷款通则第9条，该条规定票据贴现“系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款”。在现实中，票据贴现金额确实也计入银行贷款的额度。很明显，中国人民银行的态度是认为票据贴现是发放贷款的一种方式。买卖说认为票据贴现的本质是票据的买卖。买卖是指基于双方的自由意志，一方将物的所有权移转于他方，而他方给付相应价金的契约。票据作为无因性有价证券，合法持票人得以对票据之占有主张票据到期的给付权利。因而，票据完全可以看成是合法持票人拥有的财产，具有独立交易的价值，可以将票据本身作为买卖合同的对象。再从票据贴现申请人的角度看，票据贴现的过程是其将票据权利依法转让给贴现人，而从贴现人处获得对价扣除贴现利息后的票据款，或折扣价。所以票据贴现符合买卖的特征，是一种票据的买卖契约。（二）票据贴现的法律性质有清偿保证的买卖契约我国票据法没有提到票据贴现，关于票据贴现融资的规定主要见于人民银行制定的规章。如暂行办法第2条规定，贴现“系指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式”。从该条规定来看，票据贴现融资是一种票据权利的转让行为。贷款通则则规定票据贴现“系指贷款人28买卖说、贷款说、混合契约说、无名企业说、物权履行行为说，参见司法炜娜票据贴现法律问题研究，华东政法大学硕士学位论文，2006年。以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款”。正是这条规定引起了最大的理论争议。一方面，该条款认定票据贴现是一种票据的买卖行为；一方面，又认定票据贴现是贷款方式之一种。这两条规定对票据贴现法律性质的界定存在着很大的差异，对实务操作中如何来理解票据贴现融资的本质造成了很大的歧义。笔者认为，将票据贴现理解为买卖契约是比较符合法理和实务操作精神的。买卖契约的关键是标的物所有权的转移和对价的支付。票据是载有财产权益的无因性有价证券，故可以直接作为买卖契约的交易标的，成为买卖双方的交易对象。在票据贴现过程中，贴现申请人（票据持有人）通过背书把票据转让给贴现人而获得了金钱，贴现人支付了一定的金钱而获得了票据。这样，贴现申请人通过转让票据实现了其融资目的，贴现人则获得了相应票据金额的贴现利息，或折扣价与票据金额的差额并成为合法持票人。从形式上看，贴现申请人和贴现人各取所需，并完成了各自的义务持票人卖出票据、商业银行买入票据，29完全符合买卖契约的特征。但是票据关系不同于一般的民商事法律关系，票据债权也与一般债权有着明显的区别。一般的债权让与在债权人将其全部让与给受让人之后，原债权人即脱离原有的债权债务关系，除非法律另有规定。而在票据权利（票据债权）转让时却有着特殊的规定“背书人以背书转让汇票后,即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时,应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用”。30也就是说，票据权利经背书而转让给受让人之后，并不会因为该让与行为而完全脱离票据关系，此时其仍需承担法定的清偿保证责任。这也正是票据权利转让有别于一般债权转让的最大区别追索权。追索权的规定是为了加强票据的信用，保证票据的流通，从而提高票据的融资能力。对于票据受让人（票据贴现人）而言，对票据让与人的追索权是保证其“第一次请求权得不到满足时可以第二次请求权予以救济”，31是保障其资产安全的重要途径。29吕来明著票据法基本制度评判，中国法制出版社2003年版，第336页。30票据法第37条。据此我们可以得出，票据贴现在法律性质上应该是买卖契约，但由于有着票据债权按期得到清偿的保证责任，又与一般的买卖契约有所不同。故而，票据贴现是有清偿保证的买卖契约。第二节票据融资业务创新的法律性质一、票据贴现方式创新的法律性质严格来说，商业承兑汇票保贴并不算票据贴现的方式创新，而是根据票据贴现制度衍生出来的一种与票据贴现相关的业务。保贴不会直接产生融资的效果，对于得到保贴承诺的持票人或贴现申请人来说，其获得的是一种期待权，即可以符合条件的未到期票据申请贴现，而保贴人依据保贴协议，在授信额度内保证予以贴现。由此可见，商业承兑汇票保贴的法律性质应是一种授信行为。根据MBA智库百科给出的定义，授信是指“商业银行向非金融机构客户直接提供的资金，或者对客户在有关经济活动中可能产生的赔偿、支付责任做出的保证，包括贷款、贸易融资、票据融资、融资租赁、透支、各项垫款等表内业务，以及票据承兑、开出信用证、保函、备用信用证、信用证保兑、债券发行担保、借款担保、有追索权的资产销售、未使用的不可撤消的贷款承诺等表外业务。”32在商业承兑汇票保贴业务中，一般都遵守一定的流程（一）企业申请保贴额度或与银行签订保贴额度补充协议，约定保贴的具体条件；（二）企业（出票人、承兑人或持票人、贴现申请人）向银行提出保贴申请，银行据此开出保贴函；（三）企业将此函及对应的商业承兑汇票交付收款人；（四）持票人向银行申请贴现，银行按照有关手续给与办理。由此可见，商业银行给予一定保贴额度实际上就是其向企业授信的过程，在授信额度内，银行对符合保贴协议的票据保证予以贴现，使得商业承兑汇票具备了银行信用的保证，更具流通性。31万克俭试析票据贴现的法律性质，载中国城乡金融报，2005年2月21日。32HTTP/WIKIMBALIBCOM/WIKI/E68E88E4BFA1，（访问日期2009年3月26日）。相对于商业承兑汇票保贴，部分贴现和赎回式贴现是典型的票据贴现的方式创新，因此其法律性质就不再做重复的论述。二、票据融资种类创新的法律性质根据前文对短期融资券和中期票据的介绍，我们会发现此二者除了期限长短的不同，其它各方面都有着惊人的相似。此二者均为债务融资工具，是具有法人资格的非金融企业在银行间债券市场发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。与票据贴现、票据质押贷款不同的是，短期融资券和中期票据是一种主动负债的融资模式，而非利用已有或将有的债权进行融资。正因如此，短期融资券和中期票据被认为是债券的一种，且银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法（以下简称管理办法）、银行间债券市场非金融企业中期票据业务指引（以下简称中期票据业务指引）、银行间债券市场非金融企业短期融资券业务指引（以下简称短期融资券业务指引）规定了短期融资券和中期票据须在银行间债券市场发行，故而很多人都认为短期融资券和中期票据本质上是一种企业债券。笔者认为不然，理由有三（一）主管单位不同2000年，我国企业债券审批权从人民银行转移给发改委，33从此人民银行不在主管企业债券审批业务，也导致此后多年人民银行主管的企业直接融资工具缺乏。而短期融资券和中期票据分别是人民银行与2005年、2008年推出的直接债务融资工具，其主要由交易商协会实施自律管理，人民银行主管相关备案工作。（二）法律依据不同企业债券的发行和交易主要由企业债券管理条例（公司债券由证券法、公司法）来规范，而短期融资券和中期票据则由人民银行制定的管理办法、中期票据业务指引、短期融资券业务指引等规章来规范。二者的规定存在着很大的区别，如企业债券的发行受到公司规模，近三年盈利水平等多33当时还是国家发展计划委员会，2003年，计委与原国务院体改办合并成为了国家发展和改革委员会。种因素的限制，且采取审批制；短期融资券和中期票据的则没有在公司规模、盈利水平上甚至过多的障碍，并且采取注册制。原则上，只要市场接纳，在中国注册的具有独立法人资格的企业，都可以发行短期融资券和中期票据，其发行价格和利率也由市场决定。（三）债券的本质是本票在这里讨论债券的本质似乎有点不合适，但正是这一点能够揭示短期融资券和中期票据的法律性质。我国已逝著名民法学家谢怀栻认为，“各种债券实质上都是本票”，34本票是发票人对自己的付款的承诺，所以发票人发出本票就是自己承担债务，在经济上，本票常常表现为用来承担债务。他认为，我国的国库券和各种企业债券就是用来承担债务的本票。“有时债务人借入资金就发出本票给债权人，这比普通的债权证书对债权人有利得多而为债权人所欢迎。”但由于债券在发行方法、债券内容、偿还方式各方面有很多与普通本票不同的特点，所以对债券的研究另行成为一门学科，关于债券的法规也超出了票据法的范围。同理，由于短期融资券和中期票据在很多方面与债券有不同之处，并且受不同的法律规范指导，由不同的部门主管，因而把短期融资券定性为一种债券显然是不合理的。根据国外商业票据市场的发展经验来看，把短期融资券和中期票据定义为一种投资性的无担保商业本票应该是比较合适的。34谢怀栻著票据法概论，法律出版社2006年版，第188页。第三章票据融资业务创新的法律风险第一节票据融资业务方式创新的法律风险一、商业承兑汇票保贴的法律风险商业承兑汇票经过银行的保贴就完成了从商业信用向银行信用的转变，甚至具有比银行承兑汇票更强的融资功能。当持票人（或贴现申请人）向贴现行申请贴现经保贴的商业承兑汇票时，除非贴现行能证明持票人获得该票据的手段不合法，否则必须办理贴现。近年来，商业汇票的签发量不断攀上新高，票据贴现的规模越来越大。由于我国经营票据贴现业务的商业银行数量众多，相互间的资金实力相差很大，经营状况也良莠不齐。如果一味做大票据贴现的规模，银行短期资金流量将会趋紧。在这种情况下，如果没有做好商业承兑汇票保贴的规模控制，一旦大量保贴票据申请贴现，商业银行将可能面临资金链异常紧张的困境。此外，商业银行办理保贴业务还必须面对票据贴现业务都面临的一个问题承兑人风险。商业汇票的承兑人是付款人，负有到期无条件支付票款给持票人的责任。对贴现行来说，票据的承兑人为第一债务人。票据贴现后，贴现银行与承兑人的关系是收款人与付款人的关系。因此，承兑人的资信好坏是票据到期能够顺利兑付的关键。商业承兑汇票是建立在商业信用之上的，我国目前的商业信用环境还不是很好，如果承兑企业不守信用或者经营不善，就会加大贴现行到期无法获得票款的风险。35二、商业汇票赎回式贴现的法律风险商业汇票赎回式贴现来源于票据回购制度，票据回购制度则是“仿照国债回购的方式，在转贴现基础上分离出来的”。36商业汇票赎回式贴现与票据回购的区别在于贴现申请人的身份不同一为商业银行，一为一般工商企业。根据35许多奇著债权融资法律问题研究，法律出版社2005年版，第91页。36常柯票据回购之法律分析，载上海金融2005年第1期。我国的法律规定，票据转贴现只能由人民银行授权的商业银行办理，故票据回购的场所是转贴现市场，企业不具备票据转贴现市场的主体资格。因此，商业银行在没有得到法律允可或主管机构批准的情况下开展商业汇票赎回式贴现业务，有可能面临被认定为违法违规行为。此外，商业汇票赎回式贴现在实际操作中一般采用空白背书的方式，如果赎回方按照协议如期还款，则贴现行将空白背书的商业汇票直接返还赎回方，双方法律关系就此终结；如果赎回方没有依约还款，则贴现行在被背书人处补给上自己的名称，使自己成为合法持票人。但笔者认为这其中是存在法律风险的。空白背书，“又称为不完全背书、无记名、略述背书，是指仅由背书人签章而不记载被背书人的背书”。37英美国家承认空白背书的效力，美国统一商法典第3115条B款规定如果一份书面凭据从签章时的内容看具有做成票据的意图，但签章时因缺少某种必要内容而不完整，则该书面凭据在添补完整前不能强制执行。根据授权对其添补完整后，该书面凭据一找完整后的条款生效。38第3205条B款又规定空白背书是指持票人不具体规定被背书人的背书。当做成空白背书后，票据就变成了凭票付款的票据。在空白背书补充完整前，该票据可以交付而流通。39英国汇票法也规定了空白背书票据可仅凭交付就兑现。40外国的立法例具有相当说服力的法理，这一点我国学者大多也是认同的。41然而，我国票据法却不承认空白背书，规定“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称”。该条款的立法本意是保障票据转让时的安全，但却忽略了票据流通的便捷性，对被背书人造成既为不利的影响。在商业汇票赎回式贴现中，如果不认可空白背书的效力，即意味着空白背书不能产生票据转让的法律结果，贴现行则无相应的票据权利，在票据到期时有遭到承兑人拒付的危险。值得庆幸的是，最高人民法院在2000年11月作出司法解释“背书人未记载被背书人名称，即将票据交付37杨忠孝著票据法论，立信会计出版社2001年版，第263页。38STPAUL,SELECTEDCOMMERCIALSTATUS,1995ED,WESTPUBLISHINGCO,1995,P31239STPAUL,SELECTEDCOMMERCIALSTATUS,1995ED,WESTPUBLISHINGCO,1995,P32340美斯蒂芬加奇著商法，屈广清、陈小云译，中国政法大学出版社2004年版，第544页。41赵新华著票据法问题研究，法律出版社2002年版，第295页，转引自梁慧星著民法解释学，中国政法大学出版社1995年版，第232页。他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称，与背书人记载具有同等法律效力。”这是最高人民法院采用视为授权补记的方式为空白背书提供的法律救济，因而在相当程度上方便了商业汇票赎回式贴现的贴现银行，有利于该业务大量开展。但有的学者“不认为此项司法解释就是承认或认可了空白背书的法律效力，票据提示付款前没有补记名就是一张有瑕疵的票据。”42笔者试想，如果在商业汇票赎回式贴现中采用完全背书的形式，是否就解决了上述问题呢