民事诉讼证人证言采信制度研究

民事诉讼证人证言采信制度研究（硕士论文摘要）证人证言采信制度的完善成为民事审判方式改革的迫切要求和必然结果。本文正是以证人证言采信制度作为研究对象，运用比较学的方法，针对具体的原则和举措结合两大法系证人证言采信制度予以比较与评价，分析了我国民事诉讼证人证言采信方面存在的问题及其原因，并在结合我国实际情况的基础上，借鉴国外立法研究和司法实践的优良成果和成熟经验，提出完善我国证人证言采信制度的基本构想，以期能对民事诉讼证人证言采信制度的改革和发展有所裨益。本文共分为四章论述第一章是对民事诉讼证人证言采信制度的概括论述，这一章节首先对证人证言这一基础性的概念进行了分析，并对证人证言采信的含义，对民事审判的意义进行了论述。其次，从各国证人资格的规定、证人的询问规则、弹劾证人可信度证据可采性规则三个方面考察了国外证人证言采信制度的具体规定，以期对我国有借鉴参考价值。第二章通过对我国证人证言采信的立法现状和司法实践的研究，分析了立法存在的问题，并从主客观两方面探究了司法实践中法官对证人证言采信率低的原因，这一章的分析是后面两章论述的前提和基础。第三章对证人证言采信制度起指导意义的自由心证原则和传闻证据排除原则进行论述。首先结合对国外自由心证规定的考查，论述了我国有关自由心证的法律规定和在司法实务中的地位，继而对我国自由心证支持体系构建进行深入思考。其次，对国外传闻证据排除进行了考查，分析我国关于传闻证据的规定和问题，提出关于我国传闻证据规则的立法建议。第四章从四个方面提出了对我国民事诉讼证人证言采信制度的完善。首先通过对国外关于强制证人出庭作证的规定的考查，探讨我国建立强制证人出庭作证制度的必要性以及如何建立强制证人出庭作证制度。其次，针对司法实践中证人伪证普遍存在问题，分析了伪证的原因和危害，提出了证人伪证预防和惩罚的举措。再次，借鉴英美法系国家的“交叉询问”模式，探索建立我国质证过程中的质疑抗辩制度。最后，要规范证人证言的认证规则，包括判断证人证言真实性的标准、证人证言的补强规则、判断证人证言真实性的优先证据规则等。关键词民事诉讼证人证言采信RESEARCHONADMISSIONOFTESTIMONYABOUTCIVILACTIONABSTRACTTHEPERFECTIONOFADMISSIONOFTESTIMONYOFWITNESSSYSTEMISURGENTREQUIREMENTANDINEVITABLERESULTFORCIVILJUSTICEREFORMTHISTHESISTAKESADMISSIONOFTESTIMONYOFWITNESSSYSTEMASTHEOBJECTOFSTUDYBYCOMPARINGANDEVALUATINGTWOLARGELEGALCHAINSBYUSINGTHECOMPARISONMETHODONSPECIALMEASURESANDMATTERS,ANDANALYZESTHEPROBLEMSANDREASONSFORADMISSIONFORTESTIMONYOFWITNESSTHETHESISPROPOSESTHEBASICCONCEPTIONFORPERFECTINGTHETESTIMONYOFWITNESSSYSTEMBYBORROWINGTHEEXCELLENTACHIEVEMENTANDEXPERIENCESOFLEGISLATIONRESEARCHASWELLASJUSTICEPRACTICEFROMABROAD,COMBININGWITHTHEPRACTICALSITUATIONOFCHINAIHOPETHETHESISCANCONTRIBUTETOTHEREFORMANDDEVELOPMENTOFCIVILPROCEDURESYSTEMTHISTHESISISBEINGDIVIDEDINTOFOURCHAPTERSTHEFIRSTCHAPTERISAGENERALDISCUSSIONOFADMISSIONOFTESTIMONYOFWITNESSSYSTEMFIRSTLY,THISCHAPTERINVESTIGATESTHEBASICCONCEPTOFTHETESTIMONYOFWITNESS,THEMEANINGOFADMISSIONOFTESTIMONYANDTHESIGNIFICANCETOTHECIVILTRIALSECONDLY,AFOREIGNSYSTEMONADMISSIONOFTESTIMONYISSTUDIEDONSPECIFICREQUIREMENTSOFTHEELIGIBILITYREQUIREMENTS,THERULESOFASKINGAWITNESS,THERULESOFIMPEACHTHECREDIBILITYOFWITNESSES,ANDCHINACANBENEFITFROMTHEPRACTICECHAPTERIIANALYZESTHELEGISLATIVEPROBLEMSTHROUGHSTUDYINGTHESTATUSQUOOFTHELEGISLATIONANDJUDICIALPRACTICEOFADMISSIONOFTESTIMONYOFWITNESSANDITINQUIRYTHEREASONSOFLOWLEVELOFADMISSIONFORMBOTHSUBJECTIVEANDOBJECTIVEASPECTSINJUDICIALPRACTICE,ANDTHISCHAPTERISTHEPREREQUISITEANDBASISFORESQTWOCHAPTERSCHAPTERIIIDISCUSSESTHEDOCTRINEOFDISCRETIONALEVALUATIONOFEVIDENCEANDRULEOFHEARSAYEVIDENCEWHICHGUIDETHEADMISSIONOFTHETESTIMONYFIRSTOFALL,ITDISCUSSTHELEGISLATIONONDISCRETIONALEVALUATIONOFEVIDENCEANDTHESTATUSQUOOFJUDICIALPRACTICEINOURCOUNTRYCOMBININGFOREIGNPROVISIONS,ANDTHENSTUDYTHESUPPORTINGSYSTEMSTOTHEDOCTRINEOFDISCRETIONALEVALUATIONOFEVIDENCESECONDLY,ITINSPECTSTHERULEOFHEARSAYEVIDENCEABROAD,ANDANALYZESTHEPRACTICEINOURCOUNTRYANDPROPOSESTHESUGGESTIONSTHERULEOFHEARSAYONTHELEGISLATIVECHAPTERIVMAKESTHEPERFECTIONOFADMISSIONOFWITNESSSTESTIMONYSYSTEMFIRSTOFALL,ITINCLUDESTHENECESSARYOFTHEESTABLISHMENTOFCOMPULSORYATTENDANCEOFWITNESSESINCHINAANDWHATARETHEMEASURESTOESTABLISHAMANDATORYSYSTEMBYSTUDYINGFOREIGNPROVISIONSSECONDLY,ONACCOUNTOFTHEPREVALENCEOFPERJURY,ITPROPOSESTHEPREVENTIONANDPUNISHMENTMEASURESFORPERJURYOFWITNESSESINTHEJUDICIALPRACTICEBYANALYZINGTHECAUSESANDHAZARDSOFPERJURYTHIRDLY,COMMONLAWCOUNTRIESADOPT“CROSSEXAMINATION“MODE,ITEXPLORETHEESTABLISHMENTOFCROSSEXAMINATIONINTHEPROCESSOFCHINA'STRIALFINALLY,ITISNECESSARYTOREGULATETHECERTIFICATIONRULES,INCLUDINGTHESTANDARDSTODETERMINETHEAUTHENTICITYOFTESTIMONY,THERULESOFREINFORCINGTHETESTIMONYOFWITNESSES,THERULESOFPRIORITYEVIDENCETODETERMINETHEAUTHENTICITYKEYWORDCIVILACTIONTESTIMONYOFWITNESSADMISSION目录导言1第一章证人证言采信制度概述2第一节证人证言采信制度概述2一、证人证言概念2二、证人证言采信的含义2三、证人证言采信的意义3第二节国外对证人证言采信制度的规定3一、各国对于证人资格的规定3二、国外证人的询问规则5三、弹劾证人可信度证据可采性规则7四、关于证人证言的法律效力9第二章证人证言采信的立法现状和司法实践10第一节证人证言采信制度立法现状10一、我国证人证言采信制度立法现状10二、存在的问题10第二节证人证言采信制度在司法实践状况11一、司法实践中存在的问题12二、原因分析13第三章证人证言采信制度的相关原则16第一节自由心证原则16一、自由心证的基本理论16二、国外自由心证的考查17三、我国有关自由心证的规定18第二节传闻证据排除20一、国外传闻证据排除的考查20二、我国关于传闻证据的规定和问题22三、关于我国传闻证据规则的立法建议24第四章对完善我国证人证言采信制度的构建24第一节规定强制证人出庭作证24一、国外关于强制证人出庭作证的规定25二、我国建立强制证人出庭作证制度的必要性26三、建立强制证人出庭作证制度的构想27第二节证人伪证的预防和惩罚机制30一、国外证人伪证的法律规定30二、我国证人伪证存在的原因分析30三、虚假证据现象存在的危害31四、证人伪证的法律责任33第三节加强质证过程中质疑抗辩的作用34一、国外证人询问规则34二、我国关于证人证言质证的法律规定37三、建立我国质证过程中的质疑抗辩制度39第四节规范证人证言的认证规则40一、判断证人证言真实性的标准41二、证人证言的补强规则41三、判断证人证言真实性的优先证据规则42参考文献44在读期间发表的学术论文与研究成果47后记48民事诉讼证人证言采信制度研究导言证人证言，是我国民事诉讼法规定的七种法定证据之一，在我国民事证据体系中占有重要位置。无论是英美法系还是大陆法系，证人证言都是应用得最为广泛、最为普遍的一种证据。与英美证据法和大陆法系国家的民事诉讼法不同，我国的民事诉讼法对证人证言的法律规定较为简单、抽象，而且在司法实践中，存在对证人证言的采信率低，是否采信的任意性大，将对证人的询问当作一种辅助性的证据方式，甚至按照认定的事实对证言进行取舍等问题，这些存在的问题使得证人证言在诉讼中不能充分发挥其应有的作用，究其原因，主要有，职权主义诉讼模式下，由于未设置英美法那种交叉询问机制；我国具有而更偏重书证、物证的传统和文化背景；在民事诉讼中未设置严格的伪证处罚机制，使得证人没有畏惧心理；及其中国熟人社会的国情使得法官和当事人对证人证言的真实性缺乏信心等方面。然而，证人证言作为一种特定的证据类型，它的本质就是主观性的，它不可避免地受到主客观情况的影响，而导致一定的偏差，所以相对于物证来说，它具有主观性、易变性、不可替代性等特点。那么如何尽量减少主观性对证人证言客观性的影响和“干扰”；使法官对证人证言的采信更科学客观；最大化保护符合法律真实和客观真实的当事人的利益等都是需要解决的问题。法官对证人证言的采信过程即是心证形成过程，是内心的认识思维活动达到一定阶段或者程度的显示。传闻证据排除是法官在证人证言采信过程指导其心证的一个重要规则，可以这么说，自由心证和传闻证据排除贯穿于证人证言采信制度的全过程。本文结合国外的法律规定和司法实践，对以上两个原则进行了具体论述。对于我国证人证言采信制度的完善，本文从建立我国的强制证人出庭机制，提高证人的出庭率，提升证人作证的严肃性和对法律的敬畏，为法官采信证言提供依据和条件；建立伪证惩戒机制，使证人不敢作伪证，从而提高法官对证言的信任度；建立中国的质疑对抗机制，使事实最大程度的呈现；以及完善认证标准和规则，使认证更加客观等方面入手，对我国证人证言采信制度的构建进行论述，力求使证人证言采信制度科学化、合理化、客观化。第一章证人证言采信制度概述第一节证人证言采信制度概述一、证人证言概念明确证人证言的概念，是论证和分析证人证言采信制度的前提和基础。在英美法系国家中，所谓证人证言是指该当事人或第三者向法院所作的口头陈述；而大陆法系国家中证人证言往往是指第三者在诉讼中的陈述。我国法律并没有明确界定证人证言的概念，而民事诉讼法学理论界认为的证人证言更类似于大陆法系国家的规定。有学者认为“证人就所了解的案件事实向当事人和人民法院所作的陈述，称为证人证言”。1也有学者认为，“证人证言是证人向人民法院陈述的有关案件真实情况的言词材料”。2本人认为证人证言的范围更为广泛，在通常情况下表现为不具有其他诉讼主体身份的人就自己所知道的案件事实情况直接向司法机关所作的陈述，而且这里的司法机关作广义的理解，包括侦查机关、公诉机关和审判机关。但在特殊情况下，可能了解案件情况的人无法直接向司法机关工作人员作证，而是向案件中的当事人或诉讼代理人陈述其所知道的案件情况，这种陈述也应当是证人证言。“从本质上说，证人证言是客观世界发生的事实在人们的头脑中形成映象，再由证人通过语言表达出来的一种信息。”3二、证人证言采信的含义民事诉讼证据的采信，是指法官对提交到法庭上的证据进行审查判断，并决定是否采纳作为认定案件事实的根据的活动。4借鉴此定义，我们可以把证人1常怡主编民事诉讼法学，中国政法大学出版社1996年版，第163164页。2田平安证人证言初论，载诉讼法论丛（第2卷），法律出版社1998年版，569页。3何家弘主编证人制度研究，人民法院出版社2004年版，第18页。4付广关于我国民事诉讼证据采信有关问题的思考，HTTP/WWWCHINACOURTORG/PUBLIC/DETAILPHPID145380，（访问日期2009年4月17日）。证言的采信定义为，法官对提交到法庭上的证人证言进行审查判断，并决定是否采纳作为认定案件事实的根据的活动。在这一过程中，法官依据法律的规定，遵循职业道德，运用日常生活经验和逻辑推理，对证人证言有无证据能力和证明力的大小进行独立的判断。采信的主体是法官，采信的对象是证人证言。可以说，民事诉讼证人证言的采信其实就是一个证人证言“筛选”的过程。证人证言具有主观性、易变性、不可替代性等特点，这就决定了采信过程的复杂性。在司法实践中，还存在着证人出庭率低、伪证现象层出不穷等问题，这就更增加了证人证言采信的难度。在采信过程中，证明标准是指导采信的基本准则，自由心证原则和排除规则始终贯穿于证人证言采信的全过程，补强规则和优先规则是一种重要的经验法则。三、证人证言采信的意义最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称民事证据若干规定）第六十三条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”由此确立了证据裁判主义。民事诉讼证据成为认定案件事实的唯一载体，法官认定案件事实的根据仅限于摆在眼前的证据，再不能从其他渠道获取案件事实的相关信息，更不能因为证据不足而拒绝裁判。证人证言，是我国民事诉讼法规定的七种法定证据之一，在我国民事证据体系中占有重要位置。民事诉讼证人证据的采信问题在整个审判活动中处于非常重要的位置。在某些案件中，对证人证言的采信直接关系到对案件事实的认定和法律的适用，是法院裁判的基石。第二节国外对证人证言采信制度的规定一、各国对于证人资格的规定（一）英美法系的证人资格在英国法中，现行意义上的当事人可以作为证人是从1851年证据法其中有一些限制和1869年修订证据法才开始的。他们认为不应因为当事人与案件有利害关系就不接受其证言，证言可信与否可以通过交叉询问来判断。早先的英国普通法规定，与诉讼结果有特殊利害关系的人不得作为证人。这个规定是当事人不具有作证能力的起源。与此密切关联，将配偶排除于证人资格之外，此限制在婚姻解除以后仍然适用。此立法规定最后一次出现在1853年英国证据法的第L条中。根据英美法规定，就宣誓证言而言，不信奉上帝的人和不相信发假誓会受到严厉处罚的人不能作为证人。这实际上是说非基督徒不能作为证人。后来，这一规定被废除。此外，英美法还将由于严重的犯罪行为而判过刑的人排除在证人之外，除非其刑罚后来被撤销。这些犯罪行为包括谋叛罪、重罪、伪证罪、伪造文件罪以及共谋罪。该规定最后一次出现在1843年英国证据法的第1条。通过历次的证据法修订和1888年、1961年宣誓法的改革，至今，英国法对证人能力几乎没有什么限制了。在美国，许多州的立法一般对当事人和利害关系人能否作为证人持肯定态度立法将普通法上当事人和利害关系人不适格的规定予以废除，但有一个例外，即，在一方当事人死亡的交易和交通事故中，死者的遗嘱执行人或者遗产管理人作为诉讼的原告或被告时，当事人和利害关系人不能作证。这就是人们所说的“死人法令”。对此，制定法或者判例法常常附加一个条件，即如果幸存的一方当事人或者利害关系人被对方死者的遗嘱执行人或遗产管理人传唤，则他们可以作证。5不过，美国法律界人士普遍认为，“死人法令”不符合时代潮流，今后应当予以废卿。除此之外，个别有犯罪前科的人也被排除于证人之外，并且夫妻在婚姻诉讼中不能作为证人。（二）大陆法系的证人资格现行大陆法系的证人资格。较之英美法系，大陆法系国家对证人适格性的限制较少，一般只是从正面规定任何人都有资格作证，并未直接、明确地对证人资格、证人的精神状态与智力要求一并加以规定，而是仅作为不得令其具结或宣誓的原因。对此，德国著名法学家拉德布鲁赫曾指出，“在自由心证原则下，法官可以凭借自己对证人可信性的认定，相信那些未起誓的证人，而不相信起过誓的证人；他不再受法定的证人名册的约束，相对其他内容而言，证人的年龄、名誉和职业在可信性方面不再具有重要性。”6在德国，为了尽可能地扩大5美麦考密克麦考密克论证据第五版，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第138页。6德拉德布鲁赫法学导论，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第168页。证据来源，德国民事诉讼法规定了一个几乎无限制的证人资格。例如，对于未成年人，德国由法官以“他的理解能力表明他能够看到或听到并且用它们来证明”为标准依个案决定。对于未成年人，一般认为4至5岁的儿童就具有作证能力，是否具有作证能力由法官在个案中确定。根据德国民事诉讼法规定，当事人不能作为证人，16岁以下的当事人由其法定代理人代替其接受讯问；在反对解释中，由未成年人自己出任证人。籍此，现行德国法中的证人定义是“证人是不能作为当事人讯问的人”，而以前是“证人是除当事人以外的人，法国民事诉讼法第205条规定“除没有出庭作证之能力的人以外，每一个人均可能成为证人，听取其证言。对不能作证的人，仍可按照同样条件听取其证言，但无需宣誓。但是，在任何情况下，对夫、妻为支持自己的离婚请求或分居请求所援引的伤害，均不得听取直系卑血亲的证言。”应当注意的是，该条中的“没有作证能力的人”，是指依法被剥夺了公民权利的人。由上可见，两大法系关于证人资格规定的总体趋势是逐渐放宽资格限制。历史上对证人资格进行严格限制，其目的是为了保障证人证言的真实可靠性当然不能排除等级特权等专制因素的影响；如今各国放宽对证人资格的限制，其目的也是为了保障证人证言的真实可靠。在如何保障证人证言真实可靠这一目标上，各国工作的重点从传统上对证人资格加以限制、通过保障证人的可信性以达到保障证言的真实可靠性，转移到法律原则上不对证人资格进行限制而由法官对证言的证明力进行合理评判上来。7二、国外证人的询问规则对于证人的询问规则，最具有代表性的是英美法系的交叉询问制度，本文着重对相关规定予以阐述，以期能对我国完善质证机制起到借鉴作用。美国联邦证据规则第611条以三款分别规定了法庭对询问证人和出示证据方式的控制、交叉询问的范围和诱导性询问的规则。1法庭对询问的控制美国联邦证据规则第611A条规定法庭应当对询问证人和出示证据的方式和顺序进行控制，以便对证人的询问和证据的出示能够有效地证明案7肖建华主编民事证据法理念与实践，法律出版社2005年版，第326页。件的事实真相，避免不必要的时间消耗，并保护证人不受骚扰或免遭不适当的尴尬。该规定第一项实际上是对普通法上赋予法官的广泛的权力所作的规定。这些权力要解决的事项通常都是属于法官凭借其常识和经验决断的事项，例如对于证人作证是容许其以叙述性方式陈述还是只允许其回答特定问题等。8第二项是出于诉讼效率而设置的规定。第三项是对于询问证人方式的规定，它要求法官对律师向证人的发问方式进行约束，避免对证人提出挑衅式的或者侮辱式的问题。2交叉询问的范围美国联邦证据规则第611（B）条规定交叉询问的范围应当限定于直接询问中涉及的事项以及影响证人可信度的因素。但法庭可以行使其自由裁量权以容许在交叉询问时涉及直接询问中未曾涉及的事项。立法如此规定的理由是，传唤证人的一方对如何安排自己的举证顺序应当拥有控制权；如果容许在交叉询问中问及直接询问中尚未涉及的事项，实际上就破坏了传唤证人的一方对作证顺序及内容的安排。当然，这并不是说另一方当事人永远没有机会询问直接询问中没有涉及的事项，只不过制度上的安排不是容许在交叉询问中涉及此类事项，而是由当事人自己传唤该证人，从而询问其想要探寻的事项。当然，法庭也可以通过自由裁量，容许在交叉询问中涉及直接询问中未曾涉及的事项；但是如果交叉询问中涉及的是直接询问未曾涉及的事项，则该交叉询问不能提诱导性问题。另外，该规定也不可以理解为在交叉询问中不容许涉及证人可信度的事项。因为传唤证人的一方当事人通常不会在直接询问中涉及证人证言的可信度问题，如果不容许在交叉询问中涉及这一问题,则证人证言的可信度就无从弹劾。也有观点认为，证人的可信度问题一直都是一个根本性的问题，因此是独立于直接询问中所涉事项的。93诱导性询问的可容许性无论是直接询问还是交叉询问都可能涉及诱导性问题。美国联邦证据规则第611C条规定除非对于引导证人的证言来说确属必要，否则在直接询问中不得提诱导性问题。但在交叉询问中，一般性的诱导性问题可以容许。在一8UNITEDSTATESVYOUNG,745F2D733,761,2DCIR1984转引自张卫平交叉询问制魅力与异境的尴尬，载中外法学2001年第2期。9UNITEDSTATESVARNOTT,704F2D322,324,6THCIR1983转引自张卫平交叉询问制魅力与异境的尴尬，载中外法学2001年第2期。方当事人传唤敌意证人或者对方当事人或者与对方当事人属同一身份的证人作证时，允许以诱导性问题进行询问。同时我们看到，在庭审调查上，大陆法系国家由法官主导证据的提出与调查，一般不采用交叉询问的方式。有些国家虽然规定了交叉询问制度，但是实务中却极少运用，如德国刑事诉讼法在第239条规定了交叉询问制度，10但是司法实践中几乎没有用过。三、弹劾证人可信度证据可采性规则根据美国联邦证据规则对弹劾证人可信度的证据可采性规则作出了明确而详细的规定，对这一规则的运用是英美法系审判过程中常见的情景，也是及其具有特色和吸引力的部分，也正是指导审判者对证人证言作出是否采信的关键部分。这一点也是我国证人证言制度所欠缺的，下面结合联邦最高法院的判例和普通法规则，对其分述如下。111关于证人品格的名声、意见。根据美国联邦证据规则第608条A的规定，有关证人品格的名声和意见,均具有可采性。但是,这些名声和意见必须满足两个条件一是与证人的诚实或不诚实有关；二是用于证明证人具有诚实品格的证据只有在证人的诚实性受到名声或意见的攻击时才具有可采性。换句话说，用于证明证人具有不诚实品格的证据，只要具备该证据与不诚实这一事实有关这一个条件就可以了；但如果名声或意见是用于证明证人具有诚实的品格，则还必须具备第二个条件证人的诚实性已经受到攻击。在英美证据法学理论上，证人的诚实性在受到攻击时，提出证人的一方通过名声或意见证据来反驳攻击的一方，这被称为“恢复名誉”。这不仅是联邦证据规则的规则，而且也是一项古老的传统。需要注意的是，该规则中规定的“意见”受第701条关于外行意见规则的约束。根据第701条，外行意见必须建立在合理地感知的基础上，否则将不具有可采性。另外，根据第608B条的规定，用于攻击或支持证人可信度的特定事例，不得以外部证据来证明。但在对证人进行交叉询问的过程中，对于有关证人诚实或不诚实的品格问题，或者对于正在被交叉询问10宋英辉、汤维建证据法学研究述评，中国人民公安大学出版社2006年版，第131页。11参见易延友英美诉讼法上的证人作证规则，载比较法研究2008年第6期。的证人证实的其他证人的品格问题，可以就特定的事例向该证人提问。无论是被告人还是其他证人在对其证言进行弹劾过程中提供的证言，均不得被认为其已经放弃了反对自我归罪的权利。122证人先前曾经被定罪的记录。证人曾经被定罪的记录用于弹劾证人的可信度原则上具有可采性。对此美国联邦证据规则作了详尽的规定，具体包括以下几项内容第一，出于弹劾证人可信度的目的，如果是被告人以外的证人以前曾被定罪且其罪名是可判处一年以上监禁或者死刑的罪名，则其被定罪的事实，具有可采性；第二，如果证人因其行为中具有不诚实的因素或者作出过不真实的陈述而被定罪，则无论受到何种惩罚，该定罪事实均具有可采性；第三，如果证人被定罪日期或者被释放日期已经过去10年，则该证据不再具有可采性；除非法官出于正义的考虑并且有特定事实证明该证据的证据价值高于其所带来的偏见的危险；第四，如果该证人的定罪已经被赦免，或者对其定罪的裁判被依法撤销，或者经证明已经改过自新，或者经上述程序被宣告无罪，则该被定罪的事实不具有可采性；第五，在少年法庭被定罪的记录也通常不具有可采性；但是在刑事案件中，如果被少年法庭定罪的是证人而不是该案被告人，且该证人在作证时已经成年且法庭认为容许该证据对于公平地决定该案被告人有罪还是无辜实属必要时，该定罪证据具有可采性；第六，如果对证人定罪的判决已经提起了上诉，该上诉不影响该定罪的可采性。133证人先前的不一致陈述和证人证言中的矛盾。质疑证人可信度的方法之一，就是举出证人先前曾经有不一致的陈述。因此,尽管证人先前的不一致陈述根据传闻规则应当予以排除，但只要不是用于证明案件事实，而是用于证明证人的可信度，则该证据具有可采性。证人先前的不一致陈述固然体现了证人证言中的矛盾，但是，前者仅包括证人先前的陈述与当下陈述之间的不一致情况，而证人证言中的矛盾则既包括其先前陈述中的矛盾，也包括当下陈述中的矛盾，甚至还包括先前陈述与当下陈述中不一致的地方，但是主要还是指证人当前陈述中的矛盾和漏洞，即证言的前后矛盾，以及证言与已经查明的事实相矛盾等情况。判例认为，证人证言中的矛盾虽然没有在联邦证据规则中明确规定，但是隐含在第607条的规定当中。其原理在于,通过指出证人在某个特定陈述中的12美国联邦证据规则第608条。13美国联邦证据规则第609条。错误，指出其对于另外一些事项的陈述可能也是错误的。但这一推论的正确性实际上是随着具体情况的变化而变化的。4精神缺陷。证人的观察能力、记忆能力和陈述能力等均可作为弹劾证人可信度的证据。尽管法官可对交叉询问的范围进行控制，但是证人的观察能力、记忆能力、陈述能力等实际上也可通过交叉询问予以展现。上述事项本质上属于证人的生理特征，在英美证据法上也被当作精神问题予以处理，因为它实际上影响的仍然是证人的精神有缺陷的问题。根据判例，酗酒、吸毒等，均可用作弹劾证人可信度的证据。对于这一类证据，即使没有经过专家鉴定，律师也可以通过交叉询问对证人的精神状态进行检验，并向陪审团发表意见。不过，律师发问的范围要受到法庭的控制和证据规则第403条的约束。实际上，法庭通常既不会允许心理医生就证人的精神状态进行检验，也不会允许精神病专家通过在法庭上对证人的观察发表专家意见。另外，法庭也不允许对证人使用测谎仪以判断证人证言的真假。5偏见。法庭可以自由地容许有关证人存有偏见的证据。不过，限制此类证据的规则也的确存在。首先，这类证据必须满足第401条关于相关性的要求；其次，法庭对于有关偏见的交叉询问存在着施加合理限制的广泛权力；再次，证明偏见的方法主要是间接证据，可能影响当事人情感的证据通常是不容许的。因此，证明偏见通常可以通过证人与当事人的关系、证人的行为或言语等来证明。例如，证人与当事人均为同性恋、存在友谊关系、同属于一个组织、存在过性关系、有金钱往来、存有敌意或者害怕等事实，均可用来证明证人的偏见。四、关于证人证言的法律效力美国联邦证据规则中有关证人证言的效力的规定有第一，如果证人在作证过程中或作证前经法庭裁量决定，出于作证的目的使用书面材料来唤醒记忆是允许的。如果书面材料未按规定制作或移交，法庭将依据公正的要求作出适当的命令，取消该证言；第二，对于有关证人先前陈述不一致的外部证据，除非向该证人提供机会进行了解释或否认，向对方当事人提供机会向该证人进行质询，或出于其他司法利益的要求，否则不能采纳；第三，被告人所作不利于自己同时符合法律有关规定的庭前陈述，可以作为具有实质性证明能力的独立证据。第二章证人证言采信的立法现状和司法实践第一节证人证言采信制度立法现状一、我国证人证言采信制度立法现状与英美证据法和大陆法系的国家的民事诉讼法不同,我国的民诉法对证人证言的法律规定较为简单、抽象。作为我国基本法的中华人民共和国民事诉讼法以下简称民事诉讼法，有关证人制度的规定少而模糊，仅有三条，即第70条、102条及124条的规定。为了弥补法律规定的粗糙对实践的不利影响，2002年4月1日施行的民事证据若干规定中第53条至58条，以及第69条、77条、78条对证人制度作了必要的补充，但就一个科学、合理、切实可行的证人制度的形成来说仍显不足。二、存在的问题（一）法律概念与内容的不明确现行的民诉法，在审判制度方面，提倡当事人意思自治为主，法院职权主义为辅的审判方式，如改变法院收集、调查和审核证据、证人证言的做法，为由当事人负举证责任，即“谁主张、谁举证”，而且证据要当庭出示、当事人相互质证，但法律另有规定及当事人或其代理人因客观原因不能自行收集的证据由法院依职权提取除外；在实践中，证人出庭作证，不仅多数由当事人单方出面邀请为其作证，而法条有关证人作证的规定，从表面上看似乎给证人作证制度创造了一个民主、宽松、自然的法制外境，即凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，但是凡是知道案件情况是指亲眼目睹、亲耳听到、亲身经历的事实，还是包含传来的间接的事实，规定未阐明。现实中社会公民个人或单位不但支持和参与诉讼活动的法律意识淡薄，多以事不关已，少惹是非的处事观念自居，而且案件当事人都是以维护己方的权益为目的，向法庭提供有利于己方的证人，如此请证人也不利于司法公正。法条不仅对知道案件情况未进行细化、对证人作证途径和方式更无涉及，而且缺乏激励和惩罚的保障机制，倘若有证人不出庭作证，对其也无可奈何，另外，法条明确规定证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。这里的确有困难范围失之过宽，无明确的标准或具体所指那些情形为确有困难，不仅易给不愿出庭的证人创造“合理”的托辞，而且实践中难于把握，执行起来混乱，甚至扰乱了公正司法秩序。（二）缺乏必要的配套制度保障民诉法仅规定证人有义务出庭作证，却不见对证人应享有权利的规定，权利义务不一致，证人的合法权益在法律上得不到体现，证人有后顾之忧，难于促进证人自觉出庭作证。在民事、经济审判实践中，证人拒绝出庭作证的现象屡见不鲜，即使证人出庭作证，因此损失的误工、旅差、伙食费又由谁负担，甚至在人身和财产遭到打击报复造成损害时如何救济等制度都是现有法律所欠缺的。由于存在上述法律缺陷，而且审判方式改革正在实行诉讼权利与审判权分离。不仅举证（含证人证言）、质证、辩论都是依附于诉讼权利，原则由当事人行使，而且传统类似行政管理方式的审判方式观念在部分审判人员或多数当事人中仍然存在，当事人处于被动、消极、甚至依赖地位，结果整个诉讼活动的风险责任就无端倾向法院，致使一些当事人不是把责任与自己的诉讼活动联系起来，而是与法院的审判活动败诉联系在一起。一旦败诉，即认为裁判不公，上诉申诉纠缠不休。在证人证言采信规则方面，自由心证和传闻证据排除规则并未明确规定，对于证人质证的内容规定过于粗放，缺乏如美国证据法具体而明确的规定，指导法官的采信过程，要摆脱这种局面，加速法院审判组织形式和庭审方式的改革，建立完备的证人作证及证言采信制度势在必行。第二节证人证言采信制度在司法实践状况不论司法实践还是诉讼理论，不论英美法抑或大陆法诉讼制度，其中心都在证据。在大陆法国家，书证和物证因罗马教会法传统更显重要，但是证人的作用并没有被忽视；在普通法国家，证人是司法程序的中心，甚至有“无证人，无诉讼”一说。而在转型时期中国的司法实践中，证人证言却远远没有发挥其应有的作用。笔者曾经在基层人民法院和中级人民法院工作过，对证人证言采信中存在的问题早有感触，这次我请同事帮忙作了一个问卷调查，结果显示，在人民法院审理案件过程中，书证具有压倒一切的重要性，证人的作用极其有限。证人证言少，证人出庭少，法官对证人几乎不信任，似乎成为一种较为普遍的现象。14一、司法实践中存在的问题1证人证言的数量以及在不同类型案件中的分布调查表明，在民事案件中，有证人证言出现的案件比例约为35。出现证言的案件类型主要涉及债务尤其是民间借贷、侵权赔偿、离婚、返还彩礼、继承、遗赠、承包、合伙、相邻权、不当得利等纠纷，这些类型案件呈现出的特点是，多为个人之间的民事纠纷，当事人彼此之间发生法律关系时，由于彼此之间的信任或者法律意识的淡薄，疏于证据的收集和保存，致使证人证言之外的证据形式缺失或者薄弱，退而求其次，申请证人出庭作证。因此，证人证言与书证、物证可能存在着一种替代关系。当有替代性证据类型时，运用证言来证明案情的需求便大大降低，若有替代性证据，证言最多发挥一种辅助性作用。书证、物证相对于证人证言是一种具有优劣顺序的单向替代关系。2证人出庭及证言采信的基本情况尽管民事诉讼中的证人证言并不少，但奇怪的是，证人往往不愿意出庭作证。以证人证言的数量来权衡，证人出庭率比较低，大约为36，85的法官认为这与前几年相比有明显的增加。而且即使在证人出庭的情形下，由于种种原因，法官对证言也往往并不采信。证人出庭作证被采信的案件占17。而在证人没有出庭的情形中，证言被采信的占2。法官更偏好于采信“证明力更高”具有固定形式的书证和物证。只有在书证、物证难以获得的情况下，法官才倾向于证人证言。3法官对证人庭外调查的基本情况一定程度上，法官是在庭外调查证人，从而弥补证人出庭率低、证言采信率低的不足。92的审理民事案件的法官承认曾在庭外调查过证人。法官庭外14徐昕法官为什么不相信证人证人在转型中国司法过程中的作用，载中外法学2006年第3期。调查证人的原因，包括依当事人申请、为查明案情自行决定和其他。而法官为查明案情自行决定庭外调查证人的比例占到了42，依当事人申请调查证人的比例却只占33。尽管近年来，中国的诉讼体制逐渐接近对抗制，对抗制的事实发现模式即证据收集、提出、甄别的竞争机制逐渐为主流意识和法律规则所确认，法官依职权调查证据越来越少；但是，有些法官仍秉持追求客观真实的理念而根据案情需要依职权调查证据。二、原因分析为什么司法实践中法官更倾向于物证、书证这类固定下来的证据，而对证人证言则采取回避的态度呢，我们可以从主观和客观两个方面来分析（一）影响证人证言采信的主观方面1中国具有而更偏重书证、物证的传统和文化背景不仅是在司法界，中国自古具有重书证、物证的传统，因为它们是“白纸黑字”上写着，可信度更高。证言当转化为书面形式尤其是法院的调查笔录后，因貌似书证而可能获得相对更高的证明力。受这一传统和文化背景的影响，多数法官观念中认为证人证言的可信度低，远不如其他证据来得踏实，所以他们在判决当中采信证人证言是非常谨慎的。当然这也与司法实践中证人随意推翻证言，伪证普遍存在等现象影响了法官的心证有密切的关系。2法官从有利于方便简化案件审理的角度定夺民事案件不像刑事案件有一个公安机会、检察机关对证人证言的过滤程序，能够进入诉讼程序的证人证言往往可采信程度非常高。在民事案件中，当事人为了争取自身的利益，往往倾向于申请多个证人出庭作证，而证人证言的可采性和证明力是良莠不齐，审查起来非常耗时费力。审理越坚持言词原则，往往成本越高周期越长。所以法官对证人证言总有种怵逆心理。比如离婚案件，往往双方都有与己方比较亲近的亲戚朋友出庭作证提供与己方亲戚朋友有关的相关债务证言，而且往往是成批的证人，这时证言的可信度就非常低，而且非常难于查实，最后只能不了了之。以前的做法是尽量不同意当事人对于证人出庭作证的申请，后来发展到虽然同意出庭，但是法官往往是对此类证据一概不予采信。3法官排斥与当事人有利害关系的证人之证言在诉讼实践中，证人基本上成为“当事人的证人”当事人和律师之所以能收集和提供证人证言，往往是因为他们之间存在足以导致证人合作的社会关系；证人往往由一方当事人带到法庭；作证大多是出于和当事人的特殊关系，而非为履行协助司法裁判的公法义务。因而，对于当事人带来的证人，多数法官往往会有一种天然的警惕，倾向于认为证人只是一方当事人的延伸。即使不依赖证言无法证明案件事实，法官还有一条“光明大道”，诉诸证明责任分配的规则而作出“证据不足”的裁决。理论上，利害关系对证言的采信不应有太大影响，只是民事证据规定第69条第2项规定，“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据，但仍可与其他证据构成证据链而证明案件事实。但是从行动中的法来看，利害关系往往成为法官权衡证据可采性的前提，对法官采信证言的影响是决定性的。法官在审理案件时对证人首先持不信任态度，这种“前见”会导致一切有关证人证言的收集、提出、询问、审查和认定的行为归于无效，法官往往简单地放弃考虑证言，仅以利害关系为由直接否定证言的证明力，甚至回避对证言的实质审查，尤其当存在书证、物证等替代性证据时。这在某种程度上源于对裁判结果稳妥性的追求，因为证言容易反复，更可能导致“错案”。（二）影响证人证言采信的客观方面1证人的出庭率低由于经济利益得不到补偿、害怕自身或者家人遭到打击报复等原因，司法实践中证人出庭率非常低，证人不出庭会导致询问证人和质证无法进行，法官无法核实证人的情况、资格、与当事人的关系、证言的真实性、关联性等事项，因而不能消解、甚至会加重对证人的“前见”；但证人出庭又暗示了与当事人可能存在某种利害关系，成为制约证言证明力的一个悖论。这样，法官并不信任证人，证人的证明作用被挤对得颇为尴尬。不过，法官对证言的采信实际上并没有以证人出庭为要件。虽然法条和法理都要求证人出庭，但司法实践不同于书本上的法。81的法官承认在证人不出庭的情况下，依然会采纳其证人证言的问题。即使证人不出庭，法官也并非一概否定证言的证据效力。多数法官认为，是否采信证言的关键不在于证人是否出庭，而在于是否与其他证据相印证。2证人证言的泛书面化现象严重证人证言在实践中更多采取了书面形式，转化为书面文件，出现了证人证言的泛书面化现象。书面证言的价值在司法实践中并未被完全否定，因而实践中的证人证言可能转化为更值得信赖的书面形式。而书面证言又因证人出庭的强制性要求而导致采信率大大降低。调查表明，书证在民事诉讼中占据压倒性的作用。证言采取书面形式可节约成本，提高效率。转化形式诸如当事人要求证人出具书面证明材料，律师、法官调查证人的笔录。这些都导致证人作证出现比较轻率、随意和自相矛盾等现象；这反过来使法官更不愿相信证人，最终导致证人在民事诉讼实践中的迷失。3诚信缺失、伪证普遍存在由于我国尚未建立诚信机制，市场经济条件下诚信缺失现象十分严重。诉讼并不是孤立的客观存在，作为一种社会活动，它必然受到社会生活其他方面的影响。法官不信任证人的另一个重要原因是伪证普遍，谎言盛行。调查发现，近八成法官发现过证人作伪证。证言采信率低也表明在法官眼中证人的虚假陈述普遍。伪证之所以普遍，主要原因是伪证行为几乎没有代价，法律对伪证的制裁属于不可置信的惩罚承诺，威慑力不足。明显导致对伪证行为的威慑不足。调查表明，对证人作伪证的处理，多数法官只是批评教育；采取妨害民事诉讼强制措施的法官极少。4未设立充分的质证询问规则对于证人的询问，英美法系国家在诉讼中采取交叉询问的方式。不管是刑事案件还是民事案件，在通常的诉讼程序，只要有证人出庭，都将进行对证人的交叉询问。因为当事人熟悉案情，深知证据的利害关系，对证据的真伪也最敏感，交叉询问能够很好地发现证人证言前后不一致，自我矛盾之处，能够更好地去伪存真。在我国，由于传统的审理方式的影响，主要由法官负责对证人进行询问，对方律师大多时候只是隔靴搔痒地对证人进行询问，如果没有发现明显破绽便会在发表质证意见时对证人证言简单地不予认可。加之法官案件繁多，不可能事先对所有的案件进行精心的准备绸密的规划，也不可能对双方当事人所掌握的情况进行全面的了解，所以导致许多证人证言成为死结，最后被滥用或者弃用。5未建立证人具结制度在诉讼程序中，对证人作证前采用宣誓制度是具有积极意义的，这已经为世界许多国家的司法实践所证明。如美国联邦证据规则第603条规定，证人作证前要通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式进行；日本民事诉讼法要求在宣誓书中必须说明证人是本着良心作真实陈述的。在我国是否建立证人宣誓制度，有较大的争议，一些学者认为我国没有宗教信仰，宣誓制度并不能起到很好的约束作用。但是我们不能否认庭前宣誓不仅源于对上帝的畏惧，其形式意义更表现在其能够强化证人作证的严肃性和法律制裁的警戒性。我们可以借鉴台湾的证人具结制度，要求证人在作证前重申其真实陈述义务和保证，以增强证人的责任感，减少作证的随意性。第三章证人证言采信制度的相关原则第一节自由心证原则民事诉讼证据的采信，是指法官对提交到法庭上的证据进行审查判断，并决定是否采纳作为认定案件事实的根据的活动。这是一个自由心证的过程。民事证据若干规定第七十九条规定“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。”法官对证人证言的采信过程即是心证形成过程，是内心的认识思维活动达到一定阶段或者程度的显示。可以这么说，自由心证贯穿于证人证言采信制度的全过程。一、自由心证的基本理论“自由心证是指对证据是否具有证明力及证明力的大小，法律不预先规定，而由法官根据内心确信去自由判断，从而认定案件事实。”15自由心证是一种15肖建华主编民事证据法理念与实践，法律出版社2005年12月版，第378页。主观范畴。根据自由心证在历史上发展进程，可以分为传统自由心证和现代自由心证。现代自由心证制度是在批判传统自由心证的基础上产生的，其特点是“否定了法官单方面的自由扩展了自由的外延，即强调对等的自由，它不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的旁听自由，以及对审判结果（心证结果）进行公正评论的权利”16我们同样也可以概括说，近代证据制度发展的历史，是一部自由心证由绝对走向相对的历史。传统自由心证实质上是一种秘密心证，只公开审判结果，而现代自由心证则要求过程、结果以及理由的公开，要求法官在判决书中说明根据现有证据所作出的事实认定的理由。它包含两个方面的内容，一方面法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。“现在自由心证彻底摒弃了传统自由心证的非理性和非民主因素。”17当然，这里要说明几点，第一，自由心证首先要求有证据的存在，而不是毫无根据地主观臆断。第二，自由心证是在证据裁判主义大前提下产生的一种判断证据证明力的原则，这就决定了自由心证不可能是绝对的自由，这种自由在很大程度上是相对于法定证据制度之“不自由”而言的。第三，自由心证只限于证据的证明力，对于证据能力则由法律加以规定。比如各国普遍把刑讯逼供得来的口供排除于定案根据之外，英美法系中的传闻证据规则将法庭以外的陈述排除在定案根据之外。第四，法官对证据的判断是自由的，对判断的理由则必须是公开的。二、国外自由心证的考查现在世界上许多国家，如法国、德国等国的立法都明确规定了自由心证。“自由心证主义的提出是伴随着近代诉讼的产生和对法定证据原则的批判而产生的。”18最先对法定证据制度吹起斗争号角的是法国资产阶级的斗士杜波尔，他最先把封建封建社会实行的证据制度命名为“法定证据制度”，但后来又16叶自强从传统自由心证到现代自由心证，载陈光中、江伟主编诉讼法论丛第3卷，法律出版社1999年版，第384页。17叶自强民事证据研究，法律出版社2002年版，第539页。18王洪礼民事诉讼证据简论侧重效率维度，中国检察出版社2007年版，第198页。给予了猛烈的抨击。德国是大陆法系另一个具有代表性的国家，其自由心证制度呈现出自己的特色。在德国，自由心证被认为是证据法的原则之一，强调案件事实的认定必须依靠自由心证。19因此对于证人证言等证据的判断均由法官自由判断其证据价值，其心证也可以由间接证据加以建立，但是纯粹的主观确信是不足以作为判决基础的，必须有若干限制，即注重自由心证的客观性。“联邦最高法院较新的判例则正确地强调，在形成确信时，应尽可能地着重在客观的事实上，以使得能对此确信具有考核、监督的功能，法官不应自始即太主观地形成确信，使自由陷于主观地窠臼；因此自由心证对于其原本之性格并不完全自由”20台湾诉讼上的自由心证台湾地区民事诉讼法对自由心证原则作出了明确规定，台湾地区法院认定事实以自由心证主义为原则，法定证据主义为例外。但是自由心证制度在台湾地区也有争议，21焦点就是自由心证是不是一个良好的制度，有没有别的制度可以取代或改良。三、我国有关自由心证的规定（一）自由心证的法律规定对于我国是否应当规定自由心证制度，理论界一直存在很大争议。多年来，自由心证原则在我国一直没有什么好名声，甚至将其定性为“镇压百姓，维护资产阶级统治的工具”。民事诉讼法第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，确立了实事求是的审判原则。随着法制进程的发展，我国借鉴其他国家的有益经验，在民事证据若干规定第64条中规定了“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”由此确立了有中国特色的自由心证制度。19郑未媚自由心证原则研究，中国人民公安大学出版社2008年版，第41页20德克劳思罗科信著，吴丽琪译刑事诉讼法，法律出版社2003年版，第118页。21陈荣宗、林庆苗民事诉讼法，三民书局1996年版，第515页。（二）自由心证的运用在证人证言采信过程中处于基础地位法官审判中自由心证的运用状况，是司法实务中特别是证人证言采信过程中的一个非常重要的问题。在证人证言证明力的判断上，审判中有太多的难题，立法既定的规则是无能为力的，恰因如此，证人证言证明力的判断也成为了诉讼中非常能体现人的智慧的阶段。司法过程中，直接面对事实的证明力判断活动给人的主观能动性的发挥留出了空间。没有自由心证，就没有证据的审查判断，审判工作就几乎完全失去了基础；另一方面，自由心证的正确运用与否关乎审判的法律命运。（三）法官判断证人证言的自由程度现状通过调查以上案件发现存在的主要问题是一是心证条件不严格。有的案件反映出法官素质不具备自由心证所需的法律知识、逻辑思维和判断能力上的自由；二是法官心证形成过程具有秘密性、专断性。大量庭外化活动影响和干扰了庭审功能发挥，使审判带有间接性、秘密性的色彩；三是作为心证结果的依据，判决理由语焉不详，含糊不清或者过分简略；四是缺失保障证人出庭作证机制，法官在证人证言收集上有极