论预售商品房之预告登记——以预售登记与预告登记的制度接轨为视角

论预售商品房之预告登记以预售登记与预告登记的制度接轨为视角（硕士论文摘要）2007年3月16日，十届人大五次会议高票通过了中华人民共和国物权法（以下简称物权法），首次在我国的法律体系中确立了不动产预告登记制度。这样，对于预售商品房而言，存在两个登记制度，即预售登记和预告登记。这两个制度关系如何，到底应当怎样适用，是两个制度并行还是只实行一个制度，目前尚未见到学者论述。因此，笔者在本文将尝试对这个问题进行解答，并尝试就两者的制度接轨提出一些初步的想法。本文共分为三个部分。第一部分主要论述我国物权法中的预告登记制度。由于预告登记制度的核心在于其法律性质以及法律效力，因此，笔者也主要围绕这两个方面进行论述。首先是结合国内外学者的观点，对预告登记的法律性质进行了分析，认为预告登记是债权物权化的表现；其次，结合德国、日本的立法例，从理论上分析预告登记所具有的法律效力，即权利保全效力、顺位保全效力、完全效力和预警效力；最后，结合我国物权法的规定，具体分析我国预告登记制度的法律效力。第二部分主要论述预售登记制度。在物权法出台之前，规范预售商品房登记的主要法律制度就是预售登记制度。有学者认为，在我国，预售登记制度就是预告登记制度，或者说预告登记制度是包括预售登记制度的。因此，笔者在该部分首先明确预售登记制度的内涵，即预售登记包括预售许可登记和预售合同登记备案两个部分；在此基础上比较预售登记与预告登记，指出二者在性质、效力等方面存在区别，预售登记在本质上是一种行政管理手段，并不产生私法上的效力；而预告登记则是一种民法上的制度，能够产生私法上的法律效力。最后，指出预售登记制度存在的问题。第三部分主要论述在物权法的视野下，如何实现预售登记与预告登记的制度接轨。该部分首先从理论上分析了实现接轨的可能的几种基本思路，要么是两个制度并行，要么是实行一个制度；如果是并行，是否具有可行性；如果实行一个制度，究竟实行哪一个制度，具体如何实行。其次，笔者分析了现有的上海模式，指出上海是如何实现预售登记与预告登记的接轨。在此基础上，笔者最终选择一个可行的进路，并且设计一些具体的措施，以期能够实现二者的制度接轨。关键词预售登记预告登记法律效力ONREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACTAPERSPECTIVEOFTHEINTEGRATIONBETWEENREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONANDREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACT（ABSTRACT）ONMARCH16,2007,THEFIFTHSESSIONOFTHETENTHNATIONALPEOPLESCONGRESSADOPTED“PROPERTYLAWOFPEOPLESREPUBLICOFCHINA”WITHAHIGHMAJORITY,WHICH,FORTHEFIRSTTIME,ESTABLISHEDAREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACTINSTITUTIONINOURCOUNTRYSLEGISLATIONSYSTEMASARESULT,THEREARETWOINDEPENDENTINSTITUTIONSINTHEFIELDOFTHEREGISTRATIONOFPRESALEREALESTATE,NAMELYTHEREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONANDTHEREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACTTHERESFEWDISCUSSIONONHOWTOAPPLYTHESETWOINSTITUTIONSANDWHETHERTHESETWOAREBOTHNECESSARYTHEREFORE,THEAUTHOROFTHISARTICLEWILLATTEMPTTOSOLVETHISPROBLEM,ANDTRYTOMAKESOMEPRELIMINARYIDEASONALIGNINGOFTHETWOSYSTEMSTHISARTICLEISMAINLYDIVIDEDINTOTHREESECTIONSTHEFIRSTSECTIONFOCUSESONTHEREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACTINSTITUTIONESTABLISHEDIN“PROPERTYLAW”THECOREOFTHISINSTITUTIONISTHELEGALNATUREANDLEGALEFFECTTHEREFORETHEAUTHORALSOFOCUSESONTHESETWOASPECTSINOTHERWORDS,FIRSTLYTHEAUTHORANALYZEDTHELEGALNATUREOFREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACTBASEDONTHEVIEWSOFSCHOLARSHOMEANDABOARD,ANDCONCLUDESTHATTHEITISAOBLIGATORYRIGHTWITHCERTAINCHARACTERSOFPROPERTYRIGHTSYSTEMSECONDLY,THEAUTHORTHEORETICALLYANALYZEDTHELEGALEFFECTOFREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACT,NAMELYTHEEFFECTSOFPRIORITY，THEORDINALPRESERVATION，THECONSERVATIONANDTHEPRIORWARNING,INTHECONTEXTOFTHELEGISLATIONEXAMPLESOFGERMANANDJAPANFINALLY,THEAUTHORSPECIFICALLYANALYZEDTHELEGALEFFECTOFTHISINSTITUTIONINCHINAPROPERTYLAWTHESECONDSECTIONFOCUSESONTHEREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONBEFORETHEADOPTIONOF“PROPERTYLAW”,REGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONISTHEMAINSYSTEMTOREGULATETHEREGISTRATIONOFPRESALEHOUSEUNDERCONSTRUCTIONSOMESCHOLARSBELIEVETHATINCHINAREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONISREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACT,ORTHELATTERCOVERSTHEFORMERACCORDINGLY,THEAUTHORFIRSTCLARIFIEDTHECONNOTATIONSOFTHEREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTION,ANDCONCLUDEDTHATITINCLUDESTHEREGISTRATIONOFTHEPERMISSIONOFPRESALEANDFILINGOFPRESALECONTRACTFURTHER,THEAUTHORCOMPAREDTHETWOREGISTRATIONINSTITUTIONS,FINDINGTHATTHEYAREDIFFERENTONNATURE,EFFECTETCREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONISAMEASUREOFADMINISTRATIVEMANAGEMENTWITHOUTANYLEGALEFFECTINCIVILLAWAREA,WHILETHEREGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACTISASYSTEMINCIVILLAWAREAWITHCIVILLAWEFFECTINTHEEND,THEAUTHORPOINTEDOUTTHELYINGPROBLEMSOFREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTIONTHETHIRDSECTIONFOCUSESONHOWTOINTEGRATETWOINSTITUTIONSFROMTHEVIEWOFPROPERTYLAWTHISSECTIONBEGINSWITHATHEORETICALANALYSISOFSEVERALPOSSIBLEWAYSOFINTEGRATIONTHEREAREMAINLYTWOBASICCHOICESBOTHSYSTEMSAREPARALLEL,ORTHEYMAYCONSISTONESYSTEMIFWECHOOSETHEFORMER,WOULDITBEPRACTICALIFWECHOOSETHELATER,HOWTHESETWOINSTITUTIONSBEMADEINTOONEHARMONIOUSSYSTEMTHENTHEAUTHORINTRODUCEDTHESHANGHAIMODELOFINTEGRATINGTHESETWOINSTITUTIONS,ONTHEBASICOFWHICH,THEAUTHORSUGGESTEDAPOSSIBLEAPPROACHANDDESIGNEDSOMESPECIFICMEASURESTOHARMONIZETHESETOWINSTITUTIONSKEYWORDSREGISTRATIONOFPRESELLINGHOUSEUNDERCONSTRUCTION,REGISTRATIONOFRIGHTSINHOUSESALECONTRACT,LEGALEFFECTS目录引言1一、问题的提出1二、研究方法与文献3三、论文结构4四、论文中法律术语的使用4第一章物权法中的预告登记制度保护先预购人的法理基础4第一节预告登记的法律性质5一、国内外学者观点综述5二、预告登记制度的法律性质分析兼论国内外学者观点6三、小结预告登记制度的应有之义9第二节预告登记的法律效力理论分析9一、预告登记的一般效力9二、预告登记的特别效力13第三节我国物权法预告登记的效力15一、预告登记具有权利保全效力15二、预告登记期间的处分行为绝对无效主义16三、预告登记与国家公权力的关系没有明确17四、预告登记的效力期间3个月抑或2年17第二章预告登记的实践商品房预售登记及其存在的问题19第一节现行法中的预售登记预售登记制度的内涵19第二节预售登记与预告登记的区别20一、二者性质不同20二、二者效力不同21三、二者强制性不同21四、二者适用范围不同21五、二者是否公示不同21第三节小结预售登记制度存在的问题22第三章物权法视野下预售登记与预告登记的制度接轨23第一节制度接轨的理论构思23一、基本思路及其分析24二、现有途径上海模式25三、笔者的选择25第二节物权法下实现制度接轨的具体措施26一、坚持现行法的预售许可登记制度27二、明确预售合同登记备案的法律效力27三、建立预售合同登记底簿制度28四、完善预告登记的法律效力30五、实现登记角色的转变31结语33参考文献34论预售商品房之预告登记以预售登记与预告登记的制度接轨为视角引言一、问题的提出在我国，商品房买卖分为两种，即预售和现售。1商品房预售，是指“房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为；”2商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房预售制度是我国不动产交易领域借鉴香港做法的产物，就其本质而言，是把将来生成的房屋提前销售出去，买受人享有在房屋盖成后请求出卖人移转房屋所有权的权利。3商品房预售，一方面有利于房地产企业筹集建设资金，加快资金周转，提高资金使用效率，降低资金使用成本；另一方面也为购房者提供了一种低于现房价格的购房方式，有利于房地产市场的更新和发展。自从商品房预售制度引入我国，其已成为我国目前普遍流行的商品房销售办法。在物权法出台之前，我国现行法关于商品房预售的有关规定中，与预购人关联紧密的唯一的法律制度便是预售登记制度。4随着物权法的出台，预告登记制度在我国得以确立。物权法第20条规定了预告登记制度“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记制度发源于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区“民法”所继受，从而成为民法中一项重要的物权制度。5我国学术界将其翻译为预先登记、预登记、暂先登记等，在日本民法中1高富平、黄武双著房地产法学（第二版），高等教育出版社2006年版，第212页。2城市商品房预售管理办法第2条。3参见李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒著不动产登记程序的制度建构，北京大学出版社2005年版，第439页。4参见刘小勇商品房预售合同登记备案制度研究，北京大学2008年硕士学位论文，第1页。5参见杨峥嵘商品房预售适用预告登记制度之管见，载法学评论2008年第1期。被称为假登记，我国台湾地区“土地法”则直接采用预告登记之提法。6预告登记的目的在于保全不动产物权的请求权，或者是转移或使其消灭的请求权，或者是房地产权利内容或顺序变动的请求权，或附条件或期限的请求权。7与预售登记制度相比，有学者认为，在我国房地产交易实务中，预售登记制度“接近”预告登记制度；8有学者认为，在我国，商品房预售登记常常被“称为”预告登记，预告登记的主要功能在于通过商品房的预售登记保护买受人所享有的权利，我国商品房预售登记属于预告登记。9“商品房预售登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记，或称预登记。”10“物权法第20条所规定的预售登记，实际上是一种预告登记。”11笔者对此有不同理解。对于商品房预售行为，我国有关法律法规均要求实行预售登记。城市房地产管理法第45条规定“商品房预售，应当符合下列条件（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”城市商品房预售管理办法第6条规定“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证。未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。”该办法第10条第1款也规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”因此，所谓的预售登记，实质上是行政机关的一种行政管理行为，是对开发商课以的公法上的义务，立法并没有考虑这种登记对于预购人而言具有怎样的私法效力。因此，预售登记并不是预告登记。12“我国民事立法在预告登记制度方面存在空白关于合同登记备案的规定，系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别。”136参见孙鹏著物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第190页。7参见高富平著物权法专论，北京大学出版社2007年版，第408409页。8高富平、黄武双著房地产法学（第二版），高等教育出版社2006年版，第108页。9参见王利明著物权法论，中国政法大学出版社2003年版，第172页。10符启林主编商品房预售法律制度研究，中国政法大学出版社2002年版，第8182页。11王利明著物权法研究（修订版）上卷，中国人民大学出版社2007年版，第361页。12实际上，商品房预售登记制度充满了行政管理法的色彩，这一点，从城市房地产管理法和城市商品房预售管理办法均以“管理”命名即可略见一斑。此外，关于预告登记的私法效力，将在下文中论述。综上所述，笔者认为，预售登记制度不同于预告登记制度。物权法确立了我国的预告登记制度，并为我国目前法律体系下预售登记制度与预告登记制度的整合与接轨奠定了基础。需要说明的是，此处笔者仅指出二者不是同一制度，具体关于预售登记制度的论述以及二者的差异，将在本文第二部分展开。我国现行法对商品房预售制度做出了比较多的规定，作为商品房预售制度重要环节的预售登记制度自然也受到较多的规制。14然而，即便如此，商品房预售中存在的种种风险，如预售人的违约问题，预购人的利益保护问题等仍未得到很好的解决。因而，预售登记制度的诸多问题，长期以来，一直为理论界和实务界探讨和热评的对象。2007年通过的物权法规定了预告登记制度。这样，在我国，目前就存在预售登记和预告登记两种制度。那么，立法为什么要确立预告登记制度预告登记制度究竟能否解决预售登记制度的问题究竟什么是预售登记制度什么是预告登记制度预售登记制度与预告登记制度有什么关系预售登记制度和预告登记制度将在现行法和物权法的框架下如何接轨本文将从预告登记制度入手，重点分析预告登记制度的法律性质和法律效力，并比较预售登记制度和预告登记制度存在的差异，在此基础上分析预售登记制度存在的问题，进而提出在现行法和物权法框架下两种制度接轨的基本思路和设计。二、研究方法与文献本文采取了比较研究与规范研究的方法，在查阅我国现行商品房预售登记的主要法律和相关论著、物权法的相关条文以及国外有关预告登记的规定，并对上述制度进行比较分析的基础上，梳理了现行法关于预售登记制度的规定，论述了预告登记制度的法律性质和法律效力，进而指出预售登记与预告登记的不同，分析我国现行法有关预售登记制度的缺陷与不足，并在此基础上，提出在物权法视野下预售登记与预告登记接轨的初步构想。13黄松有主编条文理解与适用，人民法院出版社2007年版，第105页。14例如，我国城市房地产管理法、城市商品房预售管理办法以及城市房地产开发经营管理条例等均对预售登记制度做出了规定。三、论文结构论文第一部分主要论述我国物权法所规定的预告登记制度，通过对国内外学者学术观点的回顾与总结，集中论述预告登记的法律性质和法律效力，这是认识预告登记制度的重要内容。在此基础上，分析我国物权法中预告登记的法律性质和法律效力，并且尝试分析物权法之预告登记制度与传统大陆法系国家，如德国、日本之预告登记制度在效力上的差异；第二部分主要从预告登记的应用角度论述我国的预售登记制度，通过将预售登记制度与预告登记制度进行比较，进一步指出二者并非同一个制度，并且以此为依据分析预售登记制度存在的问题；第三部分从物权法的视野出发，提出现行法预售登记制度与物权法预告登记制度接轨的基本构想，并逐一分析这些基本构想的可行性，从而沿着一条最适合的思路展开去，探讨具体操作方法。四、论文中法律术语的使用为保证论文中法律术语的规范使用，保持论文的指称一致，根据物权法第20条和房屋登记办法第69条的规定，15在正文中，笔者将商品房预售合同（商品房买卖合同）中的出卖人，即房地产开发企业称为“预售人”；将买受人，即购房人称为“预购人”。同时为保证行文方便，将顺位在先的买受人称为“先预购人”；将顺位在后的买受人称为“后预购人”。此外，需要说明的是，文中所谓的“现行法”特指物权法颁行之前我国法律体系中与预售登记有关的法律法规，并不包括物权法。第一章物权法中的预告登记制度保护先预购人的法理基础预告登记制度是一种特殊的登记制度。张龙文先生指出了预告登记制度的15物权法第20条上文已述，在此不赘。房屋登记办法第69条规定“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。”机能、功用和地位，即“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记。”16这是预告登记制度的核心内容，是预告登记区别于预售登记的关键所在，也是预告登记制度能够保护先预购人利益的法理所在。预告登记制度到底是怎样的制度其法律性质如何法律效力又如何这将是本文探讨的第一个问题。第一节预告登记的法律性质预告登记的存在是有特定期间的，这个特定期间的起点是买卖行为的成立，即预售人和预购人就买卖房屋达成合意，并订立买卖合同；终点是房屋过户登记的发生，即房屋所有权发生移转。起点之前，双方尚无买卖房屋的意思表示，因此，不存在预告登记制度发起的前提；终点之后，由于已经办理了正式的登记手续，因此，房屋的所有权已经发生了法律上的移转，预购人成为新的所有权人。“在存在可以请求的、应使特定的物权变动得以发生的债权时，在作为该债权的目的的物权变动实际发生前，若发生与该物权变动势不两立的物权变动的，则债权即不能达成其目的。为防止此一危险，此际，债权人可以进行预告登记。”17那么，在这种制度设计的背后，我们应当如何认识预告登记的法律性质呢笔者通过收集和整理国内外的文献资料，首先综述国内外学者对预告登记法律性质的观点，在此基础上进行比较和分析，并尝试提出自己的观点。一、国内外学者观点综述关于预告登记法律性质的探讨，国内外学者看法不一，尚存争论。归纳起来，国外学者主要有以下四种观点其一，独立的限制物权说。德国学者认为“经由预告登记，独立的限制物权便获产生。”18“预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权的一般规则均可以适用于预告登记。”19其二，非实体16张龙文著民法物权实务研究，汉林出版社1977年版，第170页。转引自李昊、常鹏翱、叶金强、高润恒著不动产登记程序的制度建构，北京大学出版社2005年版，第427页。17陈华彬著物权法研究，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第259页。18德鲍尔/施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第444页。19如预告登记之设定，也需要当事人的合意、登记同意和登记，而转让某个不存在的预告登记则会导致善权利说。该说认为“预告登记已被赋予了可得对抗嗣后发生物权变动的第三人的特别效力，但它不得具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。”20其三，物权期待权说。德国学者赖扎认为，登记前的土地所有权受让人的状态，因非完全，故受让人对土地未具有权利。受让人虽得依让与请求权的预告登记受一定的保护，但该项预告登记唯有对将来权利取得予以保护，而对所有权人加以拘束，以资限制其权利。受让人纵已为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前的土地所有权受让人的权利，并不是物权，而是物权之期待。21其四，特殊登记制度说。“在瑞士民法中，认为预告登记是赋予债权以对抗新所有权人的效力的特殊登记制度。”22国内学者以及我国台湾地区学者则主要有以下三种观点其一，请求权保全制度说，认为“预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实属困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。”23其二，准物权说，认为“预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者说是一种准物权。”24其三，债权物权化说，认为“预告登记使被登记的请求权具有物权的效力，以限制现时登记的权利人处分其权利，其本质属于物权向债权法的扩张。”25“预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。”26“预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力，因此，从预告登记的性质上说，它是债权物权化的一种具体表现。”27二、预告登记制度的法律性质分析兼论国内外学者观点在对上述观点进行评价并阐明笔者观点之前，笔者认为有必要明确以下三个问题第一，预告登记登记的是什么；第二，预告登记之后产生了什么；第意取得等。参见SCHWABPRUETTING,SACHENRECHT,27AUFL,VERLAGCHBECK,1997,S92转引自金可可预告登记之性质从德国法的有关规定说起，载法学2007年第7期。20陈华彬著物权法研究，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第259页。21参见刘得宽著民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社2002年版，第555页。22陈华彬著物权法研究，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第262页。23王泽鉴著民法物权（通则所有权），中国政法大学出版社2001年版，第128页。24王利明著物权法论，中国政法大学出版社2003年版，第174页。25孙宪忠著论物权法，法律出版社2001年版，第454页。26梁慧星主编中国民法典草案建议稿附理由物权编，法律出版社2004年版，第38页。27房绍坤、吕杰创设预告登记制度的几个问题，载法学家2003年第4期。三，预告登记的性质是什么。下文的论述主要围绕这三个问题展开，同时对上述国内外学者的观点做出评价。根据物权法第20条第1款的规定，我们可以看出，就房屋买卖而言，预告登记的前提是当事人双方签订了房屋买卖协议，预购人为了将来实现所有权，将请求预售人将来移转房屋所有权的权利予以登记，进而产生登记的公信力，以此来对抗在预告登记期间所发生的房屋所有权移转给另外的第三人。故而，“预告登记为在土地登记簿中进行公示的、具有一定物权效力的、对以物权变动为内容之请求权的担保。”28预告登记并不是登记房屋买卖合同，否则便机械的强调了债权请求权的发生依据，而忽视了预告登记的特性，或者说它将基于合同产生的请求权混同于合同本身；此外，也容易将预告登记与预售合同登记备案混同起来。这样一来，以合同进行登记，在形式要件上完全和过去的商品房预售登记相同，不能体现物权法确定该制度的立法本旨，也不能充分发挥预告登记制度的作用，因而是不妥的。通常情况下，当事人签订的房屋买卖合同都是合法成立并生效的，因此而进行的预告登记具有公信力。一方面，对于一个善良的第三人而言，当其发现自己有意向的房屋已经进行了预告登记，那么他会另寻符合自己要求的房屋；另一方面，对于明知该房屋已经进行了预告登记而仍然进行交易的第三人而言，预告登记赋予在先登记人以物权的排他效力，以排除后者取得的所有权，进而实现自己的所有权。但是在有些情形下，因欺诈、胁迫或者其他原因导致合同无效或者被撤销，这时，请求权失去了存在的合法基础。“如果移转所有权的请求权由于买卖合同的撤销而消灭，则预告登记也随之自动消灭”。29由于该请求权已经进行了预告登记，对于不特定的第三人而言已经具有了一定的公信力，因此，第三人所为之法律行为受到法律的保护。这时，如果无效或撤销是由预购人的原因所致，那么预售人对其可能遭受的损失可以要求预购人承担赔偿责任；同样的，如果无效或撤销是由预售人的原因所致，预购人亦可要求预售人承担赔偿责任。那么，在预购人进行预告登记之后，有没有产生一种新的权利呢到底是什么使预购人的请求权具有了对抗第三人的效力呢28德鲍尔/施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第444页。29德M沃尔夫著物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第210页。笔者认为，经预告登记之后的物权变动请求权在本质上仍然是一种相对性的债权。之所以它产生了对抗第三人的效力，是因为该请求权经过登记之使然。任何一项权利要使其具有对抗第三人的效力，必须使其公示；正是基于公示，法律上推定世人应当知道存在先买债权，因而对后预购人产生对抗效力。30“建立预告登记制度并不改变请求权本来的法律关系。”31因此，对于预告登记而言，请求权本身是没有对抗世人效力的，其本质仍然是预购人请求预售人移转房屋的所有权；是国家出于保护交易秩序和先预购人的利益，通过登记制度的作用，使得本没有对抗第三人效力的请求权具有了对抗效力。因此，笔者认为，预告登记在性质上可以认定为债权的物权化。请求权保全说虽然与债权物权化说在表述上不尽一致，并且在性质的界定上有所模糊，但二者作用是相同的，都是用来保全债权请求权的。至于准物权说，笔者认为，它犯了以偏概全的错误，我们可以说准物权具有一定的对抗效力和排他效力，但是具有对抗效力和排他效力的未必都是准物权。况且，预告登记基础之债权请求权本身并不具有对抗效力和排他效力，只是因为登记公示，才使得该请求权具有这样的特征。此外，准物权说也有违物权法定之嫌，至少在目前的物权法体系下，法律并没有规定预告登记是物权或者准物权。独立的限制物权说与此类似，笔者在此不赘。德国学者主张的物权期待权说，我国台湾地区也有学者主张之，但是论者认为物权期待权产生于预告登记之后，是因为预告登记而产生了物权的期待权。32笔者认为这种物权期待权说的观点也是值得商榷的。首先，期待权在理论上的研究尚未成熟，各国民法典也没有明确进行规定；33其次，期待权的概念有使简单问题复杂化的弊端，什么是期待，什么是期待权，期待和期待权应当如何区分，期待和期待权是否值得保护等问题都有待进一步的研究；最后，即便退一步讲，笔者认为，物权期待权亦并非产生于预告登记之后，而是自预售人和预购人签订买卖合同，并且合同成立、生效之时起，预购人即享有了物权期待权，预告登记并不是物权期待权产生的前提条件。30参见高富平、黄武双著房地产法学（第二版），高等教育出版社2006年版，第225页。31梁慧星主编中国民法典草案建议稿附理由物权编，法律出版社2004年版，第40页。32关于期待权的论述，参见王泽鉴附条件买卖买受人之期待权，载王泽鉴著民法学说与判例研究（第1册），中国政法大学出版社2005年版，第117页。33参见刘得宽著民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社2002年版，第483页。至于非实体权利说和特殊登记制度说，二者都侧重强调登记制度的作用，并没有从整体上关注预告登记，忽视了债权请求权，以部分概括整体，因而具有一定的片面性。三、小结预告登记制度的应有之义综上所述，笔者认为可以从以下几个方面把握预告登记的法律性质首先，预告登记实际上登记的是依据合同产生的物权变动请求权，而非预售商品房买卖合同；其次，预告登记之后并没有产生新的权利，经预告登记的请求权本质上仍然为债权；再次，这种债权不同于普通债权，通过登记制度实现债权的物权化，赋予其对抗效力，而这种物权化，也实现了对请求权的保全；最后，经由预告登记后的请求权也仅仅是被物权化，具有一定的物权效力，并不是物权。因此，预告登记在性质上属于债权的物权化。第二节预告登记的法律效力理论分析根据笔者收集和整理的资料，笔者将预告登记的法律效力分为一般效力和特别效力。一般效力主要通过考察传统大陆法系国家预告登记制度，来阐明预告登记制度到底有哪些效力；特别效力则主要针对一些特定和具体问题，从另一个角度论证预告登记的法律效力。二者结合起来，才是预告登记所具有的完整的法律效力。一、预告登记的一般效力任何一种法律制度的设立都是为了实现一定的功能，不动产预告登记制度的设立也是如此。“不动产预告登记的效力也叫预告登记的功能。”34考察不动产预告登记的功能也就是考察不动产预告登记的效力。德国学者一般采“三效力说”的观点，认为预告登记具有权利保全效力、顺位保全效力和破产保护效力（担保满足效力）；35而日本学者则采“四效力说”的观点，认为预告登记除34杨立新、宋志红预告登记的性质、效力和范围探索，载法学杂志2006年第4期。35德M沃尔夫著物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第211216页；德鲍尔/施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第430439页。了以上三种效力以外，还有预警效力。36笔者认为日本学者“四效力说”在保护先预购人利益上更为充分，更为有力，因此，笔者在本文中持“四效力说”的观点，并且将在下文中论述上述四项效力。（一）权利保全效力权利保全效力，也有学者称之为权利担保效力，37或者担保功能，“即防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分，”38保障不动产受让人的债权请求权得到履行的效力，或者指排斥后来的其他的物权变动，保全请求权肯定发生所指定的效果的效力。39权利保全效力是预告登记制度最主要也是最重要的效力。“预告登记的效力就是保全债权请求权，”40这种效力表现为其一，违反预告登记的处分行为无效；其二，当预售人破产或者预售人财产被强制执行时，预告登记所保全的权利可以从破产债权中剥离出来，保证其得以实现；其三，当预告登记所保全的债权因履行而转化为物权时，该物权的顺位不以其产生时在登记簿中记载的时间为准，而是依据预告登记的时间予以确定。41目前，设有不动产预告登记制度的绝大多数国家和地区都相应的规定了预告登记制度的权利保全效力，如德国、日本、我国台湾地区等。42德国民法典第883条第2款规定“在预告登记后就土地或权利所做出的处分，在它会妨害或者侵害请求权的限度内不生效力。即使处分以强制执行或假扣押方式或由支付不能程序中的管理人为之，亦同。”43也就是说，预告登记后，权利人仍然有权利对土地或者权利进行处分，只是当该处分行为妨害或者侵害请求权时，不发生法律效力。44这种效力可以分解为两个部分，即对36参见蒋伟强不动产预告登记制度研究，华东政法学院2007年硕士学位论文，第15页。37德鲍尔/施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第430页。38程啸中的预告登记问题，载中国房地产2008年第6期。39参见孙宪忠著中国物权法原理，法律出版社2003年版，第228页。40常鹏翱比较法视野中的预告登记，载金陵法律评论2005年春季卷。41参见常鹏翱著物权程序的建构与效应，中国人民大学出版社2005年版，第332页。42参见孙鹏著物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第195页。但是也有一些国家的不动产预告登记制度没有规定权利保全效力，例如韩国。根据研究韩国法的学者论述，韩国不动产登记法第3条规定的“保全”，仅仅为顺序上的保全，并不发生请求权的权利保全效力。参见崔吉子韩国的不动产登记制度，载梁慧星主编民商法论丛2003年第1卷，金桥文化出版社（香港）有限公司2003年版，第713714页。43德国民法典（第2版），陈卫佐译，法律出版社2006年版，第325页。44参见德鲍尔/施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第431页。人的相对不生效力，和内容上的相对不生效力。所谓对人的相对不生效力，即“取得人针对其他任何人来说，已完全有效的取得权利，但唯独不能针对预告登记被保护者。”45德国法做出如此的规定，可以更好的对先预购人进行特殊的保护，当先预购人为物权变动的意思表示后，根据在先已登记原则，预售人负有完成该项物权变动的登记义务，而不能以处分行为的完成对抗先预购人。在先已登记原则，“就是代替对处分行为人之实体权利的审查，土地登记局须确认，处分行为人到目前为止，在登记簿中一直被登记为权利人。这就是所谓的在先已登记原则。”46所谓内容上的相对不生效力，即“法律保护的范围不一定涉及债务人的全部权利。”47这样就对先预购人和第三人都提出了要求，即要求先预购人必须将其权利状态进行登记，这样才能为第三人所了解；而第三人在预告登记的权利范围内所为的行为，则相对于预告登记不发生效力。另外，根据德国民法典第883条后段的规定，“对预告登记之被保护者来说，强制执行行为亦不生效力。”48日本在1960年不动产登记法修正时增设第105条规定“假登记权利人，在关于所有权为假登记后，申请本登记时，若有登记上的利害关系，就失去登记的对抗力。”49该条就如何进行假登记做出了较为详细的规定，但是关于权利保全效力的规定，则与德国法基本一致。（二）顺位保全效力预告登记的顺位保全效力，就是指如果预告登记推进为本登记时，本登记的顺位依照预告登记的顺位确定。换言之，“被预告登记之权利，嗣后被登记时，它所获得的顺位，就是当初假如不为预告登记，而是立即并直接登记时，所应占据的位置。”50德国民法典第883条第3款规定“请求权以权利的给予为目的的，该项权利的顺位按照预告登记定之。”51日本不动产登记法第7条规定“本登记的顺位依假登记的顺位而定。”52可见，德国、日本等民法中45德鲍尔/施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第431页。46德鲍尔/施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第434页。47德鲍尔/施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第434页。48德鲍尔/施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第434页。49王利明主编中国民法典学者建议稿及立法理由物权编，法律出版社2005年版，第54页。50德鲍尔/施蒂尔纳著德国物权法（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第438439页。51德国民法典（第2版），陈卫佐译，法律出版社2006年版，第325页。52孙鹏著物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第198页。都明确赋予预告登记有顺位保全的效力。我国台湾地区民法上并未明文规定预告登记的顺位保全效力，但是解释上有该效力。53预告登记保全本登记顺位的效力是否指本登记具有溯及预告登记时的效力对此问题，各国学者有不同的看法。德国学者认为，只要债权是存在的，不论债权为何种性质的债权，将来实现的债权或者附条件的债权，顺位保全的功能都是从预告登记之时开始产生。54日本学者则有“溯及说”和“不溯及说”两种观点。日本早期的判例大多采“溯及说”，认为假登记具有保全顺位的效力，即使后来推进到本登记，该本登记的顺位和效力，溯及于假登记之时。晚期昭和八年三月二十八日大审院判决对以往判例的见解进行了修正，55认为应当将顺位保全的效力分为保全物权的假登记和保全债权请求权的假登记，并且应当对二者分别进行考察。对于前者，基于假登记而为的本登记，应当按照假登记的顺位为准，溯及于假登记之时；而对于后者，如果义务履行期尚未届至，则基于该假登记而为之本登记，并不溯及于假登记之时，而是溯及至义务履行期。56因此，“于义务履行期届至后而本登记做成之前所为的中间处分，不生效力。然而，假登记后，义务履行期届至前所为的中间处分，仍不失效力。”57以上观点被称为“对抗溯及力说”。与实务界的观点不同，日本理论界则认为本登记的顺位溯及于假登记的顺位，并且认为当假登记推进到本登记时，与本登记内容相抵触的中间处分行为，在其抵触的范围内失效或者成为后顺位。此观点已成为日本的通说，被称为“对抗力不溯及说”。58（三）完全效力根据德国学者的解释，完全效力是指“预告登记已经表现出来将来权利的53参见张龙文著民法物权实务研究，台湾汉林出版社1977年版，第205页。转引自李艳论不动产之预告登记，中国政法大学2007年硕士学位论文，第20页。54参见德M沃尔夫著物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第212页。55日川岛一郎著假登记的效力，有斐阁1959年版，第5页。转引自孙鹏著物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第198页。56日舟桥谆一著物权法，有斐阁1960年版，第204212页。参见孙鹏著物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第198页。57大审院昭和八年三月二十八日民辑第12卷，第375页。转引自孙鹏著物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第198页。58日几代通著不动产登记法，有斐阁1997年版，第450页。参见孙鹏著物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第198页。效力，比如在破产或者强制拍卖中预告登记已经被当成将来完整的权利看待。由于预告登记十分接近物权中完整权利的保护，我们可以将其他保护完整权的规定用于保护预告登记权利人，如所有权的规定”59我国学者一般认为完全效力即“满足的效力”或者“破产保护的效力”，基于该效力，经由预告登记的请求权，不但可以对抗不动产的所有权人及其他物权人，而且还可以在不动产权利人陷于破产时对抗其他债权人，从而实现预告登记所保全的请求权。60完全效力的本质，在于使经预告登记的请求权具有将来物权的完整效力，用保护物权的完整性的手段来救济该请求权。（四）预警效力预警效力含有预先警告之意，即“请求权一经预告登记，就取得了权利保全和顺位保全的效力，任何欲取得同一不动产物权的第三人都不得无视预告登记的存在以及日后做成本登记的可能性，不得以善意而为抗辩。”61二、预告登记的特别效力预告登记除了具备上述四个方面的一般效力之外，还涉及以下三个方面的特殊问题，笔者将这三个问题单列出来，冠以“特别效力”之名，在此予以单独论述。（一）预告登记本身的效力独立性抑或从属性关于预告登记本身的效力问题，有学者认为“只要没有本登记，假登记不产生任何效力。其日后是否产生效力尚赖本登记的做成，因此从这一意义上而言，假登记乃一种预备登记或附属登记，本身并不具有独立的效力。”62也就是说，预告登记本身是没有独立的法律效力的，只有当其推进到本登记时，才能产生法律效力，即预告登记的效力完全依赖于日后本登记是否能够实现。尽管如此，由于本登记发生的基础在于债权请求权，并且预告登记本身并59德M沃尔夫著物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第215页。60参见高宏广不动产预先登记制度研究，中国人民大学2000年硕士学位论文，第22页。61王轶著物权变动论，中国人民大学出版社2001年版，第170页。62肖厚国著物权变动研究，法律出版社2002年版，第254页。没有改变请求权所产生的法律关系，因此，预告登记义务人仍然可以基于债权债务关系向预告登记权利人主张抗辩。预告登记义务人可以通过抗辩权的行使暂时中止或永久终止物权发生预告登记及向其推进的变动。请求权一旦消灭，本登记则无法实现，预告登记的效力也就无从发生。所以，预告登记具有从属性，预告登记的效力从属于债权请求权的效力。63（二）预告登记期间的处分行为无效抑或有效关于预售房屋在预告登记期间的处分行为效力如何，各国立法有三种模式，即“禁止处分主义”，指经预告登记后便绝对禁止登记名义人再为任何形式的处分行为；“禁止登记主义”，指虽然不禁止登记名义人再为处分行为，但禁止将该处分登记于登记簿，从而使该处分行为要么无法生效，要么缺乏对抗要件，从而不能妨害预告登记权利人权利的实现；“相对无效主义”，即预告登记后，预告登记名义人仍可对标的物进行处分，只有当处分行为妨害到权利人实现权利时，该处分行为无效。如果预告登记权利人的请求权不存在或其嗣后消灭或预告登记权利人对义务人的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为即为有效。64在上述三种模式中，“相对无效主义”是目前多数国家和地区采取的立法模式，如德国民法典第883条第2款规定“预告登记后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效。”65我国台湾地区“土地法”第79条也规定“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对所登记的请求权有妨碍者无效。”66也就是说，德国和台湾地区对于预告登记期间的处分行为的效力，并不认为凡是没有经过登记权利人的同意，就一律不发生物权效力，而是以处分行为是否有害请求权为条件，判断处分行为是否发生物权效力。如果处分行为有害请求权的实现，则处分行为无效；如果处分行为对请求权的实现并无妨害，则处分行为可以认为有效。63参见温世扬、廖焕国著物权法通论，人民法院出版社2005年版，第168页；德M沃尔夫著物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第210页。64参见张义华我国中的预告登记制度评析，载河南省政法管理干部学院学报2008年第2期。65德国民法典（第2版），陈卫佐译，法律出版社2006年版，第325页。66黄荣坚、许宗力、詹森林、王文宇编纂月旦简明六法，元照出版有限公司2001年版，第2103页。（三）预告登记与国家公权力的关系能否对抗预告登记能否对抗因公权力行使而产生的不动产物权变动，争议较大。对此问题，各国立法未尽统一。德国民法典第883条第2款后段规定“即使处分以强制执行或假扣押方式或由支付不能程序中的管理人为之，亦同。”67即在预告登记后本登记前，非登记义务人所为的行为，如强制执行、假扣押、破产等登记，在不妨碍本登记请求权的限度内，仍属有效，可与本登记并存；在妨碍本登记请求权的限度内，失其效力。68在日本，近年来，学说和判例倾向于在一定范围内认可假登记权利人提起第三人异议之诉。即假登记担保的土地或建筑物被强制拍卖时，如果该项裁定是基于在支付清算金债务的清偿后所进行的申请，假登记担保的权利人，得以其土地等所有权的取得对抗扣押债权人。此时，假登记权利人自然可以针对强制执行的查封债权人提起第三人异议之诉。此外，日本的判例还确认假登记具有排除假扣押、假处分等中间处分的效力，但假登记并无排除国家征收的效力。69第三节我国物权法预告登记的效力上文结合国外立法例对预告登记的法律效力进行了分析，笔者认为预告登记的法律效力包括四个方面，即权利保全效力、顺位保全效力、完全效力和预警效力。那么，我国物权法所确定的预告登记的法律效力到底如何呢是否与传统大陆法系国家所确立的法律效力一致呢还是有所区别一、预告登记具有权利保全效力物权法第20条第1款规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从该条的规定来看，我国的预告登记制度的效力仅限于权利保全效力，即保全67德国民法典（第2版），陈卫佐译，法律出版社2006年版，第325页。68参见孙鹏著物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第195页。69参见孙鹏著物权公示论以物权变动为中心，法律出版社2004年版，第195196页。先预购人的转移物权的请求权，“至于顺位保全效力、破产保护效力我国物权法并未涉及”，70实际上，我们也无法从中肯定该条确立了上述四项效力。有学者认为，“我国预告登记保全的请求权权利的顺位，即预告登记被保全的权利是与其顺位同时登记的。”71笔者认为，单从物权法第20条的内容来看，比较清晰的是物权法确定了预告登记的权利保全效力，至于顺位保全效力、完全效力以及预警效力，物权法均没有涉及。二、预告登记期间的处分行为绝对无效主义关于预告登记期间处分行为的效力问题，从物权法第20条的规定来看，立法者并没有采纳“禁止处分主义”的观点，因为物权法并未明文规定禁止处分，仅规定预告登记期间处分不动产的，不生物权效力；立法者似乎也没有采纳“禁止登记主义”，因为我们无法从该条文中看出不允许处分行为进行登记，只是处分行为不生物权效力；立法者似乎也没有采取“相对无效主义”，因为未经权利人同意，处分行为不发生物权效力，这种不发生效力是法律明文规定的不发生效力，是绝对的不发生效力。如果要对我国物权法关于预告登记期间处分的效力进行概括的话，笔者认为，立法者似乎采取的是“绝对无效主义”。很显然，这种“绝对无效主义”是不妥的。笔者认为，这里的“未经预告登记的权利人同意”其实可以有两个层次的意思其一，事前未经同意，事后仍未取得同意，即预告登记后，预售人在处分不动产之前没有取得即预购人的同意，并且在处分之后仍然没有得到预购人的同意；其二，事前未经同意，但是事后取得同意，即预告登记后，预售人在处分不动产之前没有取得预购人的同意，但是在其处分之后得到了预购人的同意，即预购人对于预售人的处分行为予以追认。对于第一种情形，毫无疑问，这种处分当然不发生物权效力；但对于第二种情形，笔者认为可以认定为有效，只是需要到登记机关进行变更登记，如果变更登记时房屋仍然处于期房状态，那么进行的就是预告登记的变更登记；如果变更登记时房屋已经建成，可以实际交付了，那么就可以直接进行70张义华我国中的预告登记制度评析，载河南省政法管理干部学院学报2008年第2期。71江平审定，刘智慧主编中国物权法释解与应用，人民法院出版社2007年版，第72页。产权的过户登记，由后预购人取得房屋的所有权。根据2008年7月1日起施行的建设部房屋登记办法第68条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。2008年修订的上海市房地产登记条例第5