高铭暄版总则笔记

1刑 法 学高铭暄5版绪言一、刑法学的作用1.指导刑事立法2.促进刑事司法3.繁荣法学教育，丰富法学研究二、刑法学的研究方法1.分析的方法2.比较的方法3.历史的方法4.理论联系实际的方法第一章 刑法概说第一节 刑法的概念和性质一、刑法的概念刑法 ，是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体些说，刑法就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人处以何种刑罚处罚的法律。根据刑法规定范围的大小，可将刑法分为广义刑法和狭义刑法 。广义刑法 ，是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等。狭义刑法 ，仅指系统规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪及其刑罚的规范的刑法典。根据刑法适用范围的大小，可将刑法分为普通刑法和特别刑法。普通刑法 ，是指效力及于一国领域内任何地区和个人的刑法规范，也就是具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。特别刑法 有两层含义：指仅适用于特定人、时、地、事（犯罪）的刑法。在我国，特别刑法也就是指单行刑法和附属刑法。2二、刑法的性质（一）刑法的阶级性质刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。（二）刑法的法律性质其一，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。其二，刑法的强制性最为严厉。刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。第二节 刑法的创制和完善一、创制新中国建立初期，颁布单行刑事法规 1法制委员会起草准备刑法典 2一大一次会通过宪法等5部法，标志着法制建设进入一个新 3阶段，推动刑法典的起草62年，对刑法草案进行全面修改 4因文革、四清刑法没能公布 576年粉碎四人帮后，对刑法33稿进行修订 6二、完善97年刑法典特色1.实现了刑法的统一性和完备性2.贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能3.立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合对97刑法的修改完善的特点1.及时回应经济和社会发展的需要，注重对当前经济和社会领域中重要问题的刑法规制2.确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位第三节 刑法的根据和任务一、刑法的根据3（一）制定刑法的法律依据-宪法。（二）制定刑法的实践根据-我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况。二、刑法的任务（1）惩罚犯罪（2）保护国家和人民的利益，保护社会主义社会的关系，保障社会主义建设事业的顺利进行。表现在以下几个方面：保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。这是我国刑法的首要任务。保护社会主义的经济基础。我国社会主义的经济基础直接关系到政权和制度的巩固及社会生活的正常与繁荣，因此，保护社会主义的经济基础是我国刑法的重要任务。 保护公民的人身权利、民主权利、财产权利和其他权利。维护社会秩序。 刑法是维护社会秩序，稳定社会环境的强有力的法律武器。第四节 刑法的体系和解释 一、刑法的体系刑法的体系 ，即是指刑法的组成和结构。我国修订后的刑法典分为总则、分则和附则三部分。刑法总则 ，是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵循的共同的规则。刑法分则 ，是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，是解决具体行为定罪量刑的标准。二、刑法的解释刑法的解释 ，是指对刑法规范含义的阐明。刑法的解释两种分类:（一）根据解释的效力，刑法的解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释。 41、 立法解释 ，就是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。2、 司法解释 ，就是由最高司法机关对刑法的含义所做的解释。3、 学理解释 ，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位，或者专家学者从学理上对刑法含义所做的解释。（二）按照解释的方法，刑法的解释可以分为文理解释和论理解释。1、 文理解释 ，是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，在文理上所作的解释。2、 论理解释 ，是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩张解释和限制解释。 当然解释 ，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。 扩张解释 ，是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。 限制解释 ，是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。第二章 刑法的基本原则 第一节 刑法基本原则概念和意义一、刑法基本原则概念 刑法的基本原则 ，是指贯穿于全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。其主要特征有： 第一，刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义。 第二，刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神。二、刑法基本原则的意义51.指导刑事立法2.指导刑事司法第二节 罪刑法定原则 一、罪刑法定原则的含义罪刑法定原则 ，指罪判刑必须以现实法律明文规定为准，对于现行法律没有明文加以规定的行为，不得定罪处罚。就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。二、罪刑法定原则在我国刑法中的体现1.97刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化2.97刑法取消了79刑法的类推制度3.97刑法重申了从旧兼从轻的原则4.在分则罪名的规定方面，修订的刑法典已相当详备5.增强了法条的可操作性三、罪刑法定原则的司法适用切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：第一，正确认定犯罪和判处刑罚。对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名副其实。对各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。第二，正确进行司法解释。进行司法解释不能超越其应有的权限，无论是扩张解释，还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法。第三节 适用刑法人人平等原则一、适用刑法人人平等原则的含义6适用刑法人人平等原则 ，是任何人犯罪，都应当受到法律的追究；同样情节的犯罪人，在定罪处罚时应当平等；任何人受到犯罪的侵害，都应当依法受到保护，而且被害人同样的权益应当受到刑法同样的保护；任何人不得享有超越法律规定的特权，不得因犯罪人或者受害人的特殊身份、地位、或者不同出身、民族、宗教信仰等而对犯罪和犯罪人予以不同的刑罚适用。二、适用人人平等原则的具体体现（基本要求）第一，定罪上一律平等。任何人犯罪，无论其身份、地位等如何，一律平等对待，适用相同的定罪标准。第二，量刑上一律平等。犯相同的罪且有相同的犯罪情节的，应做到同罪同罚。第三，行刑上一律平等。在执行刑罚时，对于所有的受刑人平等对待，凡罪行相同，主观恶性相同的，刑罚处罚也应相同三、适用刑法人人平等原则的司法适用1.刑事司法公正2.反对特权第四节 罪责刑相适应原则一、罪责刑相适应原则的含义罪责刑相适应原则 ，1.有罪必罚，无罪不罚2.轻罪轻罚，重罪重罚3.一罪一罚，数罪并罚4.罪刑相称，罚当其罪二、罪责刑相适应原则的基本要求*1.要求刑事立法制定合理的刑罚体系2.要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的刑事责任能力相适应3.要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度三、罪责刑相适应原则的立法体现第一，确立了科学严密的刑罚体系。第二，规定了区别对待的处罚原则。根据各种行为的社会危害性和人身危害性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。第三，设置了轻重不同的法定刑幅度。四、罪责刑相适应原则的司法适用 司法机关在贯彻这一原则时，应当着重解决以下问题：7第一，纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。第二，纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念。第三，纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。第三章 刑法的效力范围刑法的效力范围 ，也称刑法的适用范围，是指刑法在什么时间、什么空间及对什么人具有效力。第一节 刑法的空间效力一、刑法空间效力的概念和原则刑法的空间效力 ，是指刑法对地和对人的效力，它要解决的是刑事管辖权的问题。 刑法空间效力的原则： （l）属地原则，是指根据领土主权，对于在本国领域内发生的犯罪，不问犯罪人的国籍，都适用本国刑法，即以犯罪地为标准。（2）属人原则，即以犯罪人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，都适用本国刑法而不论犯罪是发生在本国领域内还是在本国领域外。 （3）保护原则，以保护本国利益为标准，凡侵害本国家或国民利益的，不论犯罪人是否是本国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。（4）普遍原则，即以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。二、我国刑法的属地管辖权“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法 。”这是我国刑法的基本原则。8中国领域内的含义：（1）领陆、领水与领空（2）我国的船舶或者航空器。（2）我国驻外使领馆内 。“法律有特别规定”，主要是指：刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、 经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。现行刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。三、我国刑法的属人管辖权我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或者何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定，该公民所犯之罪法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。我国的国家工作人员和军人在域外犯罪，则不论其所犯之罪的法定最高刑是否为 3 年以下有期徒刑，一律适用我国刑法追究其刑事责任 。在我国领域外犯罪，依照刑法应当负刑事责任的，即使经过外国审判，仍然可以依照我国刑法处理。四、我国刑法的保护管辖权适用保护管辖权的限制:所犯之罪必须侵犯我国国家或公民利益。所犯之罪按照我国刑法规定最低须为3年以上有期徒刑所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚。五、我国刑法的普遍管辖权普遍管辖权 ，是现代国际社会有效惩治与防范国际犯罪的重要法律9措施，凡是我国缔结或者参加的国际条约中规定的罪行，不论罪犯是中国人还是外国人，也不论其罪行发生在我国领域内还是领域外，也不论其具体侵犯的是哪一个国家或者公民的利益，只要犯罪分子在我国境内被发现，在我国所承担条约义务的范围内，就应当行使刑事管辖权。 适用普遍管辖原则，限制：1.必须针对危害人类共同利益的国际犯罪适用2.管辖国应是有关公约的缔约国或参加国3.管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪4.罪犯出现在管辖国的领土上第二节刑法的时间效力刑法的时间效力 ，是指刑法从何时起至何时止具有适用效力，包括：生效时间、失效时间和溯及力。一、刑法的生效时间刑法生效时间，两种方式：一是从公布之日起即生效 ；二是公布之后经过一段时间再施行。二、刑法的失效时间刑法的失效两种方式：一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效：二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件己经消失，旧法自行废止。三、刑法的溯及力a刑法的溯及力 ，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。b对于刑法的溯及力，几种原则（1）从旧原则，即新法对其生效前的行为一律没有溯及力 。（2）从新原则，即新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，具有溯及力 。（3）从新兼从轻原则，即新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或者处刑较轻时，依10照旧法处理 。（4）从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则依新法处理。C我国刑法中的溯及力原则：1.当时的法律不认为是犯罪，而新刑法认为是犯罪，适用当时的法律，新刑法无溯及力2.当时的法律认为是犯罪，而新刑法不认为是犯罪，该行为尚未处理完，适用新刑法，新刑法有溯及力3.当时的法律认为是犯罪，且依照本法规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，新法无溯及力。但新刑法不认为是犯罪或处刑较轻的，则应适用新