华政民商法考研笔记

法律地位平等 政府具有双重角色平等主体 主体意思自主 企业组织执行内部事务服从关系权利义务一致 格式合同（条款）民法 主体：自然人、法人、其他客体：民事权利义务指向对象要素 内容：民事权利和民事义务民事法律事实民事法律关系（权利义务关系） 产生、变更、消灭民事权利（私权利总称） 民事义务（须为给付的法律拘束）意思说：自由意思 1、内容-不利益本质 利益说：法律保护的利益 2、性质-意志拘束法力说： 特征 3、不是对人格的拘束4、具有法律约束力法定义务&约定义务 积极义务& 消极义务特征 民事权利与义务的关系1、对立统一：债权债务关系2、普遍不作为义务：绝对性的民事权利（人格权、物权等）3、权利和义务融为一体：亲权、监护权4、公法义务：严格上不是民事义务，不对应民事权利，但是滥用公权造成不利后果会产生新的民事法律关系法律赋予当事人享受特定利益的支配力1、依附于民事主体2、特定利益为内容3、为一定行为的授权4、行为界限5、自力救济&公力救济6、法律规定&当事人约定民法的私法性1.利益说：公益目的为公法；私益目的为私法划分标准 2.主体说：双方或一方为国家或其他公共团体时为公法；双方皆为私主体时为私法公法&私法 3.性质说：规范隶属性服从关系为公法；规范平等自愿关系为私法公法私法化：社会法的出现-劳动法、经济法、社会保障法等1.政府行为规范：代表国家行使行政权&参与民商事活动区分意义 2.调整方式：私事纳入私法调整；公事纳入公法调整3.司法救济：诉讼法院管辖和救济程序不同1.民事主体：私主体（自然人、法人、其他组织）原因 2.民事权利：私权利（个人意思支配、自由处分转让）3.民事行为：私行为（私法自治原则）4.民事责任：私责任（主体个人承担、以补偿为主要目的、允许协商）5.民事救济：可私决性（自力救济、协商、调解、仲裁、诉讼） 民法是私法1.有利于建立传统公有制下两种所有权如何适用民法的清晰规则意义 （统一市场运行规则）2.有利于解决政府及其国有企业行为如何规范问题（建立国有资产分类规范体系）3.“私”仅指私法性质，而不一定是私有更不是私有化民法的基本原则是私法的基本原则民法是私法的母法民法典是私法的“宪法”民商合一：瑞士、意大利代表1.民法与商法 （只有民法典） 一般法与特别法的关系民法在法律体 民商分立：法国、德国代表系中的地位 （民法典外单独制定商法典）我国目前立法模式是民商合一，但是教学中多采用民商分立的教学模式民法与经济法 经济法主要调整国家与市场主体之间的管制关系，校正自由竞争的市场机制的缺陷（反不正2.民法与 当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、银社会法 行法）劳动法调整对象是劳动关系，其以雇佣合同为民法与劳动法 基础，但是劳动方出于弱势地位，所以国家进行干预。因此个人之间的雇佣合同受民法调整，而企业雇佣关系受劳动法调整调整对象为环境社会关系：一是国家与其公民及民法与环境法 其他主体形成的环境管理行政权力与义务关系二是平等主体之间在环境法规定的范围或者合同约定的范围内享受环境私权，履行环境私法义务1.民法是私法；行政法是公法3.民法与行政法 2.民法是直接赋予主体私权利；行政法是限制行政权力间接保护私权利3.行政法涉及许多私法内容（土地管理法规范土地所有权及使用权；合同行为如政府采购）4.行政法涉及民事主体进入市场的控制5.政府在民事权利保护和市场行为监督起重要作用民法基本原则近代民法基本原则 现代民法原则（对近代的修正）（法国民法典） （德国民法典及及 20 世纪各国立法）1.人格平等 被修正 1.诚实信用原则2.私权神圣 2.权利不得滥用原则 3.契约自由 3.公序良俗原则4.过错责任 4.无过错责任（过错责任的补充）实质平等：行为结果平等1.平等原则程序平等：机会平等-民法上的平等原则我国民法基本原则 2.意思自治原则 1.民事活动由民事主体发动和主宰2.意思自治贯彻至民事活动全过程 （意思自治-民事法律行为自治-合同自治所以契约自由是意思自治原则的核心）3.在强制性法律规范内的自治（法律限制范围；国家机关有权对当事人意思进行审查）实现条件 明确的权利-主体享受哪些权利、权能如何明确的规范-明确其法律限制1.含义：人们在民事活动中应讲究信用、恪守承诺、诚实不欺，不损害他人及社会利益。3.诚实信用原则 2.特点：含有很强的道德因素，具有抽象性、模糊性、不确定性，是一种“授权”条款。3.作用 1.对当事人的民事活动起到指导作用2.校正具体民事法律关系中的不公平3.填补法律漏洞-司法活动创造性、能动性4.限制：既是帝王条款有时后备条款（在民法没有具体规定时才可适用诚实信用原则）4.民事权利受法律保护原则（对应私权神圣）1.指导当事人行为、不得滥用权利损害他人及社会利益5.民事权利不得滥用原则 2.宣布滥用行为无效3.与民事权利受法律保护原则相配套，对意思自治原则的限制1、民事规范的统一：民法基本原则是民法必不可必要性及价值 少的价值导向 2、克服成文法缺陷 不合目的性不周延性滞后性民法基本原则的功能 1.立法准则功能：是整个私法的基本原则功能 2.行为准则和审判准则3.授权功能：漏洞补充、价值补充（仅限于部分基本原则）1.对主体效力：以属地为主的折衷主义2.在空间上的效力： 本国范围内（领土、领空、领海、驻外使馆、航行于外国的航空器船舶）民法适用范围 立法机关层级不同，效力不同（国家&地方）生效：自公布之日&公布之日一段时间或直接规定3.在时间上的效力 生效日期1.新法明令废止旧法失效 2.特别法优于普通法 严格按照立法法3.新法优于旧法 处理民法学方法论1.宪法直接渊源 2.民法典/民法通则（民事制定法） 3.民事单行立法 1. 法律民法渊源 2.行政法规（法律的表 效力-正式渊源 3. 部门规章现形式） 形式-成文法渊源 4.法律权威解释5.国际条约和公约适用上的直接性、优先性1.最高法的判例及其公报发布的案例间接渊源 2.习惯和惯例（习惯、判例、 3.示范法法理、学说） 4.行业自律规范5.法理（解释、填补、纠正）非正式渊源 婚姻法、继承法、收养法、合同法、担保法、著作权法等立法解释&司法解释适用上的补充性和间接性 民法法典化：民法典的制定法典化：1.是大陆法系的传统理念。2.是对某个领域的法律进行收集、整理，形成完整的法律规范。3.目的是通过法典编纂使特定法律部门法律规范体系化。大陆法系国家民法法典化的历程：1.法典化的传统来源于罗马法-民法大全2.1804 年法国民法典确立近代民法基本原则3.1900 年德国民法典严密体系影响了 20 世纪大陆法国家民法典制定我国民法典制定：1.在经历两次制定民法典尝试失败后，1986 年出台了民法通则 ，它相当于民法总但又包含部分分则内容，它确立了现代民法基本原则，但是过分简单，缺乏可操作性。2.民法通则之前就制定的婚姻法、继承法再加上后来相继制定的合同法、担保法、收养法、物权法、侵权责任法、公司法、票据法、保险法等单行法基本构成了我国市场经济的法律体系。1、 3.1998 年民法典制定被提到议程，成立了“中国民法典起草工作小组” 。历程 由学者组织编纂的民法典学者稿有三部：（1）梁慧星教授主持的民法典稿（2）王利明教授的民法典稿（3）徐国栋教授的民法典稿全国人大法工委并没有采纳多少学者的建议稿，而是自行设计出中国民法典草案由于许多问题难以形成统一，民法典的制定暂时放慢步伐。4.2015 年 4 月份，中国法学会民法典编纂项目领导小组会议在人民大学召开，该会上提交了“中华人民共和国民法典民法总则”专家建议稿（征求意见稿） ，该专家建议稿征求意见稿是在王利明教授 2004 年编纂出版的中国民法典草案建议稿（总则编）基础上，广泛吸收学界其他专家建议稿内容而形成的。2、应采哪种立法体例-民商合一？民商分立？：中国制定民法典应坚持民商合一主义（梁慧星民法总论 P10-13）1.民商分立是因为欧陆各国在资本主义的早期发展中，形成商人特殊阶层和特殊利益，形成商事习惯和商事法庭，形成了独立于民法之外的商法。故其非处于理性认识，而是由历史传统形成的既成事实。2.民商合一绝不是轻视商法，其实质只不过是将民事生活和整个市场适用的共同规则几种规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场关系的规则，规定与各民事特别法，如公司法、票据法、证券法、海商法保险法等。民商合一反应的正好是现代市场经济条件下的所谓“民法的商法化” 。3.中国大陆继受苏联的民法立法和理论，因此民商合一至今未变。现行民法通则 、 合同法 、 物权法 、 侵权责任法均为民商合一之立法海商法 、 公司法 、 保险法 、 证券法 、 票据法等，均属民事特别法。可见仍然是民商合一的立法体例。3、应采用哪种编纂体例-罗马式（法学阶梯式）？德意志式（潘德克吞式）？罗马式： 第一编：人编第二编：物编第三编：诉讼法编第一编：总则 德意志式 第二编：债法第三编：物权法第四编：亲属法第五编：继承法我国制定民法典应采用德国式编制体例：1、中国制定民法以来，一直都是采用德国式或类似德国式。2、这两种编制体例，学者通说认为以德国式为优。德国式着重法律规则的逻辑性和体系性，便于法官统一适用，易于保障法制统一和裁判公正，也便于人民学习和掌握法律。民法适用与解释1.大前提：一个完全的法条适用-演绎推理（三段论方法）特色在于“提取公因式”的方法，抽象出共同规则，集中在个别规定前称为总则。长处是从一般到特殊、从抽象到具体的彻底的体系化。2.小前提：将具体案件事实归属于法条构成要件之下的过程3.最后推出结论1.文义解释 2.体系解释 民法解释方法3.历史解释4.目的解释1.类推适用：基于平等原则，法律未规定之事项比附援引与其性质相类似的规定。普遍为法院所适用。法律漏洞的填补 2.正面推理：举重以明轻；举轻以明重 3.反对解释4.目的性限缩、目的性扩张5.反面推论文义解释是基石，不清楚的需依法律体系、立法理由、或比较法之解释予以澄清，仍不清楚再依立法目的解释。目的解释具有决定性，不论适用哪种（几种）解释，最后都要依法律规范目的检验。民事主体制度自然人；法人；其他组织民事主体 民事权利能力：民事主体依法享有民事权利和承担民事义务