公司对外担保法律问题探析edited

1公司对外担保法律问题探析论文摘要：新公司法第十六条对于公司对外担保的法律问题，较旧法统一和完善，但有关 对外担保的效力，以及违法担保的 责任，新法与其他法律的冲突仍然是理论界和实务中备受争议和关注的问题。这些问题对 于经济秩序的稳定和企业的 发展具有重大的理论和实践意义。关键词：控股股东 董事会决议 公司章程 公司对外担保 代理 缔约过失责任 公司法第 16条 旧公司法第 60 条第 3 款 中福实业担保案 善意第三人公司对外担保问题一直是理论界和实务界争论不休的话题，新公司法出台之前，对公司对外担保的规定散见于旧公司法、担保法司法解释、上市公司治理等法律法规及规范性文件当中，对于各法的冲突适用、各法本身条款规定的不完善等使公司对外担保的法律问题存在诸多争论，且无定论。新公司法出台之后， 对实 践中有争论的问题进行了统一和完善，并加以超越，但仍有一些问题并未明确，比如违反第十六条对外担保的效力和责任问题、新公司法与其他相关法律法规的冲突适用问题等等。本文拟从对旧法理论和实务各种争论的理解出发， 对新公司法（主要是第十六条，还包括其他配套规定）及其未完善的问题做一探讨，由于新公司法出台不久，实务不多，本文仅做理论上的分析，以期抛砖引玉。一、对旧法的理解1、关于公司对外担保权利能力的问题旧公司法第 60 条第 3 款禁止的是董事、经理以公司资产对外担保的行为，但 该条是否禁止公司对外担保的权利能力，通说认为，公司是法律拟制的“人” ，与自然人一样具有对外担保的权利能力，且公司对外担保有利于充分发挥公司作为市场经济主体的权能，促进交易，2发展市场经济。那种认为公司的权利能力与经营范围有关的传统理论观点已然过时，且与法律规定不相符。本人认为，公司应具有对外担保的权利能力，除上述理由之外，从公司法的立法体例和结构来看，该条位于第二章“有限 责任公司” 第二节“组织结构”中，如果是限制公司权利能力的话，应该是位于总则当中；且第 59 条至 62 条都是规定董事、经理的忠实义务，其立法意图在于规制董事、经理的经营行为，而非限制公司本身的权能。因此，公司具有对外担保的权利能力和行为能力，即公司可以以自己的名义对外担保。2、关于董事会决议能否对外担保的问题既然公司具有对外担保的权利能力，那么谁有权代表公司对外担保呢？争议最多的是董事会是否能对外担保的问题。最高院审理的著名的中福实业公司担保案在一定程度上对这一问题做了解答。1996 年 12 月福建省中福经合公司与当地中国工商银行签订了借款合同，金额为人民币 4210 万元。贷款到期之后，中福公司未能偿还贷款，为 此， 1998 年双方又签订了还款协议书约定，中福经合公司将分期偿还这笔银行贷款；同时约定福建九州集团公司和福建中福实业公司作为还款人的担保人，承担连带责任。担保人之一的中福实业公司是一家上市公司，而被担保的中福经合公司实际上是中福实业的控股股东。到期后，欠款仍未能偿还， 银行遂向法院起诉，请求法院判令中福经合公司偿还所欠贷款本金和利息，并要求提供担保的两家公司承担连带责任。一审法院判中福经合公司偿还贷款本息，提供担保的两家公司承担连带责任，担保有效，银行胜诉。此后，作为第二被3告的贷款担保人中福实业公司不服，上诉至最高人民法院，要求终审裁定还款协议书规定的担保无效，结果奏效，中福实业胜诉。最高人民法院的终审判词引起了轩然大波，尤其造成了银行界的恐慌，这可能影响整个银行业至少 2700 亿信贷资产的安全，银行界曾经致函最高院，理论界对此也进行了激烈的讨论。多数观点认为，最高院的这一判决认定公司法第 60 条第 3 款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会，实际上是将董事与董事会混为一谈，法律禁止的是董事、经理为股东或其他个人担保的行为，并未禁止董事会的担保权能，董事会是公司的法人机关，有权代表公司对外从事经营活动，最高院将董事、经理的行为任意地扩大为董事会，属于对法律规定的扩大解释，与法律条款的原意不符，也对现实造成了巨大的冲击。有些人认为，董事会是由董事构成的，一个个董事个体的行为加起来就是董事会的行为，所以法院的判决并无不当。本人既不同意多数人的观点，也不完全认同有些人的看法。将最高院的判决片面理解为第 60 条第 3 款禁止董事会以公司财产为股东担保的观点是不对的。如前所述，公司是具有对外担保的权利能力的，第 60 条第 3 款禁止的是董事、经理以公司资产为股东或其他个人的对外担保行为，而非公司的对外担保权能，董事会作为公司的法人机关，能够代表公司行使权力。但随着董事会职能的扩大，权力中心逐渐向董事会和管理层转移，董事会对外担保行为往往不能反映股东的真实意思，而公司对外担保行为对股东以及其他债权人的影响极大，4最直接的冲击就是影响公司资本的维持，尤其在公司为股东或实际控制人提供担保的情况下，很容易造成公司的控股股东利用其优势地位操纵董事会损害其他股东的利益，而且如果董事会具有擅自对外担保的权力，会造成董事会利用该权利为自己谋私利，损害股东的利益。因此，公司对外担保尤其是为股东担保必须体现全体股东的意志，由股东大会决议，或者股东在公司章程中授权董事会决议。最高院的判决是基于公司章程没有对董事会进行授权，因此董事会无权对外出具担保，这一判决并无不当。且这一判决对制止现实中公司尤其是上市公司为其控股股东、实际控制人提供担保具有一定的作用。3、违法担保的效力问题旧公司法第 60 条第 3 款规定是对表见代理的直接限制，即董事、经理以公司资产为股东或其他个人担保的行为不再构成表见代理，为法律所禁止。最高院关于担保法司法解释第 4 条更是直接规定了此种担保无效。有人认为旧公司法第 60 条第 3 款的禁止性规定不属于效力规定，且 担保法司法解释无权对公司法条文的效力进行规定，属于越权解释。本人认为旧公司法做此禁止性规定的意图就是为了防止董事、经 理滥用职权对外担保（无论是个人签字还是加盖公司公章的行为），造成公司资产的流失，损害股东和债权人利益，公司对外担保也是一种担保行为，担保法有权作出解释，且与其规定不相冲突的情况下可以适用，尤其在司法实务中，其适用是必然的。说明一点，这里的董事也包括董事长。董事会决议对外担保的效力问题也要看是否有公司章程的授权，5没有授权的，第三方没有尽注意义务的则无效，除非经股东大会追认，尽注意义务，有理由相信其有代理权，则构成表见代理。4、对外违法担保的责任问题这一问题是和违法担保的效力问题紧密联系在一起的，也是和善意第三人有没有尽注意义务有关。担保法对合同无效采取的是缔约过失责任，根据缔约人各自的过错分别承担损害赔偿责任。依据上面对违法担保的效力的分析，无效的则适用上述规定，根据过错承担缔约过失责任；对于越权行为，视第三方是否应尽注意义务，或构成表见代理，或构成无权代理，分 别 承担相应的责任。有三个问题值得注意：一是缔约过失责任承担的主体问题。理论上和审判实务中理所当然地认为缔约过失责任承担的主体是公司，由公司对董事、经理的违法行为买单，我认为法律的禁止性规定是为了避免董事、经理的此种行为构成表见代理，所以，这种行为既然不是表见代理就不能认为是公司的行为，不应由公司承担责任，而应认为是董事、经理的违法行为， 应由董事、经理自行承担责任。所以 担保法解释中的担保人应指董事、经 理，而不是公司。二是缔约过失责任的赔偿范围问题。担保法司法解释规定的是债务人不能清偿部分的经济损失，司法审判实践中也是这样适用的，我认为司法解释的规定以及审判实践将违约责任和缔约过失责任混为一谈，将缔约过失责任的赔偿范围等同于违约责任的赔偿范围，加重6了担保人的赔偿责任，过重地保护了债权人的利益，是不适当的。关于这一点，我会在后面做详细分析。三是如何判断第三人是否尽了注意义务。这里分为两个小问题：第一，在担保合同无效的情况下如何判断第三方是否尽了注意义务即第三方是否有过错；第二，如果董事、经理没有违反法律的禁止性规定，第三方是否尽了注意义务是构成无权代理或表见代理的关键。那么如何视为第三人已经尽了注意义务？对这个问题理论上争论不休，有人认为第三方有义务要求对方出示董事会决议或股东会决议，有人认为第三方有义务查看公司章程。新公司法出台之后，对于这个问题会有新的理解，所以在后面会重点分析。二、新公司法对旧法的完善与超越2005 年 12 月 17 日通过的新公司法对公司对外担保问题的规定主要是“总则 ”第 16 条、 “上市公司组织结构的特别规定”之第 122条及第 125 条。新公司法的出台以国家法律的形式统一了旧法（包括旧公司法、担保法、证监 会关于上市公司担保的相关规定）的混乱规定，明确了旧法中存在争议的问题，更规定了旧法中没有涉及的内容，可谓对旧法既是“完善 ”又是“超越”，具有非常重大的意义。“完善”表现在：（1）明确赋予了公司的担保权能；（2）明确了董事会和股东大会在什么情况下有权对外担保；（3）将为股东或实际控制人的担保行为和为其他企业或他人的担保行为做了区分，规定了不同控制程序；7（4）除上述规定外，新公司法还对上市公司给予特别关注，对于担保数额超过 30的担保提出了更高的要求，必须经出席会议股东所持表决权三分之二通过。“超越”表现在：（1）在为股东或实际控制人提供担保时，否定了该股东或实际控制人的表决权，有效防止股东会（股东大会）决议被滥用；（2）当上市公司董事涉及与另一企业有关联交易（包括担保）的，其在董事会对该企业有关事项的表决权受到限制，不得参与表决，即董事会表决须是由无关联关系董事参与。这一规定有效地防止了控股股东利用其在董事会席位的优势为其关联企业（包括有担保关系的企业）谋取利益，侵害公司资产，损害小股东利益。三、亟待解决的问题新公司法对旧法予以完善并进行了超越，但是仍有一些问题没有解决，如违 法担保的效力问题，责任承担问题等等，有人认为公司法调整的主要对象是公司的组织关系、内部关系，不宜对公司与第三人的交易关系作出认定。虽然如此，但是这些问题又恰恰是实务当中碰到最多的问题，也是急需解决的问题，确实有探讨的必要，就算在公司法中不宜规定，至少也应该出相关司法解释加以明确。1、违法担保的效力问题违法担保有多种情况，如公司章程没有规定而董事会或股东大会决议担保的；超过公司章程担保数额的；对股东或实际控制人担保没有通过股东会（股东大会）而是通过董事会决议；董事、经理擅自对外8担保的法律效力等等。对于为股东或实际控制人担保没有经过股东会（股东大会）的行为应当认定为无效，因为法律规定“必须” 经过股东会（股东大会），是强制性规定，违反法律的强制性规定当为无效；对于超过公司章程限额问题，虽然用的是“不得”的字眼，但违反了不一定导致担保无效，只会导致超额的部分无效。如果公司章程没有授权，股东会（股东大会）作出决议对外担保，我觉得还是有效的，因为担保是公司的权能，章程也是反映股东的意志，章程没有规定，股东大会决议又有何不可？这里要重点讨论的是未经授权董事会对外担保的法律效力问题和董事、经理对外担保的法律效力问题。（1）未经章程授权董事会对外担保的法律效力问题未经章程授权，董事会决议对外担保是否具有效力？这涉及到公司章程的性质问题，章程的规定能否约束第三人和章程所及的效力范围。新公司法第 11 条规定“公司章程对公司、股 东、董事、 监事、高级管理人员具有约束力” ，并没有规定章程对第三人具有约束力，且公司能否向其他企业或他人提供担保，公司法授权了公司章程自行规定，所以并非法律的强制性行为，对第三人不直接生效。因此，董事会如果没有按照公司章程规定对外担保，属于越权行为，应视第三人是否善意来确定其法律效力，或构成表见代理，或构成无权代理，须股东会（股东大会）追认才生效，这和新公司法第 22 条“董事会决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规 定也是相吻合的。9（2）董事、经理对外担保的法律效力问题董事、经理为公司股东或实际控制人担保当然无效，因为违反了法律的强制性规定。如果公司章程没有赋予董事会为其他企业或个人对外担保的权利，董事、 经理对外担保实际上也是越权担保，问题是这个越权是否像董事会越权那样承担同样的后果呢？我并不这样认为，法律对 于此种情况下的担保规定是只能由董事会或股东会（股东大会）决议通过的，因此我认为是强制性规定，除非是董事会或股东会（股东大会）授权，否则不能对外担保，违法担保应属无效。董事、经理不得对外担保，一定要有董事会决议或授权。2、违反担保的责任承担问题前面讲过，这一问题和违法担保的效力有关，也和第三人是否善意，主观上是否有过错有关。（1（ 如何认定第三人是否善意？如前所述，第三人是否善意既关系到违法担保的效力问题，也关系到在担保无效的情况下，第三人是否有过错，担保人应如何承担责任的问题。第三人是否善意应看其在担保时是否尽了注意义务。新公司法出台之后，对公司对外担保作了实体上和程序性的规定，对这一问题应有新的理解，我认为应从以下几种情形来判断：第一、公司为其他企业或个人提供担保时，第三人应该要求出示董事会决议和公司章程，或者股东会决议。不应要求第三人有去工商局主动查询章程的义务，这样会加重