自由心证相关理论研究

1内容提要自由心证是一项重要的证据制度，在 200 多年前就已经确立了。相对于神示证据制度而言，自由心证更加符合科学规律，更加文明。相 对于法定证据制度而言，自由心证极大地解放了法官的经验、理性和智慧，使个案更加接近正 义。但自由心证作为一种内心确信过程，使法官具有很大的自由度，难以从外部予以监控，极易被法官滥用而导致司法不公。如何完善自由心证制度，使其既能 够有利于发挥法官的主观能动性，又能够避免法官枉法擅断，成为摆在学界的一个问题。本文强调改革判决书书写、提高判决书质量，将判决的论证推理过程写入其中，通过对判决书的审视，使法官内心确信过程外显化，从而限制和监控法官的自由心证，使自由心证制度更加完善。关键词： 自由心证 内心确信 法定证据制度 判决书质量 自由心证制度不是一项什么新的制度，200 多年前就已经确立起来了。虽然我国诉讼法不承认自由心证，认为我们实行的是实事求是的证据制度，但自由心证在司法实践中客观存在，如果我们一味的回避问题，讳疾忌医，只会导致问题更加严重。因此，在承认自由心证存在的前提下，对之进行思考和改进，才符合司法实践的现实。一、 自由心证相关理论自由心证是一项重要的证据制度，在司法实务中是客观存在的，国外对于自由心证的研究比较成熟，国内也有相关的研究，但在证据立法上还没有采纳自由心证。 关于自由心证的相关理论，笔者将从以下几个方面展开。（一）自由心证的概念自由心证，是指证据的取舍、证明力的大小以及对案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，从而形成内心确信的一种制度。其中“心证”的说法很有佛法的意味。唐诗中云：“花空觉性了，月尽知心证” ， 1“燃灯坐虚室，心证红莲喻” ， 2说的是法师坐禅，扫除种种疑团而达到醒悟的境界。作为法律术语， “心证”是指法官对证据作出分析判断，最后达到内心确信的程度。内心确信是法官自由心证的结果，法官在审理案件之后，对案件的整1 皎然：送清凉上人载皎然诗全集2 杨衡：宿陟岵寺云律师院2体情况进行综合评价，从而形成支持什么、反对什么、赞成什么、否定什么的内心信赖。自由心证强调法官的自由判断，任何外部的不适当的压力、干涉都将影响自由心证。有学者提出自由心证有两层含义：一是审查判断证据的具体行为；二是指一种制度，即以此种原则为基础形成的一系列原则、规则体系。 3笔者认为作者的解释扩大了自由心证的外延，把自由裁量也放到自由心证之中。自由裁量是法官的法定权力，在法律规定的范围内，法官有权进行自由决断，而自由心证是对案件事实的内心确信过程，主要针对事实认定方面。两者虽然都强调法官的主观能动性，但属于不同的范畴，不可混为一谈。（二）自由心证的产生自由心证作为一种现在为大多数国家所采用的证据制度，是历史发展的产物。在自由心证确立以前，还存在神示证据制度，法定证据制度。神示证据制度产生于原始社会，盛行于奴隶社会（对社会类型的划分学界有争议，但为了表述方便，本文使用传统教科书的分法） ，在生产力极其低下的环境中,人们把查明真相的希望寄托于无所不能的神明，其使用的方法毫无科学根据，如水审、火审、热铁审、决斗等， 4充满了神秘色彩。由于其原始落后、野蛮荒谬，早已被淘汰，取而代之的是法定证据制度。法定证据制度是指建立一套严密的证据规则，对证据能力和证明力都作出详细的预先规定，法官完全按照证据规则操作，没有自己的主观判断。 “法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用，也与机器无异。 ”5由于法定证据制度僵化、刻板，信奉口供是证据之王，把证据的证明力进行量化以至于法官根本不用发挥主观能动性，把案件的审理变成简单的数学加减法， “法定证据制度对证明力的抽象规定就仿佛那个刻舟求剑的人记在船舷的符号，永远不能适应客观的需要，尽管它企图减少法官枉法裁判的可能性，但却与诉讼中寻求真实的目标南辕北辙” ， 6由于其不利于查明案件事实真相，也被抛弃了。自由心证的确立是科技发展和人类认识水平提高的产物，资本主义的发展为其提供了物质基础；对人权保障的重视，反对封建主义纠问式诉讼，反对因口供是证据之王所带来的残酷的刑讯逼供，为自由心证的产生提供了理论上的根据。 3 汪海燕，胡常龙：自由心证新理念探析走出对自由心证传统认识的误区 ，载法学研究2001 年第 5 期。4 徐凤侠，林嘉志：试论神示证据制度 ，载绥化学院学报2006 年第 2 期。5 美梅里曼著：大陆法系 ，知识出版社，1984 年，第 37 页6 汪建成,孙远：刑事证据立法方向的转变 ，载法学研究2003 年第 5 期3自由心证的理念是由法国法学家杜波尔首先提出的。杜波尔认为：法定证据制度既不符合真实情况，又不注意法官的内心确信，是一种危害社会的荒诞做法。因此，杜波尔提出改革，最终将自由心证写入 1808 年法兰西刑事诉讼法典：“法律不计较陪审官通过何种方法认定事实，也不为陪审官规定据以判定证据是否完全和充分的任何规则，法律仅要求陪审官深思观察，并本着良心，诚实推求已经提出的对被告人有利和不利的证据，在他们理智上产生了什么印象” 。 7自由心证相对于法定证据而言，极大地解放了法官的智慧和经验。法官可以结合自己的良心、理性、人生阅历对证据、案情进行判断，从而得出结论，这比僵化、刻板的法定证据制度无疑更有利于发现案件事实真相。个案是极其复杂的，情况是千变万化的，要想制定一种“放之四海而皆准”的证据规则，是不可能的。而如果非要用刻板的规则来套复杂的个案，最后的结果只能是满足了形式而损害了司法公正。现在，自由心证制度经过近 200 年的发展，已为世界上大多数的国家所采纳，成为证据制度中的重要内容。但现在的自由心证早已不同于 200 年前的自由心证，有了更多的时代特色。传统的自由心证是秘密的心证， 法官不需要对任何人说明理由，他人也无法得知，极易造成法官的专横、擅断。现在的自由心是开放的，公开的，法官的内心确信要符合经验法则和逻辑法则。经验法则是从人类认识世界的活动中抽象出来的一般知识、常识和规则。对于绝大多数人是相通的，因此依据经验法则所作的判断能够为公众所接受。逻辑法则主要是指从已知推出未知的推理过程中所应遵循的基本规则。法官在审查证据的基础上，综合案情，做出评价判断，应遵循逻辑法则，否则就会落入神明裁判的窠臼，使法律没有预测性，裁判丧失公正性。如我国台湾学者蔡墩铭所言：“虽法律对证明力之有无及其程度委由审判官自由判断，惟此非谓审判官可依其恣意而对证据予以评价，亦即其在判断时，仍然遵守论理法则和经验法则，苟有违反，仍非合法之证明力判断。 ”8（三）自由心证不可避免虽然我国诉讼法不承认自由心证，认为那是资本主义的证据制度，是唯心主义的表现，我们坚持马克思主义唯物观，因此，我们采用的是“建立在科学7 汪海燕，胡常龙：自由心证新理念探析走出对自由心证的传统认识的误区 ，载法学研究2001年第 5 期。8 蔡墩铭：审判心理学,台湾水牛出版社，1986 年，第 678 页4世界观和认识论基础上的实事求是的证据制度。他是人类历史上最先进的证据制度。 ” 9 但这并不说明在我国的诉讼中，法官不用自己的思考和判断，可以完全按照既定的规则操作。恰恰相反，由于案件是千变万化的，证据是复杂多样的，要做到实事求是，就必须发挥法官的主观能动性，法官的自由心证是无法避免的。那种将案件的审判当作商品进行流水线生产的幻想是荒谬的。因此，对于证据之取舍，证明力的判断，离不开法官个人的经验和智慧。不管我们承认与否，自由心证都是客观存在的。我们回避问题，只会导致问题更加严重，我国实际存在而不承认的自由心证变成了“超级自由心证” ， 10就是我们一直回避问题的结果。 “既然我国实行的不是法定证据制度，那证据的证明力不是法官判断，又是如何认定的呢？实际上，不论法律要求的证明标准是客观真实，还是高度盖然性，每一个案件的处理，都不可避免地存在法官的内心确信，因此，今天所做的不应是再就是否承认自由心证原则纠缠不休，当务之急是要如何贯彻这一原则加以深入研究，使之得以良性运转。在学术为政治服务的年代，由于门户之见，人们一直不愿意承认自由心证，但同时又没有，也不可能创造一种新的原则代替，故而，自由心证原则始终不声不响地被我们运用在司法实践中。 ”11因此，我们现在不是讨论自由心证是否存在的问题，而是在承认其存在的基础上对其进行理性的分析、思考，以求使其更加完善。（四）自由心证的弊端正如林达在著作总统是靠不住的所言：人是靠不住的，唯有制度才是可靠的。自由心证最大的缺点就是法官的自由裁量权太大，一旦法官为权、利所诱，自由心证就会被滥用，成为法官“明正言顺”地枉法裁判的理由。尤其是那些业务能力差、道德素质低的法官，自由心证无疑会成为他们滥用权力，徇私舞弊的魔杖。并且，自由心证是法官以其良心和理性作出的价值、是非判断，是一种内心活动，对于内心活动，除非我们采用科幻的思维方式，否则，我们必须承认，我们根本无法观察、判断。因此，我们不可能对内心进行立法，我们无法直接观察法官的内心确信过程。这一点就成为很多司法腐败的病根，9 程荣斌主编：刑事诉讼法 ，中国人民大学出版社，2004 年，第 167 页10 李浩：民事证据立法与证据制度选择 ，载法学研究2001 年第 5 期11 汪建成，孙远：自由心证新论论自由心证之自由与不自由,载何家弘主编：证据学论坛,中国检察出版社 2000 版5它深藏于法官的内心，即使坏了，也被厚厚的“泥土”所掩埋，不为外人所知。然而，这是否说明我们应该拒绝自由心证呢？答案是否定的。任何一种制度都不是完美的，完美是我们永恒的追求，在没有达到理想目标之前，我们只能退而求其次：用其利而控其弊，因为至今我们还没有发现有比自由心证更好的证据制度。那么，我们如何才能监控法官的内心活动，使其不敢滥用自由心证呢？自由心证经过近 200 年的发展，已经不同于传统的自由心证了。人们在研究中逐渐摸索出了一些限制其弊端的方法。从国外的经验中，我们可以得到一些启示。其中最突出的一点就是制定一些基本的证据规则，从而限制法官自由心证的“自由” ，使其在规则的框架内行使自由裁量权。在现代法国，法官的自由心证有两条限制：一是法官必须对其决定作出解释。法官仅仅列出所依赖的证据清单而不解释每一份证据的分量是不够的，这种缺乏“动机”的判决可以被最高法院推翻，二是法官所形成的内心确信所依靠的证据是依法取得的，而且不得侵犯辨方的权利。在比利时，自由心证也有两条限制：首先法官受某些警察书面记录的约束，其次，它不能依靠不能接受的证据。此外，英美法系由于实行陪审团制度，制定了详细的证据规则，可以借鉴参考，比如传闻证据规则、非法证据排出规则、最佳证据规则、品格证据规则、证人能力规则、意见证据规则等。 12我国也确立了一些基本的证据规则，如最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定27、28 条。这些规则对于约束法官的自由心证，使之不被滥用具有极大的作用。虽然全国人大法工委已经委托中国人民大学起草中华人民共和国民事证据法 ，到目前为止，中国人民大学的江伟教授已经写出一部证据法建议稿。 13但我国目前没有专门的证据法，各种证据规则散见于诉讼法和司法解释中，因此寄希望于立法上的根本解决，比较遥远。由于我国的证据制度极其粗糙，法官自由裁量权之大让国外同行羡慕不已，因此，如何尽快地约束自由心证是摆在我们面前的一大问题。对此，笔者认为完善判决书说明理由制度是一条简洁易行的应急措施。二、判决书说明理由制度12 刘鑫：两大法系证据规则比较及启示 ，载法治论丛2002 年第 6 期13 江伟主编：中国证据法草案（建议稿）及立法理由书 ，中国人民大学出版社 2004 年版。6判决书要进行说理论证，既是司法民主的要求（法官不能蛮横、专断） ，又是提高司法质量，实现司法功能（定纷止争、法制教育）的要求。此外，还有以下几方面的内容。在英美法系国家，实行陪审团制度，陪审团对事实的认定为最终的认定。因而陪审团的结论对当事人、对司法公正意义重大。由于陪审员不是法律专业人员，加上陪审团做出决定不需要说明任何理由，所以，英美法系制定严格的证据规则，只有经过严格筛选的证据才能进入陪审员的视野，将一切可能影响陪审员自由心证的证据都排除在外。这种制度设计，对程序规则之公正性、合理性有极高的要求， 因此，司法成本极高。很多与案件有关但因为形式上有缺陷的证据都无法进入陪审员的思考之中。因而，在这种严格筛选程序的保障下，我们假设陪审员的结论是完全自由心证的结果，所以，陪审员可以不必为事实判断说明理由。在大陆法系，由于没有陪审团的参与，法官必须对案件事实进行认定。因而法官必须对与案件有关的证据进行判断、取舍。在这个过程中，自由心证“不请自来” ，相伴始终。由于没有严密的事前证据筛选规则，为防止法官滥用自由心证，大陆法系采取一种相对成本较低的制度：判决书说明理由制度。即法官在认定事实部分，必须写明理由。即对证据之取舍、证据与待证事实之关系、证据链条是否完整等做出分析论证。这种制度设计一方面是因为大陆法系法实行职能主义，各种证据材料都能进入法官的视野，法官极易受到干扰，不能够假设法官享有完全自由的心证。另一方面是因为法官具有相应的专业知识和分析论证能力。前者是制度设计上要求法官必须进行说理论证，后者则是指法官的素质能够满足这种制度的要求。此外，陪审团不是固定的组织，案件审判完毕即行解散，由于陪审团对事实认定不需要理由，所以英美法系对案件再审只能进行法律审。而我国诉讼法规定，对上诉案件实行全面审查制，包括事实审和法律审。如果初审法官不将事实认定的经过和理由写入判决之中，那么，上诉法官将很难通过判决书审查事实,除非重新开庭，像初审一样在审一遍。如此，上诉审与初审有何差别呢？所以，在大陆法系的背景下，法官必须在判决书中对事实进行论证、说明论证理由。这是整个司法制度设计中重要一环，如果既无事前严格的证据筛选规则，事后又无论证说理作防范，那么，法官则真的是“超级自由” ，判决的公7正性将难以保障。 14笔者前面所论述的证据规则、证据立法可以从外部施加影响从而限制法官的自由，属于制度层面上的举措，是事前的限制；还有一种事后的限制：对判决书的审视。通过判决书，我们可以看到法官的内心世界，顺着判决书的思路就可以观察法官的内心确信过程，当然其前提是判决书要有详细的论证过程。书写判决是法官的基本职责，本文所说的判决书是指法官在结案之后对案件的总的评价，包括诉讼法上的判决书、裁定书、调解书等。笔者在此强调判决中写明理由的重要性，是因为当前法官书写判决相当粗糙，武断（笔者在法院实习中看了不少判决） 。这方面许多学者都作了探讨，但论述的侧重点不一样。苏力教授在判决书背后中,从制度层面上分析了大陆法系和英美法系法官对书写判决的不同态度。本文将从对自由心证的监控上论证判决书说明理由的重要性。我们知道，法是“理”与“力”的结合， “理”是“力”的前提和基础，“力”是“理”的保障和后盾，如果没有“理”而赋之于“力” ，那就是强权暴政而不是民主法治！判决书说明理由是一个不言而喻的要求，早在 1911 的民事诉讼律中就规定：“审判衙门应斟酌辩论意旨及证据调查结果，以自由心证判断事实真伪；判得心证之理由，应记明于判决” 。到法院“讨说法”至少要把问题搞清楚，不然稀里糊涂地拿到一纸判决，怎么能定纷止争呢？此外，判决书还有社会导向和法制教育的功能，如果没有理由说明，岂不是让人“浮想联翩” ， “疑窦丛生”？法院的威信何在，法治的信仰何在？ 15法官必须对案件作出裁判，通过判决书，我们就可以间接的观察到法官的内心确信过程。判决书是法官对其自由心证过程的内心描写，通过它，我们可以阅读法官的内心确信。 16因此，法官在审理案件中决不会睡觉，因为当事人、同行、法学教授、法学院的学生都在等研究他的判决。没有一个法官会忍受自己的判决被作为反面教材使用。14 以上关于事实认定是否需要说明理由，孙远老师从英美法系与大陆法系不同的制度设计上给予了指导。由于英美法系实行陪审团制度，用严格的证据规则来筛选证据，因而理论上心证是自由的，加上陪审团由非专业人员组成，在结案之后立即解散，要求其书写详细论证理由既不现实也没有意义。大陆法系则与此相反，由法官判断证据，认定案件事实，由于缺乏完善的证据规则，影响心证的因素较多，因此要求法官将心证的过程详细写入判决书中，法官经过专业训练，而且固定，所以书写论证过程既可行又能对法官的心证构成外部监督。在此对孙远老师的指导表示感谢。15 宿广升：法律信仰法治的精神支柱 ，载行政与法2005 年第 4 期16 杨文革：论法官的良心 ，载环球法律评论2005 年第 3 期8三、判决书说明理由与自由心证之关系自由心证是法官对证据审查判断从而对案件事实逐渐形成内心确信的过程。自由心证是法官对案件的内心确信，是与案件事实认定有关的心理活动。因而司法心理学对于法官的审判心理有专门的研究。法官也非不食人间烟火的圣人，同样有七情六欲。所以从心理学的角度研究法官的审判过程极具现实意义。影响法官审判的心理素质主要有以下几个方面：良好的认识品质、高尚的情操、坚强的意志品质、成熟而健全的人格。 17除此之外，对法官职业的荣誉感，精湛的业务素质也是必不可少的。法官是社会的精英阶层，是法律正义的维护者。只有心理素质好、人格健全的法律精英才适合做法官。如果法官心理不健康，人格不健全，纵是知识精深，也不能做法官。法官一定是德才兼备的优秀人才。审判过程是漫长的，法官的自由心证贯穿于审判的全过程。如果处处设防、时时监控，既不现实，也不可能。我们只需对其最后“产品”进行检测，从而达到监控自由心证的目的。最后的产品就是判决书。判决书主要由案件事实、分析论证和判决结果三部分组成。其中，分析论证是法官对案情的判断，对证据的取舍，是法官最后的自由心证之果。循果探因，从判决书说理部分可以窥见法官的自由心证过程。虽然这只是整个审判中自由心证的很小部分，但我们只要这部分足矣。从这部分入手，可以窥斑见豹，偱踪追迹，将法官的心证过程摆上台面，让我们细细研究。从证据法上讲，自由心证主要相对于神示证据制度和法定证据制度而言，属于证据制度上的内容。自由心证赋自由判断于法官，是对法官能力、良知的信任。自由心证并非绝对自由，除受法官个人知识、良知等因素影响外，还必须符合逻辑法则、经验法则。在大陆法系，自由心证赋予法官极大的自由裁量空间，法官在没有证据规则参照的情况下，不得不根据自己的经验和常识判断证据，认定案情。如同英美法系的陪审团，对事实做出认定，仅仅是多数人的内心确信而没有一种数学公式似的模式。这是司法判断的规律，并不追求绝对理性，有时也依赖感觉。心证是内心的确信，其实也是一种感觉。感觉太玄虚，所以要规制。这就是逻辑法则和经验法则。 18逻辑是人类推理判断的一种基本17 何为民主编：民事司法心理学理论与实践 ，群众出版社，2002 年 1 月第 1 版，183 页192 页18 李祖军：自由心证与法官依法独立判断 ，载现代法学2004 年第 5 期9规则。按照大前提、小前提、推出结论。我们认为该结论为真，尽管这种思维模式为什么是真还有各种争论，但到目前为止，我们必须遵循之。否则，就会显得不合逻辑，从而遭到质疑。在证据法意义上,经验法则是法官依照日常生活中所积累的反映事物之间内在必然联系的经验作为认定待证事实的根据的有关法则。就经验法则的实质性内涵而言,它还是属于一种生活经验,具有一定高度的盖然性。但经验法则是源自人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识。 “对案件事实的认定,是适用法律的前提和基础,对事实的认定是基于证据法上就无数事实关系中选择其中最为接近其真实价值的事实。在适用法律上,经验法则不仅具有选择功能,还具有借助其合理的选择功能,并基于其合理的判断功能,而产生识别、发现具体法律规范的功能” 。 19正因如此，判决书说明理由就是要证明法官的自由心证合符逻辑法则、经验法则。通过对判决理由之审视，用逻辑与经验法则来检验法官的心证过程，从而使法官不敢蛮横、专断，必须对自己的心证过程提供合情合理的依据，否则，难免遭人批评。因此，见之于判决书上的论证推理必须经得起推敲，就算其背后的动机可能十分阴暗，但只要其台面上的论证合乎情、顺乎理，从法律上讲就是公正的判决。自由心证是证据制度发展的必然选择。自由心证最大的优点是自由，最大的缺点也是自由。自由心证极大地解放了法官的智慧和经验，使法官能够针对个案，结合自己的良知、理性判案，做到具体问题具体分析，寻求个案公正。同样，自由心证使法官拥有一项几乎不受限制的权力，一旦某些心术不正的法官滥用自由心证，对司法公正将是毁灭性的打击，司法的权威将受到挑战，受害者将欲哭无泪。因为这是法官的自由心证内心确信的自由。所以，对于自由心证，一方面要从制度设计上进行规制，包括司法独立之真正实现，证据规则之完善，辩论主义原则之确立等；另一方面，在实践操作中，必须完善判决书说明理由制度， 20提高判决书质量，做到以理服人，用事实说话，胜败皆服。完善判决书说明理由，小投入、大产出，不需要惊天动地的司法改革，可以水波不兴地逐渐推进，而且收效甚快。因为“司法产品”法院判决的质量提高了，以质取胜，社会纠纷、矛盾得到妥善化解， “消费者”当事人满19 毕玉谦：试论民事诉讼中的经验 ，载中国法学2006 年第 6 期20 万毅，林喜芬：从“无理”的判决到判决书“说理”