我国民间文学艺术著作权保护的法律分析

济南大学毕业论文- 1 -目 录摘要 .2ABSTRACT.3前言 .4一、民间文学艺术的界定 .5(一) 民间文学艺术的概念 .5(二) 民间文学艺术的特征 .61.群体性 .62.地域性 .63.传承性 .74.变异性 .75.延续性 .8二、民间文学艺术作品法律保护状况分析 .8（一）对国外民间文学艺术法律保护状况分析 .8(二)我国民间文学艺术法律保护状况及存在问题 .91.我国保护民间文学艺术的立法现状 .102. 我国民间文学艺术保护存在的问题 .10三、我国民间文学艺术选择著作权保护的理由及完善法律保护的立法建议 .11（一）我国民间文学艺术选择著作权保护的理由 .11（二）完善我国民间文学艺术法律保护的立法建议 .12结 论 .14注 释 .15参 考 文 献 .16致 谢 .17济南大学毕业论文- 2 -摘 要民间文学艺术作为非物质文化遗产，其著作权保护问题是随着科学技术的发展与进步而日益显现的。随着国际交往的深入，民间文学艺术潜在的商业价值日益被发现。目前,许多发展中国家和相关的国际组织正在积极推动民间文学艺术作品著作权的各国国内法保护。然而在我国学术界和立法界对于民间艺术保护的立法并没有显著进步。为了保护和弘扬民间文学艺术，我国对民间文学艺术的保护应该以传统的著作权法保护为基础，同时加强特殊立法保护。本文运用比较研究法、实证分析法、资料文献分析法，探求我国的著作权与英美法系的著作权制度的区别，并在此基础上，对我国当前著作权法律制度的现状进行理性判断，并借助文献资料深入分析，以准确判断我国著作权法在民间文学艺术方面存在的主要问题。从世界范围来看，已经在立法上保护民间文学艺术作品的国家中，几乎都是采用的著作权法的保护模式。本文的创新之处在于分析了我国民间文学艺术的法律保护现状及其缺陷，并提出了应当制定适合我国国情的民间文学艺术保护法的建议。关键词：民间文学艺术；著作权保护；特殊立法济南大学毕业论文- 3 -ABSTRACTAs a major part of non material cultural heritage,with the developing and progressing of science and technology , the folk literature and art of copyright protection has become increasingly prominent.With the development of international contacts,more and more countries discovere the potential commercial value of folklore.However,in our country,the academic and legislation community have no significant progress in the folk literature and art of protection.In order to protect and carry forward it,the protection of folk literature and art should be based on the traditional copyright protection,at the same time,enhance to establish the special law.By using of the comparative research method, the author begins this article with introduction to the meaning and characters of folklore, and further analyses the legal protection of folklore in the intellectual property domain.The protection of folklore is an unresolved issue in copyright law. In the Past few years，however, the copyright law of the works of folk literature and art is incomplete.The creative of this article is that it illustrates the status of legal protection of the folklore and its drawbacks.Meanwhile,valuable suggestions have been put forward.Key words：Folk literature and art ；Copyright protection,；Special legislation济南大学毕业论文- 4 -前 言民间文学艺术作为非物质文化遗产，其著作权保护问题是随着科学技术的发展与进步而日益显现的。如今，民间文学艺术作品作为传统知识的一部分,正受到越来越广泛的商业利用,其潜在的文化价值和日益凸显的商业价值使得其侵权纠纷日益增多。如何运用法律手段保护民间文学艺术作品,已经成为了目前人们广泛关注的一个重要课题。对民间文学艺术的国际保护是自 20 世纪 50 年代一些发展中国家提出来的，最早的有尼泊尔公约，之后再 1976 年出台了突尼斯版权示范法，该示范法中建议民间文学艺术保护是没有时间限制的，而且相关经济和精神权利由主管当局管理，此后，1982 年的世界知识产权示范组织规定进一步明确了民间艺术保护方面节。此外，1916 年的罗马公约第 3 条（a）对保护文学和艺术作品表演作出的相关规定可以适用于保护民间艺术表演者。WIPO 表演与录音制品条约的第 2条（a）对保护民间艺术表现形式做出了规定。在传统文化保护方面，联合国教科文组织及其相关条约和组织扮演了极其重要的角色。国内也有相关法规来保护民间文学艺术。1982 年颁布了文物保护法，以保护有形文化遗产。 著作权法第 6 条规定，民间文艺作品的著作权由国务院另行规定。国家文化部、版权局起草了民间文学艺术作品保护条例草稿。2004 年的国家立法规划中， 民间文学艺术保护法已列入全国人大立法范围之内。但是,时至今日我国民间文学艺术保护的专门法律法规仍未出台。从界定民间文学艺术的概念入手，通过相关概念的比较，提出了适合我国国情的民间文学艺术的概念，以明确民间文学艺术的保护范围。通过保护范围的确定，从而确定了相应的民间文学艺术的权利主体、法律保护模式、法律责任追究等诸多问题，试图提出适合我国国情同时又保持民间文学艺术旺盛生命力的法律保护体系。这些问题都是本文研究的对象。济南大学毕业论文- 5 -一、民间文学艺术的界定研究民间文学艺术的法律保护，必须首先明确民间文学艺术的概念、特征。作为非物质文化遗产重要组成部分的传统民间文学艺术，其本身具有非常悠久的历史，并起源于原始文化，但民间文学艺术这个概念的提出却是在 19 世纪中叶后。因此，就整个社会而言，目前并没有一个完整的统一的民间文学艺术概念。(一) 民间文学艺术的概念民间文学艺术的国际上通行术语是 folklore。1846 年，英国的考古学者威廉汤姆斯 (William Thomas)于最早提出“folklore”一词。1从词源学的角度上来讲，“folklore”是由 folk 和 lore 两个词组合而成的一个复合词。 2通俗来讲，“fo1k”一词指民间或者民众，多指一般平民的集合。“lore”一词指学问或者知识，代表自古流传下来的学问或者知识。“folklore”的基本内涵就是民众文化或者民间传统。民间文学艺术作品(Folklore) , 英文的本意是指流行于民族中间的文学,是特定民族或者世代居住于同一地域的特定群体在长期共同生活和劳动中不断创作、积累而产生的宝贵文化遗产，具有极高的文化、经济和政治价值，亟须对其进行法律保护。民间文学艺术产品这个概念在不同国家和不同群体中对其理解是不完全相同，因此对其下一个能够广泛接受的定义是很困难的。3澳大利亚曾在一个研究调查报告中将民间文学艺术定义为“以土著人的音乐、舞蹈、工艺品、雕塑、绘画、戏剧和文学等形式表现出来的土著人的传统、礼仪、风俗和信仰。”把民间文学艺术和传统知识的外延等同起来，这个列举中涵盖了较广的范围。4保护文学艺术作品伯尔尼公约(以下简称伯尔尼公约)第 15 条(4)(a)款规定:“对于作者不明的未发行作品，如果有充分理由推定作者是本联盟一成员国国民，该国的法律可以指定一主管当局作为作者的代理人，并有权在本联盟成员国保护和执行作者的权利。”5本条款包括三层含义:一 a;二是将已出版的作品及无法断定其是否来源于某成员国的作品均排除在外;三是它事实上是对无法断定作者的作品的补充性或临时性的保护。伯尔尼公约的这一条款被许多人认为是关于对民间文学艺术作品保护的依据，但显然匿名作品和民间文学艺术作品在内涵上有很大的差别。1982 年联合国教科文组织和世界知识产权组织联合制定了示范法条，该法首先规定了“民间文学艺术表达”的定义，民间文学艺术，意指在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成传统文化遗产之基本组成济南大学毕业论文- 6 -部分的全部文学、艺术与科学作品。从上述各个国家或是国际组织对民间文学艺术概念的界定我们可以看出，民间文学艺术的概念之多，但却没有一个是能够得到国际社会公认的，每一个国家或是国际社会都从自己的角度来定义民间文学艺术，字面表述有所不同。但仔细分析会发现，这些概念在相互有差异的同时，也具有一定的共同性，如都具有群体性、传承性、地域性、变异性、延续性。笔者认为，民间文学艺术是指由某一特定的民族或某一特定地域的群体在漫长的历史进程中创作并传承的，能够反映其特有的历史传统、风俗人情、审美情趣以及文化观念等诸多内容的文学和艺术领域的智力成果的总和。(二) 民间文学艺术的特征正如前文所述，世界各国家、国际组织以及各民族之间因传统思想和文化背景不同，对同一事物存在不同的理解，但总的来说，他们却都对民间文学艺术给予了大同小异的特征。1.群体性群体性是民间文学艺术作品一个最主要、最基本的特征。民间文学艺术是由一定区域内特定的群体经过不间断的模仿、创新而完成的群体智慧的结晶。它的起源往往是未知的，其主体是不明确的。民间文学艺术作品是在居民共同的生产与生活过程中不自觉地共同创作的，然后通过口授、模仿等方式代代相传。民间文学艺术作品的群体创作性并不排斥个体的创作与发挥。6当人类社会以母系或父系社会为基本单位时，民间文学艺术就孕育产生了。之后，随着社会的发展，部落和村镇出现，民族形成，人类社会出现了种种人群集合体，民间文学艺术便由这一种群体不段创造、完善、传承和保护下来，形成了人类现代社会多姿多彩的民俗文化和人文景观。因此，民间文学艺术作品最本质的特征就在于它的群体性，这使得它与一般文学艺术作品有着根本的不同。民间文学作品从某一个人或一部分人创作出来以后，在流传中得到不断的修改，人们在传承中，不断去掉自己认为不恰当的情节和内容，或补充一些符合当前情况的新的内容，一首歌或一个故事，流传到后来，成了多个人的集体创作。6所以说，群体性这一基本特征决定了民间文学艺术不可能像普通作品或合作作品那样由以个人为单位的主体来完成，它的产生、发展、完善与更新都是由特定或不特定的群体完成的。2.地域性民间文学艺术通常只是在特定的来源群体内传播，该来源群体具有比较固定的济南大学毕业论文- 7 -生产区域和生活区域。产生于该来源群体之内的民间文学艺术，深受当地历史渊源、自然环境的影响，从而带有突出的地域性特征。如陕北民歌，黄土高原特有的地貌与气候，造就了陕北人粗犷与豪放的性格。因此，陕北民歌的曲风高亢、嘹亮，内容朴实、真挚，具有强烈的地域性特色。如山东梆子、山东快书、东北二人转等地方特色，如果不以方言表演，则韵味全失，面目全非。但是，民间文学艺术的地域性特征也不是绝对的。在民间文学艺术的形成和传播过程中，通常都会从某一个区域传播到另外的一个区域，不同区域之间的民间文学艺术起初是相互作用、相互影响，其后表现出一定程度的相近性、相似性，到最后甚至可能成为这些地域共同的民间文学艺术。3.传承性在来源群体长期不断地模仿不断地传再的过程中，民间文学艺术得以生存和发展，其中一些反映来源群体历史渊源、风俗习惯、共同意愿以及心理特征等等的稳定因素被保留下来。民间文学艺术的传承性，表现在思想内容和艺术形式两方面。首先，民间文学艺术在思想内容上具有传承性。民间文学艺术是对特定群体的风俗人情和多彩生活的概括与升华，是对特定群体的艺术观念、宗教信仰、伦理观念和价值标准的反映。这些艺术观念、宗教信仰、伦理观念和价值标准作为民间文学艺术产生和传承的风向标，一般不会发生根本性的变化。因此，民间文学艺术在内容上便有了相对的稳定性和传承性。其次，民间文学艺术在艺术形式上具有稳定性。民间文学艺术的创作和流传，往往采用群众喜闻乐见的形式，并尽可能地迎合和满足部族群体成员的审美情趣。特定部族的审美情趣与其性格一样表现出相对的稳定性，从而使得民间文学艺术在艺术形式上也呈现出一定的稳定性。4.变异性民间文学艺术的形成不是一成不变的，民间文学艺术作品由于采用群体的、口头的创作和传播方式，其表达形式没有被固定下来，这就决定了它本身容易被改变而总是处于不断变化的状态之中。这种流传变化的过程，是对其再创作、再加工的过程。民间文学艺术作品这种自然而然变动的特点，是和一般文学艺术作品的稳定性相区别的重要标志。这就是民间文学艺术作品的变异性。每一个历史时期的人们在传承民间文学艺术时，都会自觉或不自觉地融入本历史时期的人们的独立意识，从而使民间文学艺术具有本历史时期特有的文化风格。7因为口头传唱、讲授往往带有即兴创作的成分，一首歌或一篇故事在传唱、讲述中，唱歌的人和讲述者会根据听众的情绪和当前的生活情景，进行适当的改变，以增加讲述的感染力，迎合听众的口味，因此，每一次讲述都会成为再创作的过程。这样除了使民间文学艺术表济南大学毕业论文- 8 -达形式更加完美，还会使其产生许多异文。导致民间文学艺术的客体具有不确定性的特点，使其不利于使用著作权进行保护。5.延续性民间文学艺术的形成不是一蹦而就的，而是世代相传的。任何民间文学艺术的形成都经历了一个长期的、不间断的积累、模仿、创新过程，它是来源群体在一个漫长的历史时期当中不断传承、发展而形成的，这一过程往往要经过几代人甚至十几代人，经历数百年甚至上千年。正因如此，民间文学艺术的形式越来越完美，内容越来越丰富，也越来越能满足人民大众的需要。在民间文学艺术不断地积累、模仿的过程中，其来源群体一直自觉或者不自觉地对民间文学艺术进行着修改、创新，赋予了民间文学艺术新的时代特征。经历了几十年、几百年甚至几千年的考验，民间文学艺术将继续流传并发展下去。二、民间文学艺术作品法律保护状况分析由于我国在保护民族民间文学艺术方面存在立法的空白，使滥用民族民间文学者有机可乘。而发达国家对于民间文学艺术保护的态度虽然有所改善，但从根本上还是反对保护民间文学艺术的。大多数发达国家认为，民间文学艺术是历史遗留给全人类的共同财富，任何人都有权利免费使用。为了保护本国的民间文学艺术资源和促进本国的民间文学艺术发展，发展中国家率先采取了一些立法措施。我们应积极出台相关法律法规，使我国丰富的民间文学艺术得到有效保护。（一）对国外民间文学艺术法律保护状况分析发展中国家由于本国民间文学艺术资源丰富多彩，为了保护好本国的相关资源，最先提出了制定法律来保护民间文学艺术的观点。8自 20 世纪 50 年代起，非洲、南美洲等地的一些不发达国家首先提出了保护民间文学艺术表达的主张，要求在国家及国际层面上建立一种特殊制度，以对抗民间文学艺术表达的任何不适当的利用，尤其是要对抗那些实施或是利用民间文学艺术谋取经济利益但却不给予其发源地人民任何回报的利用行为，揭开了民间文学艺术作品著作权保护的序幕。突尼斯是世界上第一个使用国内知识产权法保护本国传统民间文学艺术的国家。该国 1967 年颁布的文学艺术版权法中有关于民间艺术的专门条款。该法明确规定：“民间艺术属于国家遗产，任何以营利为目的使用民间艺术的行为都应经过国家文化部的允许，对于其内容，应经过突尼斯保护作家权益机构根据本法进行审核。同样，从民间艺术中吸取灵感创造的作品，同样需要经过国家文化部的允许，对于民间作品的全部或部分著作权在其中发生了转移，同样需要国家文化部的特殊许可。”突尼济南大学毕业论文- 9 -斯法律还规定，以营利为目的使用民间文学艺术作品，除应征得文化行政部门的许可外，还须缴纳使用费。公益性的使用和个人使用无须缴纳使用费，但也须获得许可。对未经许可使用文化遗产的行为，国家将给予严厉的惩罚，包括罚款、拘禁等方式。 91994 年突尼斯又对其进行了修改通过了新的文学艺术产权法，除此之外，突尼斯还颁布了保护文化遗产的法律和保护传统手工业的法律，从而建立起一套保护民间文学艺术，弘扬传统文化的完整的法律体系。在欧洲发达国家中，英国是唯一明确规定了民间文学艺术和匿名的未出版作品版权保护的国家。英国的 1998 年版权法接近伯尔尼公约对民间文学艺术的保护水平，将民间文学艺术和匿名的未出版的作品归为一类，在该法的第 169 条第 1 款中规定：“如果有证据表明作者身份不明之文学、戏剧、音乐或艺术作品之作者（或关系到合作作品时，作者中的任何人）因与联合王国以外的国家联系而具备合格的主体资格，在得到反证之前应推定其具备主体资格，因而其作品应受版权保护，但须服从于本编之各项规定。”10该条文的第 2 款、第 3 款、第 4 款、第 5 款、第 6 款还对民间文学艺术和匿名作品版权主体的指定、指定主体的权利及其适用限制等做出了明确的规定。一些国际公约和区域性条约也作出了积极地响应。保护文学艺术作品伯尔尼公约1967 年，在斯德哥尔摩召开的外交大会修订了伯尔尼公约。由于越来越多的国家对民间文学艺术保护提出了越来越迫切的要求，公约为了反映这些要求而试图将民间文学艺术纳入其中。问题在于，难以为“民间文学艺术”作出一个准确的、能够被普遍接受的定义，因而公约并没有明确提及“民间文学艺术”。但是，11世界知识产权组织明文将“民间文学艺术”加为伯尔尼公约第 15 条的标题。成立非洲知识产权组织的班吉协定。1977 年，非洲知识产权组织(AIPO)制订了班吉协定。该协定是第一个对民间文学艺术提供保护的区域性条约，正式掀起了民间文学艺术保护的高潮。其附件七就是关于“版权与文化遗产”的规定，明确了权利人的具体权利及权利行使的具体方式，被认为是第一部跨国版权法。协定的第二编是关于文化遗产的规定，其规定的受保护的客体非常广泛。班吉协定，是一个全面保护版权和工业产权的区域性协定。该条约不但将文物纳入民间文学艺术的保护范围之内，甚至将连文物都算不上的物品也纳入民间文学艺术的保护范围之内，民间文学艺术几乎成了传统知识的同义词。12该协定将如此复杂的内容均由著作权法来规范，显然是不合适的。保护和促进文化表现形式多样性公约。2005 年，联合国教科文组织大会第三十三届会议在法国巴黎举行，大会通过了保护和促进文化表现形式多样性公约。2006 年，我国第十届全国人大常委会第二十五次会议批准了保护和促进文化表现形式多样性公约。该公约体系完整，内容丰富，规定了宗旨目标、指导原则、适用范围、权利义务、公约的机构、调解程序等内容。济南大学毕业论文- 10 -(二) 我国民间文学艺术法律保护状况及存在问题我国是一个具有五千多年文明的多民族的国家，优秀的民间文学艺术作品数量之大，世所罕见，诸如女蜗补天、夸父逐日、牛郎织女、七仙女的故事等等，充分展示了我国古代劳动人民的勤劳、勇敢和智慧，反映了我国古代劳动人民与天斗与地斗的大无畏的革命精神，成为我国宝贵的文化遗产。这些民间文学艺术作品不仅具有巨大的文学艺术价值，更是中华民族发展史的缩影。1.我国保护民间文学艺