地方立法后评估制度研究

地方立法后评估制度研究地方立法后评估制度，是指具有地方性法 规、政府规章制定权的国家机关委托评估实施主体，按照一定的评估程序，对地方性法规、政府规章的合法性、合理性、实效性、 协调性、立法技术性等指标进行评估，并提出维持、修改或者废止等建议的一项活动评 估类型分为定期评估和不定期评估；评估主体分为评估责任主体和评估实施主体；评估基本程序：确定评估实施主体、制定工作方案、做好基础性资料收集、调查问卷设计、开展实证调查、形成评估报告被 评估内容：立法宗旨、原 则和价值取向；共同行政行为；专业管理制度；立法基本规范。评估指标：合法性、合理性、实效性、协调性、立法技术性、 专业性、成本效益、社会 认同地方立法后评估制度研究课题组组长：刘 平课题组成员：江子浩黄 震 吴勤民 李瑜青 李 萍 王松林 程 彬史莉莉 叶慧娟 陈琦华 赵 斌课题执笔：王松林 程 彬 史莉莉 李 萍叶慧娟 陈琦华 赵 斌引言1978 年 12 月，党的十一届三中全会，开始了我国建立中国特色社会主义法律体系的进程。其中，加快立法的步伐，努力做到“ 有法可依” 是首先面 临的法治任 务。经过近二十年的努力，到 1997 年党的十五大召开时，我国已经初步建立了中国特色社会主义的法律框架，在社会、经济的主要领域，基本做到了有法可依。2007 年 10 月，党的十七大召开，报告指出，中国特色社会主义法律体系已基本形成。根据国务院新闻办公布的数据，截止 2008 年 2 月底，我国现行有效的法律有 229 件，行政法规有近 600 件，现行有效的地方性法规有 7000多件，自治条例和单行条例 600 多件 1。在规章层面，根据 2007年 3 月全国行政法律、法规、规章清理座谈会的数据，全国现行的国务院部门规章有 3031 件，地方政府规章有 9664 件，总计 12695 件 2。从这些数据可以看出，包括地方性法规 和政府规章在内的地方立法，在我国法律体系中所占的比重是相当大的，占到 80%多。也就是说，地方立法的质量几乎可以折射出我国立法质量的总体水平。随着我国政治、经济、社会、文化的 发展，法律体系的初步建立，以及民众参与意识的增强，当前地方立法中所反映出来的主要矛盾不再是空白领域急需法律调整的问题，而是如何提高已制定法律的质量，使之更符合实际、更具有可操作性的问题。立法的重心开始从建立新制度转向立、改、废并 举的时代。 “在地方立法工作中，与科学 发展观的要求不符的突出问题是重立法数量，轻立法质量。地方立法数量不断膨胀不但直接影响了地方立法的质量，而且导致了重复立法增多，立法资源配置不尽合理；与此同时，片面追求数量的泛立法主义还将造成地方立法泛化，侵入非法律调整领域，过度干预本属于社会自治的事务。”3 围绕提高立法质量，实现立、改、 废并举，各地立法实践部门作了许多积极有益的探索。地方立法后评估便是其中一项制度。关于立法后评估的定义，尽管近几年各地法律实践部门和理论界都进行了一些研究，但并未形成统一的定义。例如：所谓立法后评估制度，是运用动态的方式了解某项规范性法律文件在实践中的运行状况，通过实践来检验法律与经济社会发展的要求是否适应，是否与其他法律之间存在不协调之处，从而确定该项法律文件是否应当继续实施、修改或者废止的制度 4。再如：立法后评估也称事后立法效果评估，就是在法律法规实施一段时间后，对法律法规的实施效果、功能作用以及存在的问题，进行跟踪调查和综合评估，其目的是为法律法规的修改和完善提供依据，不断改进立法工作，提高立法质量和立法水平。5 在参考借鉴已有理论成果的基础上，本课题组尝试着就地方立法后评估制度作如下的定义：地方立法后评估制度，是指具有地方性法规、政府规章制定权的国家机关委托评估实施主体，按照一定的评估程序，对地方性法规、政府规章的合法性、合理性、实效性、协调性、立法技术性等指标进行评估，并提出维持、修改或者废止等建议的一项活动。关于地方立法后评估，尽管本市及兄弟省市已经有了一些工作实践，但是还 没有形成规范可行的制度。尽管目前国内外已经有了一些初步的研究成果，但总体上，该项制度的研究和实践还处于起步阶段，对具体评估指标的研究更为缺乏。通过对立法后评估制度进行比较系统的研究， 阐明该项制度的实施主体、程序、指标及方式、方法等内容，可以为建立起一套理论上经得起推敲、实践中可供操作的立法实施效果评价制度提供参考。建立立法后评估指标系统，应当将定量分析与定性分析相结合，使评估过程更具有可操作性，也使评估结果更具有科学性，从而在整体上提高本市立法质量和工作水平，使立法工作更科学化、民主化。本课题通过实证调研与理论分析相结合的研究方法，在对建立立法后评估制度的法理进行理论研究的基础上，重点对立法后评估制度的评估主体、评估基本程序、评估指标与评估方法等进行分析、梳理，以期建立一个较为完整的立法后评估指标体系，以使这项制度在实践中更具有可操作性。一、建立地方立法后评估制度的主要考量（一）建立地方立法后评估制度是依法行政的现实需求建立立法后评估制度，已是我国立法现实的迫切需求。近二十几年来，我国从中央到地方，都进行了大规模立法，中国特色社会主义的法律体系初步形成，各项制度已基本建立。在大规模立法后法律体系日趋完善，各个社会领域基本有法可依的背景下，如何提高立法质量成为了我国当前迫切需要解决的问题，下一步更应当关注的不是如何提高立法的数量，而应当是回头审视已经立好的法，通过评估不断修正，使之更能适应当前的社会现实，与不断变化的社会、经济状况更加契合的问题。再加之地方立法在我国法律体系中所占的绝对比重，决定了建立并完善地方立法后评估制度，有迫切的现实需要。党的十六大报告中提出要“加强立法工作，提高立法质量” 。十届全国人大常委会将提高立法质量作为立法工作重点，要求各地方把主要精力放在提高立法质量上。2004 年，国务院发布的全面推进依法行政实施纲要（以下简称实施纲要）中，提出了建立立法成本效益制度的要求，其第十七项规定：积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。中华人民共和国行政许可法（以下简称许可法）明确了行政许可的定期评价制度，其第二十条第一款规定：行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。第二款规定：行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。第三款规定：公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。虽然说，实施纲要提出的立法成本效益制度，着重于立法、执法和社会成本与所产生社会效益的考量，许可法的许可定期评价制度强调的是，立法机关、 许可实施机关和公民等对于行政许可的定期评价，与我 们现在所说的立法后评估制度还有一定差别。但是，这些制度已经包含了立法后评估制度应有的一些基本要素，如成本效益分析、评估的公众参与等。也说明了，我国的行政决策层已经将立法回头看，提高立法质量，作为推进依法行政、建设法治政府的一个重要方面，反映了在国家层面推进立法后评估制度的决心。（二）建立立法后评估制度是国际上较为普遍的做法立法后评估制度，并非是我国所独创。事实上，它是一个国家法制推进到一定程度，由法律的制度层面建设深入到制度与理念建设并重的一条必由之路。法在社会中的实现过程是立法、执法、司法、守法、法律监督等一系列环节的有机统一，要实现法的实效性，必须要有制定合理、符合社会现实的文本，同时在对文本的不断审视、修正、完善的过程中，要有公众的参与，才能使之更符合国情民意，更贴近社会现实，更容易被实施。而立法后评估制度发挥的正是这样的作用。纵观一些发达国家在实践中的做法，虽然称呼不同，但都有类似于立法后评估的制度存在，并在完善立法的过程中发挥了重要的作用。德国：于 20 世纪 70 年代便开始尝试探索立法后评估的制度和程序。德国的立法效果评估主要有三种形式：一是立法项目计划的事先评估；二是法律制定过程的立法效果评估，又称为跟踪评估；三是在法律法规实施后的评估（在法律条文中明确规定，法律实施后的若干年内应当进行效果评估）。德国在联邦部委共同议事规程（GGO）中规定了立法效果评估，其中的第 34、44 节第 2 至 6 段规定：立法项目需从以下方面说明具体的立法效果：一是对公共财政的影响；二是是否纳入财政计划中；三是开支的增加/收入的减少；四是对各州和地方财政的影响；五是经济，特别是中小型企业的成本；六是对消费者的影响；七是对个别价格和价格水平的影响；八是成效监督（“评估附加条款” ）。德国联邦内务部在 2001-2002 年颁布了三套指导性文案，分别是立法效果评估手册、立法效果评估入门以及立法效果评估的实践测试，以推广立法效果的评估方法。上述指导性文案中提供的方法，有助于为部门起草法案提供指导性帮助，但没有规定必须使用某种特定的方法。美国：行政立法后评估制度（review of existing regulations）是在近年内逐步建立起来的。1980 年的灵活规制法（RFA）要求联邦各部门要“对大量小企 业产 生重大的经济影响的 ”规章进行定期的评估；1992 年布什总统要求联邦部门评估其现存的所有规章并命令新的规章发布前的 90 天的延缓期；1993 年，克林顿总统发布第 12886 号行政命令，要求联邦各行政部门对现存规章进行评估以保证规章的及时性、兼容性、有效性以及减少不必要的规制负担。通过十几年的实践，美国无论在联邦层面还是州的层面都逐渐完善了行政立法后评估制度并取得了一定的实效。日本：根据评估对象与内容的不同，行政评价（评估）可分为三个层次: 第一层次是在整个政策体系中处于较低 层次的事业评价；第二层次是政策评价；第三层次是综合前两者实行的综合行政评价。事业评价，是对 行政机关实施的每一项措施（具有共同目的的行政活动）进行总结，对 其从事的事业、项目等进行评估，以考察行政机关措施目标实现的程度。政策评价是“政策决定后经过 一定的期限，依照提供资助解决问题的多样化信息，从资助修改和完善政策的角度，就有关特定的项目，从各角度对该题目有关政策的效果的发展状况深入分析，把握有关政策中存在的问题，同时，对其原因等进行评估。” 行政综合评价是以上二者的综合，即不仅涉及到行政项目、措施的评估，还包括项目、措施涉及到的政策的评估。根据 2002 年 4 月开始实施的行政机构实施评估政策有关的法律（简称政策评估法）的规定，政策评估主要是政府法律与规章中规定有关行业、部门行政管理和发展方案的政策措施。如文部科学省的政策评估中，就进行了“ 实施有关规章制度的评估” ，“在文部科学省，从 2004 年度开始在新的法令基础上新设规章和废除旧的规章制度，以社会影响大的为对象，就有关规章制度的必要性、有利条件、费用等试行评估。” 因此，政策评估和行政综合评估中都涉及到政府行政立法的评估。在政策评估与综合评估中，政府的行政立法统称之为“行政规章”，一般来讲，在独立的政策评估中，行政立法即规章是评估的主要对象；在行政综合评估中，是先涉及行政事业评估，其次就事业评估涉及到的规章进行评估。因此，立法评估是政策评估与综合评估的重要内容或中心内容。（三）地方立法后评估制度在我国已有探索实践关于地方立法后评估制度，一些地方已经进行了有益的探索和尝试。如 2006 年河北省政府推行政府立法的“ 后评估制度” ，对 2005 年12 月 31 日前公布的政府规章和规范性文件进行全面评估，由制定机关和实施机关及时收集分析各方面的反映，认真总结施行情况，对其中不解决实际问题的进行修订或废止。2006 年底，深圳市人大常委会主任会议决定对深圳经济特区档案与文件收集利用条例进行评估，成立由一位市人大副主任为组长的评估工作组，集纳市人大法委、市政府法制办、市档案局等各方力量，通过执法部门评估、专题调研、人大代表参与以及专家评估的方法开展工作。评估内容既包括法规实施的绩效分析，比如所取得的社会和经济效益，又包括法规中主要制度设计和技术规范是否需要进一步完善。评估结果将向市人大常委会议作出报告。山 东、北京、甘 肃、云南、福建、浙江、海南、四川等省市人大，也都陆续 开展了地方法规的立法后评估工作。本市人大于 2005 年 8 月，对 2003 年开始实施的上海市历史文化区和优秀历史建筑保护条例进行评估。评估主要涉及两方面内容：一是法规实施的效果，包括行政执法、配套性文件的制定等情况以及法规实施所取得的社会和经济效益；二是法规中各项制度设计和程序是否需要进一步完善。这是上海市人大自 1979 年依法行使地方立法权以来，首次对地方性法规进行立法后评估。在环保领域，市人大也先后开展了四次“立法后 评估” 。国内外已有的立法后 评估制度设计与实践，为我 们判断这项制度的可能性，无疑是给了正面的评价和肯定的结论。二、地方立法后评估制度的法理基础与功能定位建立地方立法后评估制度，有现实的迫切需求。那么，地方立法后评估是否具有法理基础？其功能有哪些？这是本课题研究首先需要予以回答的。（一）法理基础作为我国立法体系的重要组成部分，地方立法的完善是贯彻依法治国方略、全面推进依法行政的必要保障，是构建和谐法治社会的必然要求。尽管近年来我国地方立法表现出民主精神增强、立法技术提高、依法立法意识加强、地方立法的领域日趋完善的特征，但仍存在许多问题。立法后评估制度是解决这些问题、不断完善地方立法制度和体系的一种新探索和新尝试。同样，地方立法后评估制度的理论基础，也是法理学研究的一项新内容。本课题组尝试着作些粗浅的阐述。1、稳定与僵滞成文立法永远的两难困境如果说自从清末修律开始，中国便逐渐告别了传统的中华法系的话，那么，从随后将近一个世纪的中国对外国法律文化与法律制度不遗余力的借鉴和移植来看，当下的中国法律文化更倾向于具有大陆法系的气质。当 谈到成文立法与普通法系之普通法的比较与区别时，这一点尤为明显。如果说，习惯和判例是建立在人类以往经验之上的，是法律界精英的产物，其内聚力是以一种分散方式维持的话，成文立法则是由一个最高权力之下的决策中心创制和强加的，它明确地表明未来什么样的行为将被调整，从而具有强烈的可预见性。关于成文法的功能，可以用贝卡里亚的话加以简要概述：“一个社会如果没有成文的东西，就决不会具