刑事诉讼非法证据研究

刑事诉讼非法证据研究近代各国刑事证据法或刑事判例，基本上对证据取得方式必须符合法定程序的要求给予了充分的肯定，盖因建立在通过依法收集的、客观真实的证据基础之上的裁判，才有可能达到实体公正的要求、符合程序道德标准。然而，由于非法取得的证据在刑事司法实务中，有有效追究犯罪，迅速查获犯罪嫌疑人的突出表现，使得各国立法、司法乃至学者们对非法证据的证据能力，能否作为认定案件的依据的争议与分歧颇多。但终究诉讼民主的进程势不可挡，对人权的维护已为现代社会日益关注，为求实体真实之目的，而不择手段的办案方式已逐渐为人们所不能接受，人们开始思考如何在刑事诉讼中维持有效追诉犯罪、公正地审判与加强人权保障之间的平衡。这两者的动态平衡关系一个突出的体现就在于对非法证据的态度上。随着我国改革开放，国家政治、经济体制改革的不断深入，社会主义市场经济体制的不断完善，司法领域在吸收与借鉴国外法学研究成果、总结几十年刑事司法实践的基础上，对司法制度同时进行逐步的改革与完善，刑事司法领域改革更是在加紧进行，1996 年刑事诉讼法的修订就是一个明显的标志。而证据是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的收集和运用而进行。司法裁判者在运用证据时就会涉及到一些非法证据的处置问题，然而，作为处置依据的刑事诉讼法对非法证据的采取与排除规定却很不明确，这就使得对刑事诉讼非法证据的研究尤为必要。一、刑事诉讼非法证据的理论定位(一) 刑事诉讼非法证据的概念和特征概念是反映事物本质属性的逻辑思维方式。明确某一概念，就是要为某一具体的事物下定义，也就是要揭示和限定某一事物的特定含义，以确定它的内涵和外延。因此，无论任何一门学问，都会涉及到对一系列基本概念下定义的问题。研究刑事诉讼非法证据，首先必须搞清楚什么是“证据” 、 “非法证据”和“刑事诉讼非法证据”这样一些基本概念。1、 证据的概念和特征(1) 传统的观点证据是什么？学者们的见解是不一样的。传统的观点有三种，即：原因说、方法说、结果说。 “原因说”把证据看作是证明的原因。例如，台湾学者陈朴生说：“证据，乃为证明要证事实，使臻明嘹之原因” 。 “方法说”把证据看作证明的方法。例如，英国法学家詹姆斯菲利普说：“证据即证明事实的方法” 。 “结果说”则把证据看作证明的结果。例如，日本法学家松冈义正认为：“证据者，举证与证据调查之结果也” 。以上三种观点都只是指出了证据在证明中所起的作用，并没有从实质上回答“证据是什么”的问题。三种观点所指的证据的作用不同，其概括面也不一样。 “原因说”指的是物证和书证，因为物证和书证均能成为使待证事实臻于明嘹的原因。 “结果说”指的是人证，因为人提出的事实必须先得到证明才能成为证据，而先行证明的过程就使人提出的证据成为证明的结果。 “方法说”指的则是证明事实的方法，这样的方法诸如询问和讯问，勘验、检查和鉴定等。由此看来，上述三种观点既没有揭示证据的实质，也不够全面，因而均不可取。(2) 我国法学界关于证据概念的争论我国法学界在证据概念上的争论更为激烈。几十年来，我国法学界给证据所下的定义有好多种。其中最主要、最有影响的观点有四种：一 是“事实说” ， “事实说”把证据看作是客观事实。比如，有的学者认为：“证据是不依赖于人的意识而独立存在的客观事实” ， “证据是第一性的，是被反映者，它不依赖于反映者而独立存在” 。这就是“事实说”的基本观点；二是“反映说” ， “反映说”则把证据看作是事实的反映。比如，有的学者认为：证据“不是客观事实本身，而是客观事实在人们意识中的反映；它是第二性的，而不是第一性的” 。根据这种看法，他们把证据概括为“反映案情事实的判断” 。这种观点不是把证据看作事实，而是看作反映事实的意识，因为，判断就是一种思维形式，是高级的意识形态；三是“两义说” ， “两义说”认为证据含有两义，不是一义。比如，有的学者提出了“客观证据”和“诉讼证据”这样两个概念。 “客观证据就是在客观上与案件或案情相关联的事实，这种事实只有在诉讼证明中才能转化为案件的诉讼证据” ，认为“客观证据这种自在之物不通过人的认识不断探求，是不能转化为定案根据这种为我之物的” 。很明显， “两义说”的实质就是把事实和事实的反映统统看成了证据；四是“信息说” ， “信息说”把证据看作是信息。比如，有的学者认为，对于证据， “我们既不能称之为存在，也不可以称之为意识，而是信息，或关于案情的信息。”以上就是我国法学界目前存在的有代表性的四种观点。这四种观点的实质是：“事实说”认为证据是事实；“反映说”认为证据是事实的反映；“两义说”认为证据既是事实，又是事实的反映；“信息说”认为证据既不是事实(存在 )，也不是事实的反映(意识)。这就是我国法学界争论的大致情形。(3)笔者的观点我国刑事诉讼法第 42 条第 1 款规定， “证明案件真实情况的一切事实，都是证据” 。但是，如果我们加以仔细的推敲，不难发现，把“证明案件真实情况的一切事实都是证据”这样一句简略的用语，作为刑事证据的定义，其表述是不周延的。因为，这句话只是概括了一般证据的普遍特征，它甚至没有揭示出诉讼证据的共同点。如果将其作为刑事诉讼证据的定义，显然是不完善的。我国已出版的大部分刑事诉讼法教科书以及有关证据学的专著，大都采用这种表述：刑事诉讼中的证据，是指侦查、检察、审判人员依照法定程序收集的，用以确定犯罪事实是否存在，被告人是否有罪和罪责轻重，以及其他有关案件真实情况的一切事实。这一概念将我国刑事诉讼法第 42 条第 1 款的规定同第 43 条关于依法收集证据的规定，结合起来通盘考虑。但是，如果仔细加以推敲，同样不难发现，这第三种表述也还有重大缺陷。主要是，其中的“三个法定”有点过于绝对化了。按照那种提法 ，凡不是公、检、法机关的办案人员依法收集的事实，就一概不能成为刑事诉讼中的证据。那么，刑事自诉案件中双方当事人提供的证据、公诉案件中由辩护律师收集和提供的证据，岂不是一概不能用作证据了吗？显然，这“三个法定”把刑事证据限制得太死了，明显地不符合刑事诉讼法的规定和司法实践。所以，笔者认为，对于刑事证据的概念，应作如下的定义，即：“刑事证据是在刑事诉讼过程中，由公安、司法机关依法收集的，或者由辩护律师、自诉人等依法提出的，用以证明犯罪事实是否发生，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，以及有关案件真实情况的一切事实。 ”这一定义的核心内容，强调了以下几点：其一，刑事证据必须是客观存在的事实；其二，刑事证据必须依法收集和依法提出；其三，刑事证据应当是事实内容与表现形式的统一。这一定义，尽管在文字上似乎稍长了一点，但内容比较完整，可以避免发生歧义。2、刑事诉讼非法证据的概念和特征目前，我国的诉讼法学界对非法证据的概念没有明确规定。 牛津法律辞典有“非法获得的证据”词目，释义为“通过某些非法手段而获得的证据” 。中国诉讼法大辞典列有“非法证据”的词目，释义为“不符合法定来源和形式的或违反诉讼程序取得的证据材料” 。这两种定义虽然在某种程度上揭示了这一证据的内涵，但不够确切。刑事证据是在刑事诉讼过程中，由公安、司法机关依法收集的，或者由辩护律师、自诉人等依法提出的，用以证明犯罪事实是否发生，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪，以及有关案件真实情况的一切事实。那么，刑事诉讼非法证据概念的内涵理应包括以下几个方面。第一、非法证据产生于收集证据的过程中。收集证据就是侦查人员、辩护律师、自诉人发现、固定、提取与案件有关的各种证据材料的活动。我国刑事诉诉法对如何收集证据规定了严格的程序性要求，收集证据的活动也应当遵守这些规定，依法进行。如果不顾法律的规定，虽然怀有力求查清案件事实的主观目的，但却不择手段，违法取证，则构成非法行为，所获得之证据也为非法证据。第二非法证据的“非法”是就收集证据的方法或程序而言的。我国刑事诉诉法对收集证据的程序一般只从积极的方面予以规定，如第 109 条至 118 条关于搜查、扣押而获得的实物证据所适用的具体程序。但也有从消极的方面给予禁止性规定。如第 43 条规定：“严禁刑 讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。 ”在收集证据过程中，如违反或不符合这些规定，取得的证据被视为非法证据。第三、非法证据的收集主体是特定人员，即辩护律师、自诉人和负有收集证据职责的侦查机关的侦查人员；收集证据的非法方法也是针对特定的对象。所以，刑事诉讼非法证据是指公安、司法机关违反法律规定的程序或方法收集的，或者由辩护律师、自诉人等非法提出的用以证明犯罪事实是否发生，犯罪嫌疑人是否有罪，以及有关案件真实情况的事实。非法证据属于证据外延的一 种，必定具有普通证据的一般性特征即客观性和关联性。当然其独有的特征还在于其非法性。主要表现在：(1)客观性。证据的客观性是由犯罪事实本身所决定的，刑事侦查学认为：罪行在物质上具有不可掩盖性，它必然会在客观外界遗留下痕迹和在人们头脑中留下反映形象，这是不以人的意志为转移的。对于非法证据，我们不能因为某些非法因素的存在而否认其客观性。非法证据的非法因素只能说明非法证据的效力问题，而不能表明其完全不是客观存在的事物，不具有真实性。(2)相关性。非法证据必须是客观存在的事实，但并非所有客观存在的事实都可作为非法证据，还必须是与案件事实有密切联系的事实。非法证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的，同样不依人的意志为转移。有的是同案件事实存在因果联系，无论它们之间是何种联系，都不能脱离案件事实。(3)违法性。非法证据之所以非法，前提条件是收集、获取证据不符合法律规定。一般而言， 以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押等不正当方法收集的被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据，以及以违反法定程序的方式收集的实物证据，都属于非法证据的范围。(二) 刑事诉讼非法证据的类型 1、收集或提供主体不合法型。如我国刑事诉讼法第 48 条第二款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。 ”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是为非法证据。2、取证程序不合法型。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43 条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。 ”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。3、内容不合法型。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料因其不具备证据的客观性、相关性，对案件真实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第 42 条第 1 款也规定，证据是“证明案件真实情况的一切事实” 。4、表现形式不合法型。刑事诉讼法第 42 条第二款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。 “这是为了从形式上保障证据的事实内容的客观性而明确规定的事物的形式必须适合事物矛盾运动的内容，内容决定形式证据是客观事实这一本质便决定了诸如梦幻、占卦等等的东西不可能成为它的表现形式。 ”以上对非法证据的分类纠正了实践中和学理上一些人对于非法证据类型的片面认识。提到非法证据，一些人仅认为是违反刑事诉讼法第 43 条的有关规定而以法律禁止的方法收集的证据，或仅认为是不履行法定手续而收集来的证据。这仅是从取证程序不合法的角度来看待非法证据的。其实非法证据的其他表现形式也不可忽视。中国诉讼法大辞典给“非法证据”释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。 ”尽管这一释义已比较完整，但还是忽略了收集、提供证据主体不合法的非法证据。非法证据之所以为非法，顾名思义是不符合法律的规定，而这一评价结果当然是出于司法工作人员对其作出的判断，此判断的过程即为查证证据（材料）是否属实的过程。任何证据资料不经查证属实也不会成为定案的证据（及其裁判的证据、推理的证据） 。正如刑事诉讼法第 42 条第三款规定的那样：“以上证据必须经过查证属实，才能成为定案的根据。 ”实际上，无论法律对于证据内容上、形式上，还是其他方面的规定，都是为了保障证据的内容和形式的统一，从而保证证据的客观性，确保用于证明的事实材料与案件真实间具有一定的或相当的联系，以求揭露和惩罚犯罪，保护公益和 人权，进而实现社会公正和正义。因此， “实践之中，不存在不体现任何公正的法律，也不存在脱离具体法规的追求公正的理念。 ”然而，体现在证据制度中，体现在对非法证据的评价或规定中，如何实现社会公正和正义呢？有学者指出：“公正的实质”是“取决于对证据的不利作用与它所提供的证明价值的对比取舍的结果。 ”而非法证据所带来的不利作用与它所提供的“证明价值”之比较与取舍的争论历久不衰，这就涉及到非法证据的证明力问题，这一问题，笔者将在第四部分作详细阐述。二、刑事诉讼非法证据的历史脉膊从早期的奴隶制国家到封建专制统治，直至近现代的资本主义社会和社会主义社会，刑事诉讼非法证据处于不同的历史状态，它有着本身的发展规律。列宁说过， “为了解决社会科学问题，为了真正获得正确处理这个问题的本领而不被一大堆细节或各种争执意见所迷惑，为了用科学眼光观察这个问题，最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。 ”因此，追根溯源，把握刑事诉讼非法证据的历史脉膊，对建构我国的刑事诉讼非法证据规则具有一定的借鉴价值和指导意义。(一) 肆意放纵刑事诉讼非法证据在古时所处的状态 1、传统证据制度的影响中国古代从公元前 2600 多年早期奴隶制国家时起，直到 840 年清王朝走向崩溃时止几千年的古代文明历史，经历了野蛮的奴隶社会以及长期的封建专制统治。而中国的刑事诉讼法制，包括证据制度是随着奴隶制国家的建立、封建的逐步强化而逐渐形成与发展起来的。据现有史料文字记载，中国刑事诉讼制度最早可以追溯舜帝时期，而证据制度则在其后的周朝始有相应的规定。从吕刑记载看，西周朝时期对证据调查、证据的认定、判断等都作了具体的规定。要求对被告人的陈述要求“察辞于差” ，并且“无简不听” ，也就是说未经查实之事，不得用作定案依据。在当时的刑事诉讼中使用的证据不仅有了被告人的口供，而且有了证人证言、物证、书证以及伤害检查记录。当时盟誓已不再作为诉讼证据，却是当事人的口供日益受到重视。据礼记月令记载“仲春三月，去桎梏，毋肆掠” ，所谓“肆掠”即审判时的刑讯，就是说一年之中除仲春之月外的其它季节审理案件，均可刑讯捶治当事人。可见，自奴隶制度国家后期、以及中国封建刑事司法制度发端之始，封建统治者们摈弃了盛行于奴隶社会的神到法，以及与之相适应的神示证据制度，开始了封建制度下的以证据定罪的审判制度，刑讯已成为司法审判机关的合法审案手段。但此时的依证据定罪的审判制度，重要的依据就是当事人的口供，实行的是口供主义，在审理案件时，只要有口供，即使没有其他的证据也能对当事人定罪。从而导致刑事审判中为求得口供，不惜经常采取刑讯的方法，把刑讯作为审理刑事案件、乃至民事案件的正常程序。铭文刑鼎中所记载的“鞭” 、 “笞” ，也就是获得当事人口供的严刑手段。所以中国学者们说当时的“证据是在促使被告人认罪这一意义上使用的，因此，司法官不必受复杂的证据法的限制。 ”如果说中国古代西周时期已经开始了刑讯逼供的合法化，那么到了秦朝就已是刑讯的制度化、经常化。因为在秦朝以前，刑讯没有严格的制度约束，司法官员可以随意拷打被告乃至证人。而到了秦汉时期对提供虚假供述的被告人“拷讯”已明确规定在秦律中，湖北云梦出土的秦简中有记载：“凡狱论，必先听其言而书之，各展其词诘之极而数池，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。 ”在其实际司法审判中秦时的刑讯已相当盛行，并且相当残酷，被“榜掠千余”极其平常，从当时的李斯案中人们就可窥见一斑。汉承秦制，对刑讯有了更为明确具体的限制性规定，如关于刑具规格、适用情况等方面的规定。不仅如此，由于汉以后对于证人证言在诉讼中的证明作用极为重视，所以汉书 杜周传中记载了关于汉九章律对证人予以拷讯的规定， “会狱，吏因责如章告劾，不服，以掠笞定之。 ”唐代唐律及以后的永徽律疏的斗讼、断狱等篇中将刑讯进一步系统化、制度化，对受刑人等级、受刑时机、受刑部位、拷囚工具等都形成制度性规定，如“拷满不承，取保放之” ，除对某些封建贵族官僚或老幼行刑 官吏若违反这些规定将追究其责任。宋袭唐制，刑事证据制度在唐律基础上进一步发展，在司法审判时，要求官员应“设法取情，多方辩听” ，只有在赃证确切又拒不招供时， “方得依法拷掠” 。明朝与清朝，刑讯制度进一步发展。 明律 、 清律卷首均载有狱具图 。开列了刑具的名称和尺寸，规定了刑讯的部位，而实际上明清两代所用之刑讯大大超过了该刑具图所载，如明之使用夹棍、脑箍、烙铁等刑讯方式。清“准其照常使用”的竹板、拧耳、掌责、压膝等合法刑讯手段。正如马克思所指出的“中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问” 。在中国古代刑事诉讼中由于审案、断案采取的是口供至上，不仅合法刑讯大行其道，且导致刑事司法中法外用刑也非常突出，滥刑、非刑虽为各朝律令所禁止，但在刑讯为法定审判制度的情况下， “合法”刑讯与法外用刑并没有截然的界限，非法刑讯也就不可为禁了，自然更谈不上对非法取得证据的取舍进行限制。综上可见，刑讯合法化是几千年来中国传统诉讼证据制度的一大特征。也正是由于古时的刑讯合法化，才使得刑事诉讼非法证据在古时处于肆意放纵的状态。长时期的刑讯合法化不能不对后世之法制心理、法律观念形成一定的影响。直至现代法制已形成与发展的今日，刑讯逼供在个案的处理中仍时有发生，这与人民群众，包括少数司法人员尚未意识到刑讯逼供行为所侵害不仅是个案之个别人的合法权利，也是对普通民众权利的藐视不无关系。一些具有“正义感”的民众从心理上对刑讯并非绝然的反对，尤其是对那些涉嫌严重危害人的生命、财产安全的罪犯更是惟恐“轻饶” ，认为那些“犯了事”的人遭打骂、遭刑讯乃咎由自取，就应该给点颜色给他们看看，不会自觉意识到国家司法人员非法取证、非法逼供是一种有可能侵犯到每一个公民权利的行为。加上少数司法警察人员不潜心钻研司法侦查技术，将刑讯、变相刑讯当作侦破刑事案件的主要手段和获得证据或线索的重要来源。而作为被追诉者本人由于自认为被“官府”找上门，从心理上“自知理亏” ，既使面对自身合法权利受到执法人员的侵犯，往往不懂得、也不知如何去维护自己权益。这是传统法律意识，法律心理在现实生活中的反映。因此，在构建我国刑事诉讼非法证据排除规则之时，不可忽视本国传统证据制度对现代证据规则的影响。2、传统的宗族、家国之法律本位思想影响西方社会是以个人权利为其法律定位的。与此相反，传统中国社会不是以个人权利定位，而是以家族乃至国家为法律本位。中国传统法律的建构沿循一条从家庭到宗族再到国家的集团本位道路。一方面以儒家学说为其理论根据，纲常礼教作为传统诉讼法律文化的伦理价值标准， “法律并不超脱。维护儒家的道德秩序显然比抽象的法律条款更为重要。 ”而“家”作为国家政治社会组成的基本单元，维护家族的纲常伦理、赋予家长权威、稳定家庭的关系也就意味着稳定了国家封建统治的基础。 “我们可以说中国社会中，不论政治、经济、宗教等事物都可以利用家族来担负”因此，维护宗法关系与家国本位之儒家纲常伦理便成为传统法律制度的精神原则，而诉讼法律制度不可避免地成为了维护封建等级特权、礼法结合之家国伦理的重要保障。如中国古代宋朝“八议” 、 “刑不上大夫”等刑事法律制度也就是前朝各代宗法等级特权制度的基础上的进一步规范化、明确化。在这样一个相互依附的家族社会里，强调的是个体对集团或国家的依附、服从与义务，以个人义务本位使个人与集团、国家统一起来。每个人是相互依存的，都是家庭或国家的部分，而不能离开群体孤立地存在；同样，社会离开了具体的个人也只是一个空壳，而失去存在的价值。集团( 家族、国家、社会) 的存在高于一切，个人只有服从于其所属的集团，个人的独立性和权利湮没在权威与服从中。非法方式获得证据是一种国家权力行为对个人权益的侵害，在个人权利为本位的社会里出现这种情况，无疑会使侵权者承担相应的责任与后果，如所获证据被排除。而在以个人义务本位的法律制度所选择的是如何顾全国家利益、社会整体利益，如犯罪控制的效率、国家刑罚权的实现等，而不会将个人权利摆在首要的位置。前面我们已经论及西方社会正是以个人权利为本位，对非法方式取得的证据的排除尤为热心。而中国传统上是以宗族、家国为本位，所以，非法证据排除规则在我国古代刑事司法制度中从未确立，掌权者考虑的只是如何控制犯罪，以达到维护自己统治地位的目的，因此我们可以说，传统的宗族、家国之法律本位思想使得刑事诉讼非法证据在古时处于肆意放纵的状态。(二) 极力控制刑事诉讼非法证据在今时所处的状态 近代各国刑事证据法或刑事判例，基本上对证据取得方式必须符合法定程序的要求给予了充分的肯定，盖因建立在通过依法收集的、客观真实的证据基础上的裁判，才有可能达到实体公正的要求、符合程序道德标准。然而，由于非法取得的证据在刑事司法实务中，有有效追究犯罪，迅速查获犯罪嫌疑人的突出表现，使得各国立法、司法乃至学者们对非法证据的证据能力，能否作为认定案件的依据的争议与分歧颇多。但终究诉讼民主的进程势不可挡，对人权的维护已为现代社会日益关注，为求实体真实之目的，而不择手段的办案方式已逐渐为人们所不能接受，人们开始思考如何求得刑事诉讼中，有效追诉犯罪，公证地审判，与加强人权保障之间的平衡。这两者的动态平衡关系一个突出的体现就在于人们开始极力控制采用非法证据。 非法取得的证据是否具有法律效力，能不能作为定案依据，不同的国家与地区或同一国家不同的时期，都有不同的选择。目前，国外的刑事司法制度中对非法证据的排除，大致可归纳为以下几种情况，从这几种情况我们可以看出各国都在极力控制非法证据的采用。1、原则排除加例外美国是其典型代表。1961 年美国最高法院在审理“马普诉俄亥俄州”一案中确定了证据排除规则，即“通过违反宪法的搜查和没收所获得的一切证据，按照宪法规定，在州法院是不可采证的。 ”这种对非法取得证据的全盘否定主要是出于对被告人人权的保护，以实现法律上的“正当程序”(due process)。将非法证据的排除作为维护美国宪法修正案第 4 条所规定的公民权的保障性措施。但美国对刑事诉讼非法证据还规定了一些例外采用情形，如“独立来源例外” 、 “最终或必然发现的例外” 、 “善意例外”及“无害错误例外” 。2、审查采信非法取得的证据只要经过查证属实，对于证明案件事实确有必要，就可予以采信。这种做法注重的是证据的客观性，忽视了证据的法律性，没有将非法取证与合法取证明确区分，将非法取得证据的证据能力与合法所得证据的证据能力等同起来，不对证据能力作法律上的考察。不难看出，此类国家在惩罚犯罪效率与被告人权益保护的选择中过分地倾注在前者，以至为了维护社会利益，防止放纵犯罪，不惜牺牲对被告人的诉讼权益的保护。3、区别对待将非法取得的自白与物证区别对待，非法手段取得的口供无论其真实性如何，都不予采用，否认其证据能力，而对于以非法手段取得的物证经查证属实后则可采信。因为“物证不同于口供，它除非仿造，是不会发生改变的” ，认为物证的证据能力不会因取得手段非法而丧失。4、衡量采证采此刑事政策的国家认为，应在非法证据之“不利作用”与其本身“有效价值”之间进行衡量，以决定其取舍。 “取证手段不能因证据的采纳而被肯定，对违法取证行为理应制裁。同时由于取证手段与证据本身不同，非法取证行为带来的危害与它所获取的证据的有效价值也应分别对待。 ”所以让法官保留一定限度的自由裁量权，在某种严格限定的情况，可以对非法获得的证据是否采用予以权衡裁量。在英国“女王诉桑”的判例中曾有这样的阐明：“在刑事审判中，如果初审法官认为证据的不利作用超过了它提供证明的价值，那么，法官享有不采纳这种证据的自由裁量权。 ”这种处理方法，同时考虑到了惩治犯罪与保护人权两方面的要求，力争到使两种价值有机、合理地协调，以此实现司法公正。我国的刑事证据制度一直以来贯穿着以事实为根据的原则，对能够证明案件真实情况的一切客观事实都认为是证据，讲求实事求是。所谓“实事”即据以查明案件真实情况的证据必须是真实的，依此认定的案件事实必须是客观存在的事实。 “是”即可据以查明案件真实情况的证据与证据、证据与案件事实间的联系。同时，以马克思主义认识论为基础，坚持识最终会与客观相统一。在对待证据的认识与采信上，注重的是证据的客观性与关联性，只要是与案件事实有关联的，经查证属实就具有证明力，与主要事实关联性越强，证明力越大。即使是非法获得的证据，只要是符合客观事实的、与案件事实有关联的，没有理由不采信，并未将非法证据与其是否具有证据能力的问题必然联系起来。但是，我国还是从积极方面强调依法取证，严禁刑讯逼供，诉讼法虽然未对违法取证行为所应承担的程序法上的法律责任进行明确的规定，但还是存在极力控制采用非法证据的意图。三、中外对刑事诉讼非法证据的价值取向法律的价值是一个多元的体系，它包括：国家的安全、社会秩序、公共利益、公民的自由、财产权利的保护等价值因素。就刑事诉讼领域而言，对这些价值的权衡集中体现在国家为实现安全、秩序、公共利益而实行有效的犯罪控制，与包括嫌疑人与被告人在内的公民自由、人权等个人权利的保障之间。作为刑事诉讼法基本组成部分的刑事证据法，通过设定系统的证据制度和证据规则，发现案件的客观真实，为准确认定案件事实及在此基础上的正确裁判奠定坚实的证据基础，以保障刑事诉讼目的的实现。而国家刑事诉讼目的无非是保证刑法的实施，实现国家的刑罚权，并借此维护国家与社会安全与秩序。因此，在对刑事诉讼及其刑事证据法所能实现的价值进行权衡时，对于控制犯罪、维护国家安全这一法律价值的追求无论如何都不可能放弃的，如若放弃，刑事诉讼本身就不存在了。但是，刑事诉讼的价值绝不仅仅在于对犯罪者处以应得的刑罚，而且还在于让那些其利益可能受诉讼影响的人受到公正的对待，使其作为人的人格尊严得到尊重。正是由于刑事诉讼本身的程序正当之价值的存在，决定了裁判者绝不能为达到正确的裁判结果而不择手段， “而必须通过公正的法律程序实施实体法而获得实体正义。”因此， “刑事诉讼活动不仅是一种以恢复过去发生的事实真相为目标的认识活动，而且也是一种程序道德价值目标的选择和实现过程。 ”在刑事诉讼中对被告人、嫌疑人的人权的保障是程序道德标准的基本要求之一。对刑事诉讼非法证据是“取”还是“舍” ，是全部“取”还是部分“取” ，看似是一个法律抉择问题，这实际是一个与法律价值取向相关联的价值权衡抉择问题。更具体地说，它是刑事诉讼法律价值在司法实践的集中体现。法律价值并不一定直接以法条或判例的形式表现，却是影响着国家的立法、执法和司法裁判等行为的超法律因素，而且一经形成，具有相当的稳定性，通过各种具体的法律行为不断得以实现。就刑事诉讼非法证据而言，由于其取得的途径或方式是非法的，或者违反了法定程序，常常是以牺牲涉嫌者的人权为代价，如从程序道德目标出发，以人权保障为价值取向，其逻辑结果是对这些证据的舍弃。然而，非法取得的证据其客观性以及与案件事实的关联性，并不一定由于收集取得的方式不合法而丧失，而且往往对证明主要案件事实具有重要的作用，对之采信，必然有助于查获犯罪事实，有效控制犯罪。因此，对于非法证据的取舍陷入一种两难的境地，从而引发了体现在非法证据排除上的刑事诉讼法律价值权衡问题。(一) 维持控制犯罪与保护人权的动态平衡外国对刑事诉讼非法证据的价值取向在保护人权与控制犯罪的法律价值冲突中，如何进行权衡，如何确定刑事诉讼非法证据的“命运” ，由于各国的历史传统、文化背景、基本国情不同，导致各国对非法证据的价值取向存在差异。总体来说，外国在处置刑事诉讼非法证据时，总是在设法维系保