我国商品房预售制度的现状与完善

键入文字1我国商品房预售制度的现状与完善刘博 2010 级法学研 2010210654摘要商品房预售作为商品房销售的一种方式，是房地产开发经营企业将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方，承购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期将预售房屋交付给承购方的一种法律行为。我国商品房预售制度是在商品房供给严重不足，建设资金匾乏的情况下得以确立和发展，成为商品房销售的一种主要方式。从实践看，商品房预售制度对于国内房地产业发展在加速资金周转、提高资金使用效率、阳氏开发成本等方面发挥了重要作用。但是由于商品房预售制度本身存在着一些缺陷、法律的不完善和商品房预售管理方面的问题，导致预购人在购买预售房时，面临许多不确定因素，如延期交房、预售款被非法挪用、房屋质量不合格、规划变更，房地产开发商的种种违规、欺诈等行为屡见不鲜，严重地损害了预购人的利益，导致了商品房预售中购房人与开发商之间权利义务的失衡，使得商品房预售的风险归集于银行和预购人，扰乱了商品房预售市场秩序，进而影响整个房地产市场健康、有序的发展。我国关于商品房预售制度的立法层次较低，而且各地的立法、司法实践不相统一。本文通过对商品房预售制度相关理论的研究，从完善商品房预售相关法律，加强对商品房预售行为的监管，切实保护商品房预购人权益等方面进行探讨，以期能有益于我国商品房预售市场的健康发展。关键字：商品房；预售；完善键入文字2AbstractPresale of commercial residential building, as a way of commercial residential building sale, is a legal act by which the real estate enterprises pre-sells the house under construction and delivers it to the buyers on a determined future day and the buyers prepays an amount of deposit or purchase price. The system of presale of commercial residential building has been established and developed under a serious shortage of supply of commercial residential building and lack of construction funds, and now it becomes a principal way of commercial residential building sale. In practice, the system plays an important role in the development of real estate on accelerating cash flow and improving efficiency and reducing costs. On the other hand, because of its own defects and the imperfection of the laws and weak presale management, the system also results in some question, such as unbalance of rights and duties between buyers and sellers and almost all risks burdened by the banks or buyers, which affect the development if the entire real estate market. So it is necessary to discuss the issue. Key words：commercial residential building；presale；perfection键入文字3目录摘要 .1Abstract.2第一章 商品房预售制度概述 .4一、 商品房预售的概念 .4二、 商品房预售的法律性质 .4（一） 商品房预售是房屋买卖合同行为 .5（二） 商品房预售是远期交易行为 .5（三） 商品房预售是本约合同 .5（四） 商品房预售不是分期付款的买卖行为 .6（五） 商品房预售不是一种附期限的法律行为 .6第二章 我国商品房预售制度的现状 .7一、 商品房预售制度在我国的发展 .7二、 我国商品房预售的立法现状 .8三、 我国商品房预售制度存在的缺陷 .9（一） 商品房预售行为自身蕴涵的风险 .9（二） 助长了开发商种种违规、欺诈行为 .10（三） 缺乏风险共担机制，风险几乎全部转嫁于银行 .10（四） 预购者将承担更大的风险 .11第三章 我国商品房预售制度的完善 .12一、 健全我国商品房预售的相关制度 .12（一） 完善房地产开发企业的管理制度 .12（二） 建立我国商品房预售的风险担保制度 .13（三） 健全不动产预告登记制度 .15二、 扩大相关法律在商品房预售法律纠纷中的适用 .16结论 .18参考文献 .19键入文字4第一章 商品房预售制度概述一、 商品房预售的概念商品房是指由开发公司综合开发，建成后出售的住宅、商业用房以及其他建筑物。商品房买卖分为商品房现售和商品房预售两种形式。商品房预售，又称期房买卖，是指预售方(房地产开发经营企业)将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给承购方，承购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期将预售房屋交付给承购方的一种法律行为。 1商品房预售法律关系，是商品房预售制度的核心内容，是所有其他相关法律关系的基础与核心。商品房销售作为房地产项目开发的目的，有着重要地位。中国房地产市场，商品房预售占总销售量很高比重，对房地产市场供求关系的调节有重要的影响。商品房预售制度，是调整商品房预售法律关系的法律制度，是调整房屋在建成竣工前预先销售的典型合同法律关系，是在将来确定时间交付房屋所有权的一种买卖行为。虽然就其本身而言，只是民法理论中一项简单的买卖合同民事法律关系，但因其合同标的物的特殊性，及其与其他法律关系的紧密相联性，使商品房预售法律关系有其特殊的法律价值。一般认为，商品房预售制度起源于我国香港地区，由香港著名商人霍英东先生首创。 1954 年，香港立信置业公司推出了以 “分层销售、分期付款”的方式出售尚未完全建成的楼房层售卖、分期付款的销售方式。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎” ，分期、分批地出售给广大房屋消费者，有如落英片片坠落，这种房屋销售方式被形象地称为“卖楼花” 。 2二、 商品房预售的法律性质从各国立法来看，有的将商品房预售视为待建不动产买卖，如法国民法典 3；有的则将其视为一般不动产买卖，如我国台湾地区民法典。我国台湾地区实务上认为商品房预售交易为买卖性质，我国大陆司法实务中和理论也持此见解。但关于商品房预售交易的性质，在学说和实务上尚存疑义。主要有以下1 符启林：商品房预售法律制度研究 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 39 页。2 高富平、黄武双：房地产法新论 ，中国法制出版社 2000 年版，第 239 页。3 法国民法典第 1601-1 条:“买卖待建不动产系指，出卖人依此承担义务，在契约规定的期限内建成一项不动产的买卖。待建不动产买卖得以两种形式订立:到期付款买卖或按逐步完工状态买卖。 ”键入文字5几种观点：（一） 商品房预售是房屋买卖合同行为商品房预售合同是房屋买卖合同法律关系，而不是房屋委托建设法律关系。虽然在商品房预售合同成立之时，合同标的物即房屋仍处于工程建设过程中而未竣工，但该合同传递的是双方当事人产权买卖的意思表示，而不是委托合同的委托代理某种行为的意思表示。因此商品房预售是一种买卖财产行为，合同标的是在建房屋未来的产权，而非委托建设房屋的委托行为。（二） 商品房预售是远期交易行为 4商品房预售合同标的物由于在合同签订之时尚不存在，是由双方当事人约定在未来某一确定的日期产生并交付。因此商品房预售行为是一种远期交易行为，即期待在将来实现法律后果的行为，而非期货交易行为。远期交易是现货交易的一种，它根据预先签订的合同商定付款方式同时买卖商品，在一定时期内进行实物交割的交易，跟商品房预售的特征一致。期货交易是指双方当事人所签订的合同是由期货交易所设计，经监管部门审批，并在期货监管部门许可的地点以及方式进行交易，绝大多数期货交易市场参与者主要目的并不在实物或金融证券的交割，而是希望转移价格风险或赚取风险利润的一种高度标准化的交易行为。因此，商品房预售应为远期交易行为，而非期货交易行为。（三） 商品房预售是本约合同合同有预约合同与本合同之分，预约是与本约相对应的概念，预约是指约定将来订立一定契约的契约，而将来订立的契约属本约，预约本身也是一种契约，其标的是订立契约的行为，目的是确保相对人在将来订立特定的合同。 5预约合同的条款通常比较简单、概括。商品房预售不是预约行为，因为在商品房预售中，预售方与预购方关于房屋的面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖。合同，其目的是可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办4 陈耀东：商品房买卖法律问题专论 ，法律出版社 2003 年版，第 58 页。5 姜从华、朱宁：“预约研究” ， 中国律师与法学家2005 年第 5 期，第 62 页。键入文字6理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。如果将商品房预售交易看成是预约交易，则预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同来，在一方当事人违反商品房预售合同时，对方只能要求其承担不订立合同的责任，而不能要求其承担违反合同的违约责任。因此，商品房预售不是预约行为。（四） 商品房预售不是分期付款的买卖行为分期付款买卖是买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖。 6在商品房预售中，预购人预付首期后，视工程的进度再付后期款项，类似于分期付款。在分期付款买卖中，出卖人须先交付标的物，出卖人有不能实现价款债权的风险。因此在交易实践中，当事人双方就分期付款买卖常有所有权保留的特别约定，即买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件成就之前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。两者在分期支付款项上，不享有标的物的所有权上，有共同之处。两者的最大区别是分期付款买卖中的购买人即使因出卖人所有权保留而对标的物没有所有权，但占有标的物。而商品房预购人并不占有正在建造中的预售房屋。（五） 商品房预售不是一种附期限的法律行为 7在商品房预售中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，但这里所指的期限并不能理解为延缓期限或解除期限。一方面，如果将商品房预售中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售行为虽己成立，但还没有发生法律效力，只有待期限到来时才发生法律效力，双方才开始履行各自的义务。附期限民事行为中的“期限”是针对民事行为的法律效力而言的。而在商品房预售合同签订之时，双方当事人间的预售法律关系已经生效，已发生法律效力。而该法律关系中的“期限”只是合同标的物的交付期限问题，并不影响法律效力。因此，商品房预售不是一种附期限的法律行为。6 彭万林主编：民法学 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 553 页。7 附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中指明一定期限，把期限的到来作为法律行为生效或失效的根据。根据所附期限对民事法律行为的效力所起的作用不同，可将期限分为延缓期限和解除期限。延缓期限，是指在民事法律行为中约定一定期限，以期限的到来作为该行为生效的条件。解除期限，是指在民事法律行为中约定一定的期限，以期限的到来作为行为效力终止的条件。键入文字7第二章 我国商品房预售制度的现状一、 商品房预售制度在我国的发展我国内地商品房预售是伴随着国有土地有偿使用和房地产市场化的进程应我国计划经济时代住房的建设主要是由当地政府的建委组织，用代建制的方式，由各购房单位按批准的建设计划和资金到统建办预订购住宅。由于“文革”的破坏性作用，我国持续出现了全国性的房荒，不得不加速城镇住房的建设以缓解城镇的住房短缺，严重的供不应求是预售出现的重要因素。随着房屋商品化、土地有偿使用等制度的推行，各地“统建办”逐步演变为房地产开发企业， 8其服务对象也逐渐通过市场进行选择，但其开发建设资金除获得贷款外，主要仍然是预购者预付的购房款，商品房预售也逐步成主要的销售方式 9。1992 年被看作真正意义上住房制度改革的起始年，1994 年出台的城市房地产管理法在总结各地经验和借鉴一些国家及地区做法的基础上，建立了商品房预售许可制度，并对商品房的预售条件和监管做出了原则性规定。当时房改并没有意识到房地产会带动经济增长，主要解决的矛盾并不是经济增长的问题而是实现“居者有其屋”的政治愿望，解决的是人民生活的提高，解决的是发展问题。福利分房没能解决这一问题，政府寄希望于市场化，促使了住房制度改革措施的出台。1998 年的房改货币化分配和中国人民银行房地产信贷政策的调整，包括个人住房贷款实行优惠利率等相关措施，进一步促进了城镇居民的预期消费欲望和能力，使商品房预售不但成为可能，实际也成为了潮流。2001 年 8 月 15 日，建设部发布了建设部令第 95 号关于修改城市商品房预售管理办法的决定 ，明确了相应的细则。2004 年 7 月 20 日，建设部发布了建设部令第 131 号关于修改城市商品房预售管理办法的决定 ，强调“未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售” ，对开发企业申请预售许可需提交的证件及资料、程序办理进行了明确、严格的规定。 10从我国房地产市场的发展可以看出，商品房预售出现的背景是房地产市场8 1992 年 11 月，北京市城市建设开发总公司组建企业集团，更名为“北京城市建设开发集团总公司” ；1996 年 6 月，经北京市人民政府批准，改制为国有独资公司，更名为现在的“北京城市开发集团有限责任公司” 。9 侯淅珉：为有广厦千万间 ，广西师范大学出版社 1999 年版，第 3750 页。10 宋庭敏：我国商品房预售制度发展研究 ， 财经问题研究2006 年第 1 期，第 45 页。键入文字8还没有真正形成，很难满足居民对住房的需求。政府寄希望于商品房预售来降低房地产开发企业的进入门槛，进而增加商品房供给，满足人民群众对住房的要求，保证住房制度改革的顺利进行，减少人民群众住房中的矛盾。商品房预售对于经济能力较弱的开发商和预购者是有利的，客观上具有一种满足预期、分期付款，在开发商与预购者之间相互融资的功能，特别对于预购者具有一种锁定价格的作用，能够消解他们对不确定前景的担忧。在宏观上，商品房预售的运作体现为放大商品房的供需范畴，吸引民众的多样化参与，从而扩充和完善房地产市场的容量和层次。可以说，近十几年来，正是得益于商品房预售，许多开发商从无到有迅速完成了资本原始积累，中国房地产市场也很快地得到繁荣。二、 我国商品房预售的立法现状商品房预售是商品房买卖的一种特殊形式，应当遵行合同法的相关规定。但由于商品房预售交易自身的特点，容易衍生投机、欺诈等违法行为，我国制定了一系列的法律、行政法规、部门规章和地方性法来规范和约束商品房预售行为。这些法律主要包括:全国人民代表大会常务委员会指定并于 1995 年1 月 1 日实施的中华人民共和国城市房地产管理法 ；国务院制定的 1998 年7 月 20 日施行的中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例 ；建设部制定的 1995 年 3 月 1 日实施的城市房地产开发管理办法 、建设部制定的 1995年 9 月 1 日实施的城市房地产转让管理暂行办法 、建设部制定的 1997 年 6月 1 日实施的城市房地产抵押管理办法 、建设部制定的 2001 年 6 月 1 日实施的中华人民共和国商品房销售管理办法 、建设部 2004 年 7 月 20 日修正的市房地产预售管理办法等。除此之外，还有一些重要的地方性法规和地方政府规章。如：广东省人民代表大会常务委员会 2000 年 10 月 14 日修正的广东省商品房预售管理条例 、北京市人民政府 2003 年 12 月 1 日实施的北京市城市房地产转让管理办法 、上海市人民政府 2000 年修正的上海市房地产转让办法等等。上述法律法规规定了商品房预售准入条件、预售资金管理、预售合同管理、预售广告管理及相关法律责任等方面的内容，构成了我国商品房预售管理的法律体系，对规范我国商品房预售市场，促进房地产业的发展起着重要的作用。但我们不难发现我国关于商品房预售的立法层次比较低，法律层次上，仅有键入文字9中华人民共和国城市房地产管理法 ，多为建设部制定的部门规章。此外，各地的地方性法规和政府规章也很多，这样就造成了商品房预售立法上的不统一。三、 我国商品房预售制度存在的缺陷商品房预售制度对于繁荣房地产市场的发展，满足广大人民群众日益增长的居住需求的积极作用是显而易见的。但是，我们也应看到我国商品房预售制度是在房地产业资金严重不足的情况下得以确立和发展的，商品房预售制度长期被作为一种融资工具，与房屋按揭贷款相绑定，增加了银行等金融机构的风险。另一方面，我国的不动产立法还不完善，市场机制不健全以及商品房预售制度的特点，一些房地产开发企业过于追求经济利益，严重违反诚实信用原则，再加上房地产开发工期长、施工过程中会面临各种不确定的、复杂的因素，商品房交易行为极不规范，各种形式的商品房预售合同纠纷也层出不穷，严重损害了购房者的合法权益，衍生了无数的纠纷，由此所带来的负面影响也是不可低估的。（一） 商品房预售行为自身蕴涵的风险在商品房现售中，房屋已经实际存在，对购房人而言，交易的安全性有可靠的保证。对比而言，商品房预售涉及的法律关系复杂，履行周期较长，预售标的物尚不确定，使得商品房预售制度自身蕴涵着诸多风险。1.商品房预售中的法律关系比较复杂，使得商品房预售具有较多的不确定因素。商品房预售交易不仅涉及房地产开发商与购房人间的买卖关系，还涉及到开发商与施工人间的建筑工程承包关系，开发商也可能就房屋预售而委托广告商做销售广告，开发商也可能向银行或其他债权人借贷资金以支付本身营业的费用等。在这诸多的法律关系之间，任何一对法律关系发生债务不履行或者违约，均可能影响到房地产开发商与购房人之间交易合同的履行。2.商品房预售中很多因素无法预见，通常情形下，在订立商品房预售合同时，购房人据以参考的，仅为房地产开发商提供的图纸、模型或者房地产开发商兴建的“样品房” 。至于房屋建设完成后的实际面积、建筑材料的品质、工程的质量、公共设施配套等等问题，购房人无法预先预期或预见。比如能否通过规划部门的验收，建筑质量是否符合要求等都处于不确定状态。这些因素都有可能导致风险的产生。3.商品房预售键入文字10合同的履行周期长，从订立预售