限娱令的行政法分析

摘要 广播电视在传媒业中占有重要地位，由于其突出的社 会属性和社会功能，历来是政府监管的重点，其中尤其以广播电 视节目内容的监管为首要监管对象。然而，细数我国近年来对广播电视内容监管 的实践，可以发现“重政策、轻法律”的监管现状已不容忽视。 “限娱令”的出台正是在建设社会主义文化强国的战 略下，国家广播电影电视总局针对目前上星综合频道节目内容管 理的一项措施，旨在遏制电视节目内容低俗和过度娱乐化的倾向。然而，近年以 来，对于电视节目内容的监管，多以内部规范性文件或行政命令形式出台的做法，因其行政化色彩较浓而广受诟病。 文章总共分为三个部分：第一部分主要介绍“限娱令 ”出台的现实背景及主要理由、主要内容、可能的影响等问题。初步得出结论： “限娱令”主要是针对电视节目“低俗”和“过度娱乐化”两个问 题出台的文件；第二部分主要分析“限娱令”的规制对象“低俗”及“过度娱乐化” 。以国家广播电影电视总局近年来整治低俗节目的标志性事件为引子，联 系“限娱令”的规定，结合我国对于电视节目低俗内容的监管实践，探讨“低俗 ”的界定问题，并从合法性的角度评析我国目前的监管实践；同时对于“过度娱乐化”的界定问题展开论述，以探讨“限娱令”限制“过度娱乐”的理由是否具备 充分性。第三部分着眼于“限娱令”的合法性，运用行政法的基本原则行政 法治原则和正当程序原则，分析“限娱令”在内容、形式、程序上的合法性。基 于法律保留原则，行政机关出台“限娱令”限制公民基本权利的做法，在目前尚 未颁布广播电视法律的现实语境下，由于缺乏法律的授权，其合法性受到质疑。 基于法律优先原则，在当前的规范体系下，公民的言论自由及表达自由优位于国 家广电总局的行政命令，上位阶的法律规范优先于下位阶的规范。基于正当程序 原则，政府作出一项限制相关当事人权利的行政决策，需要遵信程序中立、程序 公开、公众参与等基本原则，以实现行政法治的新要求。 本文采用案例分析、规范分析等研究方法，对我国国家广播电影电视总局新出台的“限娱令”予以分析。本文的创新点在于：以“限娱令”为分析对象，结合与“限娱令”相关的案例和规范，对我国政府近年来在治理广播电视节目“低俗化”及“过度娱乐化”中的做法从行政法的角度进行分析，并以此为基础，指 出政府监管合法性不足的问题，以期国家尽快出台广播电视领域的基本法律，提高政府对广播电视的监管水平，推动法治政府的真正建立。并指出，对于电视节目低俗化或过度娱乐化的治理，应当正确发挥政府的引导作用，建立科学有效的 内外部评价机制，推动电视节目市场的健康发展。 关键词 ：限娱令 低俗 过度娱乐化 行政法 an in of it of of of of in we on be of V of at of by of is of of V of to of to of in of V or of of of to in V be it is to of V in be of of V V is at V of is to of V of of V of as V of V is to to on of of is by of by V or be on of V on of of to of of on by V by is to of in of to of by of to s of of in to to of by on s be by of of of of of V by by of of in on s V of of to on of of of in of as as to of as V of be a in a to of V V 目录 摘要. . 2 . 4 序论. . 8 一、限娱令出台的背景及影响 . 一）限娱令的出台 . 11 . 11 . 12 （二）限娱令的影响 . 13 二、限娱令的规制对象. . 14 （一）低俗 . . 14 . 14 . 18 （二）过度娱乐化 . 20 三、限娱令的行政法分析. . 22 （一）行政法治原则 . 22 . . 23 . . 25 （二）正当程序原则 . 30 结语. . 31 参考文献. . 32 谢辞. . 33 序论 关注现实问题是法律人的使命。自国家广电总局 2011 年 10 月下发关于进一步加强电视上星综合 频道节目管理意见 （以下简称意见 ）以来，有关“限娱令”的讨论频频见于报端。其主要内容 是对上星综合频道播出七类娱乐性节目在数量上和播出时间上进行具体、严格的限制。如规定：每天的 19：30 至 22：00时段以内，全国所有电视上星综合频道总 共播出上述类型节目的数量不得超过 9档，而且每个电视上星综合频道每周的播出总数在 2 档以内、每天的节目时长在90 分钟以内。对于广电总局的此意见究竟应该作何解读？冠以“限娱令”之名是否贴切？意见背后折射出我国广 播电视的哪些问题？在对于这些问题的治理中，政府行政权的行使是否合法？如何完 善对于我国广播电视业的监管制度？本文从行政法的角度，对以上问题予以初步探讨。 目前对于“限娱令”的论述，多数是从新闻学的角度 ，论述该政策出台给一些传媒主体所带来的影响。也有从限娱令本身的必要 性、合理性进行分析。以法律的视角来评述“限娱令”的文章居少 数。与“限娱令”相关的硕士、博士论文主要以电视节目内容“低俗”为研究对象。也有一些杂志时评对此加以解读。 “限娱令”是否有碍公民言论自由及表达自由、文化 权利的行使，是本文分析其合法性的重要依据。此外，对于“限娱令”的分析，行政法的基本原则是切入的核心。在广播电视相关政策法规的研究方面，由于法律体系的庞杂和散乱，参考张琳： 限娱令的出台，电视媒体将何去何从? ， 当代电视2012 年第 1 期；蒋梦惟： 卫视后限娱令时代路在何方？ ， 文化创意产业周刊2011 年第 10 期。 参考杨敬： 论限娱令出台的必要性 ， 当代电视 2012 年第 1 期。 参考戴姝英： 美国电视分级制研究 ，东北师范大学博士论文， 2010 年；刘佳丽： 中国广播电视行业政府监管机制的法经济学分析 ，吉林大学硕士论文， 2010 年；陈凌云： 当前我国大众传媒低俗化现象及对未成年人的影响及对策思考 ，华中师范大学硕士论文， 2008 年；温炳章： 电视节目低俗化倾向及其治理 ，暨南大学硕士论文， 2007 年。 参考郑戈： 限娱令的父权主义逻辑 ， 新世纪 2011 年第 42 期；徐帆： 在政策与对策之间，关于限娱令 的多重解读 ， 南方电视学刊 2011 年第 6 期。 参考日南博方（杨建顺译） ： 日本行政法 ，中国人民大学出版社，198 8 年 8 月版；陈新民： 行政法学总论 ，台北三民书局 1995 年版；韩大元、林来梵、郑贤君著： 宪法学专题研究 （第二版） ，中国人民大学出版社 2008 年版；林来梵： 从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言 ，法律出版社，2001 年版。 莫纪宏： 实践中的宪法学原理 ，中国人民大学出版社， 2007 年版；英 刚等译） ： 宪法与行政法 ，商务印书馆， 2008 年版； 日 盐野宏著（杨建顺译） ： 行政法总论 ，北京大学出版社， 2008 年版。 1 目前的研究仅限于整理阶段，系统研究较少。国家广播电影电视总局涂昌波的广播电视法律制度概论 ，以法律视角，对广播电视的各种法律制度进行了较为系统的研究。 综上所述，国内外对广播电视内容的监管或治理都有 较高的关注度。尤其是国内近年来，在广播电视体制改革不断深 入、全球化浪潮的推动下，政府对于广播电视节目的监管在制度安排上缺少必要 的理论支撑和法制保障，带有较强的随意性。本文从行政法的角度对“限娱令”及其背后的问题加以分析。 文章总共分为三个部分：第一部分主要介绍“限娱令 ”的出台背景、出台理由、影响及基本内容等方面，并初步得出结论： “限娱令”主要是针对电视节目“低俗”和“过度娱乐化”两个问题出台的文 件；第二部分具体分析“限娱令”的规制对象“低俗”及“过度娱乐化” 。以国家广播电影电视总局近年来整治低俗节目的标志性事件为引子，联系“限娱令 ”的规定，结合我国对于电视节目低俗内容的监管实践，探讨“低俗”的界定问 题，并从合法性的角度评析我国目前的监管实践；同时对于“过度娱乐化”的界 定问题展开论述，以探讨“限娱令”限制“过度娱乐”的理由是否具备充分性。 第三部分着眼于“限娱令”的合法性，运用行政法的基本原则行政法治原则 和正当程序原则，分析“限娱令”在内容、形式、程序上的合法性。 2 一、限娱令出台的背景及影响 （一）限娱令的出台 2011 年 10 月 25 日，国家广电总局下发关于进一步加强电视上星综合频道节目管理的意见。 就意见所涉及的七类电视节目而言，在诸如选秀、婚恋交友类节目的发展过程中，确实出现过一些不可忽视的问题 。诸如娱乐性较强的节目，内容上呈现“格调低下” 、 “同质化”的特点。从事后所揭露的事实来看，如果因为“低俗”定义的模糊性而暂时不可以用“低俗”二 字来形容，那么不可否认的是，在上述节目的设计和制作中，确实存在“内容格 调低下”的问题。而且节目的同质化、模仿和抄袭现象也比较严重， “同一时间是十几个台同时在选秀、十几个台同时在相亲” ，缺乏创新。 娱乐性较强的节目在数量方面，也呈现出明显的特点。 国家广电总局新闻发言人在回答出台意见的原因 时，提出节目雷同、缺乏创新及格调低下三点理由。避免同类节 目总量过多而质量不高，跟风抄袭现象严重，是广电总局此举的明确目的。广电 总局指出，希望通过此举来鼓励电视节目的创新，以便为群众提供更加多样化的 服务。简单而言，广电总局基于自身的意见规定：从 2012 年 1 月 1 日起，每个电视上星综合频道每日 6：00 至 24：00 新闻类节目不得少于 2小时；18：00 至 23：30 必须有两档以上自办新闻类节目，每档新闻节目时间不得少于 30 分钟；各电视上星综合频道还要开办一个弘扬中华民族传统美德和社会主义核心价值体系的思想道德建设栏目。对节目形态雷同、过多过滥的婚恋交友类、才艺竞秀类、情感故事类、游戏竞技类、综艺娱乐类、访谈脱口秀、真人秀等类型节目实行播出总量控制。每天 19：30 至 22：00，全国电视上星综合频道播出上述类型节目总数控制在 9档以内，每个电视上星综合频道每周播出上述类型节目总数不超过 2 档。每个电视上星综合频道每天 19：30至 22：00 播出的上述类型节目时长不超过 90 分钟。 。以选秀类节目第一次心动为例。根据人民网的报道， “ 第一次心动从 2006 年开播便以策划恶俗炒作被行业人员羞于直视。 2006 年他们策划的最著名炒作事件是“选手无法忍受柯以敏点评，要评委道歉” ，此后两人又在节目上冰释前嫌，对唱情歌。 。根据广电总局收听收看中心统计分析，目前全国 34 个电视上星综合频道，在黄金时间段（一般指 19：3022：00）内播出的娱乐性较强的节目每周总计共有 126 档，主要包括婚恋交友、才艺竞秀、情感故事、游戏竞技、综艺娱乐、访谈脱口秀等类型的节目。平均每个电视上星综合频道每周播出这些类型的节目 ,平均每天晚上黄金时间全国电视上星综合频道共有 18 档这些类节目同时播出。 3 部门职责出台“限娱令” ，但措施本身是否合法值得探讨。 从意见的以上内容来看，似乎可以被冠以“限娱 令”的名称。因为，该文件最核心的内容就是对于近年来日益火 爆的七类电视节目婚恋交友类、才艺竞秀类、情感故事类、游戏竞技类、综 艺娱乐类、访谈脱口秀、真人秀，进行每周全国电视上星综合频道播出总量、每 周每个电视上星综合频道播出总量、播出时间和长度进行限制。虽然这七类电视 节目均不能称作是纯粹的娱乐节目，但是却是电视观众选择娱乐自身的几类主要 节目类型。因此，被热议的“限娱令”似乎的的确确限制了公众的娱乐。 然而，根据意见所规定的内容，节目类型的调整 包括了新闻类节目播出量的增加，部分类型节目播出量的限制， 以防止电视节目的过度娱乐化和低俗倾向。因此，对意见的实质应该全面认 识，它是近年来国家广播电影电视总局针对电视节目“低俗”问题的又一次“重拳出击” ，也是针对过度娱乐化的一次限制措施。 意见被冠以“限娱令”之名有失准确。名不正则 言不顺，基于意见的行政法分析，必须以客观情况为基础，对“限娱令”之名全面认识。 此外，国家广播电影电视总局在对“限娱令”之名的认识上，也给出了真实的解释，特别指出要从全面的角度来认识该政策。 综上所述， 意见是针对电视节目“低俗”和“过度娱乐化”两个问题采取的措施。 （二）限娱令的影响 意见所要达到的总量控制目标，起到了立竿见影 的效果。根据新华社的报道，2012年1月3 日广电总局新闻发言人指出：元旦之后，全国 34 个电视上星综合频道陆续推出改版等新的节目编排， 新闻类节目较去年相比明显增加，七类国家广播电影电视总局新闻发言人指出： “ 关于进一步加强电视上星综合频道节目管理的意见称为“限娱令”是不准确的,广电总局一直是鼓励办好积极健康娱乐节目的。简单用“限娱”的说法,容易引起人们误解。 意见主要是针对当前群众反映强烈的部分上星频道电视节目过度娱乐化、格调低俗、形态雷同等倾向而制定的一整套管理措施,是一个全面规范电视上星综合频道播出管理的文件,其目的是为了使电视荧屏更加健康向上、丰富多彩,更好地满足广大观众多样化多层次高品位的收视需求。 ”参见白瀛： “防止过度娱乐化，并非限制娱乐节目” ， 新华每日电讯 ，2011 年第 4 版。 4 被调控节目也大幅减少11。 对于限娱令的态度，地方电视台可分为两大阵营。娱 乐节目强势的卫视表示难以接受，以湖南和上海等卫视为代表； 而不以娱乐节目为主阵地的地方卫视则对此抱以支持的态度。以湖南卫视为实例。 意见出台后，湖南卫视马上调整部分娱乐节目，如给力星期天 、 舞动奇迹等节目被迫下线，由社会公益类节目取而代之。 快乐大本营和天天向上凭借强大的竞争力继续占据娱乐类节目的席位；部分娱乐类 节目如我们约会吧 、 称心如意被调整播出时间。浙江卫视主要以调整节目的播出时间来规避“限娱令” ，打出时间差；江苏卫视重新制定编播计划，主要以调整节目内容来应对“限娱令” 。具有广泛影响力的非诚勿扰以“生活服务类”为口号，走温情 路线。北京卫视与江苏卫视策略类似，也是在内容方面对旗下大量节目进行“变身”。 可见，以娱乐主打的电视台在应对之策上表现出以下 特点：一、对节目的播出时间作出调整，避开“限娱令”所规定 的黄金时段；二、将相对不具有竞争力的节目取消，以公益类节目代替；三、继 续保留原来最具竞争优势的节目；四、创新节目内容和形式，打擦边球。 综合各家主要电视台的反应，可见， 意见所带来的影响是多面的。这种微观管理的行政命令，在短时间内固然可以 起到明显、直接的效果，正如广电总局新闻发言人所透露的“七类被调控娱乐性较强节目减少了三分之二” ，但是各地方电视台见招拆招的本领也使得意见旨 在提高质量、扭转低俗之风的目标打了折扣。 意见的出台究竟是利大于弊还是弊大于利呢？社 会各界对其反应不一。社会公众对于“限娱令”的反应，大致分 为三种观点：第一种观点认为政府颁发限娱令完全没有必要。娱乐节目是电视媒 体在市场化过程中的自然选择，以何种方式娱乐更是社会公众的一种权利；第二 种观点认为政府颁发限娱令很有必要。电视作为公众媒体，占有十分重要的公共媒体资源，而现代社会进入快节奏时代，公众对于媒体所提供的娱乐节目在选择上 有一种被动性，低俗等不良信息会潜移默化地影响整个社会的道德水准。而且， 电视节目“泛娱乐化”的盛行，正如波兹曼所预言的“娱乐至死”那样，必将带 来文化的第二种死亡。第三种观点认为11。根据广电总局收听收看中心统计分析，目前全国 34 个电视上星综合频道，在黄金时间段（一般指 19：3022：00）内播出的娱乐性较强的节目每周总计共有 126 档，主要包括婚恋交友、才艺竞秀、情感故事、游戏竞技、综艺娱乐、访谈脱口秀等类型的节目。平均每个电视上星综合频道每周播出这些类型的节目 ,平均每天晚上黄金时间全国电视上星综合频道共有 18 档这些类节目同时播出。 5 政府颁发限娱令也是一种政策的考量，政 府的管理有一定的必要性。如果将电视娱乐节目的选择权利完全交给市场，可能 是进一步的低俗化，在“逆淘汰”的社会现实下，糟糕的娱乐节目很有可能早就让社会“礼崩乐坏”了。 综合以上三种观点，政府管理在一定范围内（如对“ 低俗”的监管）存在必要性，自 2002 年以来国家广电总局对于电视剧、选秀等各种类型的电视节目，就出台了多项禁令或限播令，大致也是针对 节目内容涉嫌“低俗”而出台。而意见不仅仅是表面上的限制娱乐节目的总 数量，限制“过度娱乐化”倾向；更深层次意义上讲，它更是国家对于电视节目“低俗”之风的又一次整治措施。 6 二、限娱令的规制对象 据上文所指出， 意见是针对电视节目“低俗”和“过度娱乐化”两个问题采取的措施。因此， “限娱令”的规制对象主要是电视节目的“低俗”和“过度娱乐化”两个方面。 （一）低俗 分析意见的合法性问题，首先需要明确“低俗” 的法律标准和监管低俗节目的法律依据。通常意义上，什么是低 俗？从语言本身出发，首先必须与相近词“粗俗” “庸俗” “通俗”作出区分。 现代汉语词典里“低俗”之“低级而且庸俗，与高雅相对” ； “粗俗”指“粗野庸俗，不文雅” ； “庸俗”指“平庸鄙俗，不高尚” ； “通俗”指 “普通,普遍的,被大众所广泛接受的” 。从词语释义的角度，似乎并不能十分明确地作出区分。但可以看 出，在“俗”的级别上， “低俗”处于最底层； “粗俗” 、 “庸俗”次之，而且两词皆为贬义；而“通俗”非贬义词，是指“适合群众水平 与需要而且容易被群众理解和接受的” ，因此处于最上层。显然，从语义上分析低俗具有一定的社会危害性，这为法律的介入提供了必要性。 对低俗的界定，在现实案例中具有举足轻重的地位， 因为这涉及到政府动用行政权规范相关主体行为的问题。明确低 俗的内涵与外延，是依法行政的必要条件。 “低俗”表现在音像制品、广播电视、网络 网站等多个领域，国家有关部门对这些领域中涉嫌“低俗”的当事人给予 了包括停播禁令、处罚相关责任人等多项处罚措施。梳理近年来影响较大的案例 及出台的相关规范文件，可以看出“低俗”在我国的现实语境中，所具有的深层法律含义。 （1）流星花园停播令 2002 年流星花园受到全民热捧的时候， 3月8日， 国家广电总局下电文要求立即暂停播出。 7 流星花园为何停播？根据国家广电总局总编室有关负责人的回答，主要原因在于其负面的社会影响，尤其对于青少年的误导。 流星花园在社会上究竟产生了那些负面影响？在哪些方面误导了青 少年？该剧遭批判的主要对象在于其内容上，早恋、暴力、拜金等消极内容的渲 染，容易使青少年产生虚假幻想。根据媒体报道，家长、学校往往将孩子早恋、 在学校辱骂老师同学等现象归结于这部电视剧的负面影响。 这里必须指出的是，社会公众对流星花园的评价 是褒贬不一的。有的观众认为该剧是一部正面的、积极向上的电 视剧，宣扬真挚的友情、爱情；而有的观众则认为该剧充满宣扬暴力、情色等低 俗内容，教坏了青少年。而且从受众类型上来看，青少年观众普遍认为这部剧轻 松健康，而部分中年观众特别是身为家长的观众则认为这部剧容易使青少年陷入空想，进入误区12。 这里也涉及到“低俗”的界定问题。从这部影片所引起的争议来看， “低俗”可能具有以下内容：与暴力、情色、拜金等元素密切相关。 （2）凶杀暴力涉案剧限播令 2004 年 4 月国家广播电影电视总局下发关于加强涉案剧审查和播出管理的通知 。该文件以为未成年人的健康成长营造良好的舆论氛围为宗旨，采取多项措施以净化荧屏。特别提出以下几点要求： 一、调整涉案剧的播出时间；二、在内容和数量上进行严格审查；三、削减涉案 剧的播出数量，尤其是对于境外涉案剧的引进，予以严格控制13。 凶杀暴力涉案剧遭到限播的主要理由在于其内容展现 暴力血腥、凶杀恐怖等场景。此次限播令中涉嫌“低俗”的解释 ，可以概括为：与血腥、暴力、凶杀、恐怖等涉案元素有关。 （3）方言译制片停播禁令 2004 年 10 月 13 日,国家广电总局发出 关于加强译制境外广播电视节目播出管理的通知(以下简称通知)14，禁止播出地方方言译制的境外广播电视节目。 12。 13关于加强涉案剧审查和播出管理的通知规定：把涉案题材的电视剧、电影、电视电影等节目，调整播出时间，均安排在每晚 23：00 以后播放。并规定如果有特殊需要，则需向总局专项报批；二、严把审查关。特别指出内容上展示血腥、暴力、凶杀、恐怖的场景和画面，必须经过处理才可获得通过而且数量上也受到严格控制；三、大幅削减涉案剧的播出数量；四、对于引进境外涉案题材剧的数量，也要严格控制。 14 关于加强译制境外广播电视节目播出管理的通知规定：近来一些广播电视播出机构播出了用地方方言译制的境外广播电视节目，有违广播电视推广使用普通话的重要任务和使命。根据广播电视管理条例 “广播电台、电视台应当使用规范的语言文字。广播电台、电视台应当推广全国通用的普通话”的规定精神，作出“各级广播电视播出机构一律不得播出用地方方言译制的境外广播电视节目”的规定。并且相当严格第指出：对于正在播出的用地方方言译制的境外广播电视节目，也必须立即停播。 8 此次有关方言译制片的禁令，虽然表面上看起来是普 通话与方言之争，但实际上，通知出台的背后，却与方言译制片涉嫌“低俗”不无关联15。本土化运作带来了较好的市场销路，掀起了方言改 编的娱乐热潮。同时，部分地区的方言版也因“粗话连篇、充满暴力、教坏小孩 ”而遭受指责。国家广电总局则以推广普通话和保护未成年人健康成长为理由，发出禁止播放方言版译制片的通知。可见，界定“低俗”的标准，除了“暴力 ”因素外，粗话不断、教坏未成年人等也是重要的参考因素。 （4）限娱令 娱乐节目低俗化正是“限娱令”出台的催化剂。近年 来，娱乐节目的低俗化已经成为客观的事实。有人指出，娱乐节 目的低俗化主要表现在以下七个方面：一是以“性”为看点，狂打擦边球。暧昧 字眼、荤段子甚至一些暴露镜头成为节目制作者吸引观众眼球的重要资源；二是 恶意制造残忍画面，迎合少数观众；三是极尽窥探之能事，恶意炒作名人明星丑 闻、绯闻、隐私；四是热衷于恶搞；五是颠覆传统、挑战道德；六是服装、言语 等以奇怪、吸引眼球为目标；七是设置高额大奖，激起观众的收看欲16。在意见所指出的七类节目中，均不同程度地包含了“低俗”元素：“性”“暴露镜头”“窥私”“恶搞”等。 （5）网络低俗十三条 结合以上案例中对于“低俗”所包含元素的分析，对 比国务院在互联网领域整治“低俗”所设立的“十三条”标准，便可见一斑。为遏制网上低俗之风蔓延，国务院新闻办、文化部及广播电影电视总 局等部门规定了十三条标准来判断“网络低俗”，第三条将以性为看点的内容列 入低俗范围，尤其值得注意的是带有性暗示、性挑逗等言行的模糊地带也归入调 整的范围；第十条将侮辱谩骂和宣扬暴力的行为解释为低俗。 可见，“低俗”内涵主要包括以下方面：一是有关于 “性”的内容，电视节目内容以性暗示或性挑逗为看点，故意传 播一些色情内容等。但这里必须明确与法律意义上的“淫秽”做出明确的区分； 二是有关于侵犯“隐私”的内容。如偷拍等一些侵犯个人隐私权益或者恶意传播涉嫌他人隐私的内容；三是有关于暴力、谩骂的内容。“宣扬暴力、恶意谩骂、侮辱他人”。 15通知出台的起因在于经典动画“猫和老鼠”的本土化运作。据不完全统计,除了天津方言、东北方言、四川方言外,还有陕西方言、兰州方言、河南方言等诸多版本。 16段羡菊：娱乐节目低俗化七大表现 收视率万恶之源？，半月谈，2005 年第 17 期。 9 （6）国家广电总局制定的相关政策文件 国家广电总局以内部文件的形式，针对电视节目尤其 是综艺娱乐类节目的低俗化现象，制定了一系列的规范17。其中，对于低俗的界定，十分细化。具体表现在地方执法环节，表现在地方广播电视管 理部门出台的相应文件中。比如根据安徽六安市文化广电新闻出版局关于开展抵制低俗之风专项行动的通知的规定，以下几种情况均可以界定为“低俗”：享 乐主义、拜金主义以及极端个人主义等价值取向被极力宣扬，而见义勇为、尊老 爱幼等传统美德行为却被丑化或嘲笑；情感故事类以热衷情感窥私为趣；主持人 用情色语言进行挑逗，通过爆粗口等恶语相加的行为，实现自损并损人的目的； 邀请有争议“网络红人”或另类人物参加节目，鼓吹其错误的价值观和恶俗的审美情趣。18我国习惯以红头文件形式对于关系执法标准的概念作 出规定，这样的做法值得探讨。细细考察对于“低俗”内容的判 断标准，实际掺杂了价值观的因素。而对于价值观这种主观性很强的事务，恰恰 是需要法律给出明确界限的。比较美国关于“低俗”的监管实践，可以发现两个 国家法治化程度的差异。相比较而言，目前中国还没有新闻法、大众传媒 法、广播电视法等基础性的法律文件出台。因此，正如有的学者所指出的 那样，我国反低俗措施缺乏上位法的支持19。 （1）流星花园停播禁令的行政法分析 流星花园是在广播电视行政部门经过严格的审查程序、经过删节等特殊处理后被许可在内地播出的，然而在流星 花园的内地发行方花费巨额资金引进该剧并于内地热播之后，国家广电总局却 以其社会影响负面、可能对青少年不利为理由，作出暂停播出的决定。 国家广电总局作出行政决定是否有法律依据？流星花园的争议之所以产生，就在于这部剧是否给社会带来了不良 的社会影响。要判断“给社会带来的影响”是很难做出的，因为“社会影响”这 样的抽象词汇就像是“公共利益”一样17参考广电总局关于加强对综艺娱乐类电视节目管理的通知广电总局关于进一步加强广播电视综艺娱乐类节目管理的通知广电总局关于进一步办好广播电视综艺娱乐节目的意见关于加强群众参与的选拔类广播电视活动管理的通知关于严格执行电话和手机短信参与的有奖竟猜类广播电视节目管理规定的通知广电总局关于开展抵制低俗之风专项行动的通知。 18。 19刘金： 中外广播影视业反低俗行动的比较 ， 电视观察 ，2006 年第 3 期。 10 难以捉摸，但是我们依然可以找到共同的讨论基础。 美国著名的传播学家托尼施瓦茨把电视比喻为“第 二个上帝”，按照他的观点，电视如同上帝一样无处不在，以其 内容向观众布施特定的价值观念、道德观念或者情趣爱好，潜移默化地改变人与人之间或人与社会之间的关系20。电视以其潜移默化的方式来对社会公众的道德、 文化等方面产生影响，因而判断一部电视剧的社会影响是否不良，也应该从电视 剧的内容是否涉嫌违法入手，否则将无所适从。 根据广播电视管理条例第三十二条：提高广播电 视节目质量、增加国产优秀节目数量是广播电台、电视台的一项 强制性义务，且广播电台、电视台负有在此义务基础上禁止制作、播放低俗内容 的义务。一些载有侮辱诽谤他人或淫秽暴力内容的节目禁止播出。 电视剧审查管理规定第二十条也有类似规定，内容中载有淫秽暴力、侮辱诽谤抑或危害社会 公德与民族优秀文化传统的电视剧，不予审查通过。 流星花园经过删节之后，既然已经通过了审查，那么说明其在内容方面是合法的，并未违反我国上述两条禁止性条款。 国家广电总局事后所提供的理由“社会影响负面 、容易误导青少年”是否足够充分？正如前所述， “社会影响”是很难判断的，除非国家广电总局进行了具有公信力的社会调查，得出“已经造成 不良社会影响”的结论，否则很难依据一个客观性受到质疑的事实“不良社会影响”改变原来的行政决定。 因为从行政许可的角度来看， 流星花园已经获得了行政许可，如果非经法定程序，则产生相应的法律效力。根据行政许可法第六十九条的规定21，显然，这里行政许可的撤销是没有适用情形的。 那么国家广电总局是依据什么法律规范作出的停播决定呢？唯一可以找到的法律 规范是部门规章层级的电视剧审查管理规定第三十二条，只有在公共利益需 要的情况下，广电总局才可以对已经取得电视剧（电视动画片）发行许可证 的电视剧或电视动画片作出责令修改或停止发行、进口、出口、播放的决定。这 里的“公共利益”之什么呢？并没有明确的法律定义。 实际上，诸如“停止发行、停止播放”这样的决定对 电视剧投资主体、演员的影响是巨大的，几百万的损失虽然影响的是单个的市场主体，但是如果类似流星花园停播禁令这样的行政决定，在缺 乏明确上位法依据仅以部门规章为执法20陈龙： 在媒介与大众之间：电视文化论 ，学林出版社，2001 年版，第 297 页。 21行政许可法第六十九条：如果存在行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守、超越法定职权、违反法定程序、对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可。 11 依据的情况下作出，则势必会影响到文化产业的发展。 国家广电总局理由之二“易误导青少年” 。根据未成年人保护法第二十四条22，有益于青少年健康成长的作品，其创作受到国家的鼓励。从这样的立法表述上来看， “鼓励”并非一种刚性的词汇，国家鼓励广播电影电视单位提供有益于未成年人成长的作品，并不能反推