信息网络传播权范围问题研究初稿

1信息网络传播权范围问题研究毛海龙目录第一章 信息网络传播权的立法背景第一节 新技术对作品传播方式的冲击第二节 美国、欧盟对新技术挑战的回应一美国对新技术挑战的回应二欧盟对新技术挑战的回应第三节 世界知识产权组织对新技术挑战的回应一立法过程二相关规定三评述第二章 我国信息网络传播权范围的界定第一节 我国信息网络传播权的确立一我国信息网络传播权的立法过程二我国信息网络传播权的立法规定三评述第二节 我国信息网络传播权范围的文本分析一交互式传播二提供三获得四公众第三节 我国信息网络传播权与相关权利的比较一信息网络传播权与复制权二信息网络传播权与发行权三信息网络传播权广播权2第三章 我国信息网络传播权范围的实践考察第一节 链接一链接的概念与分类二内链构成对信息网络传播权的侵犯三外链不构成对信息网络传播权的侵犯第二节 P2P 共享软件一P2P 概述二最终用户行为性质分析三P2P 软件开发商行为性质分析四P2P 网络服务提供商行为性质分析第三节 视频分享网站一视频分享网站的界定与性质二视频分享网站的侵权性分析结语第一章 信息网络传播权的立法背景第一节 新技术对作品传播方式的挑战正如人们所熟知的，著作权制度的产生与发展与传播技术之间有着密不可分的关系。从一定意义上说，著作权制度的发展史，也就是传播技术的进步史。著名著作权法学者戈斯汀认为，著作权一开始就是“技术之子” 。现代著作权制度就是伴随着现代印刷技术的出现而出现的。英国版权法委员会主席 R.F.沃尔也认为，著作权本身即是现代传播技术的副产品。自 1709 年英国安妮法令以来，著作权一直追赶着日新月异的新传播技术前进的步伐。印刷复制技术、录音录像技术、无线电通信技术等，每一种新的复制传播技术的产生都对著作权产生了深刻的影响。为了适应这些新技术的发展，各国著作权制度也在不断的修订和完善。与著作权发展史上任何一次技术进步相比，20 世纪 80、90 年代以来得到迅猛发展的数字技术和互联网对著作权产生的影响将是深远而全面的，在某种意义上甚至可以3说是革命性的。数字技术和互联网使得信息传播进入了一个新的阶段，前者改变了信息的存在样态，后者则改变了信息传播的模式，大大提高了信息传播的速度。一方面，数字技术改变了信息的存在样态。 数字技术是美国率先在 20 世纪中叶发展出来的技术，以 17 世纪德国数学家莱布尼兹创造出来的二进制计算方法为基础。它可以将文字、声音、图像等所有的著作权客体转换成由“0”和“1”数串组成的二进制代码的数字形式（即数字化） 。数字化并不涉及一项新的作品，它并不是一项附加的媒介，也不构成一项新的作品使用方式。事实上，数字化意味着可以将体现在各种传统媒介中的所有类型的作品转化成二进制的可能性。这些作品，不管是文字、声音、图像或是数据或信息的任何其他形式，现在都可以存储在一个单一的介质中。而且在理论上，数字化不仅使得固定在所有媒介中的作品有可能转化成数字形式（所谓的数字化作品） ，而且还有可能使得那些以数字形式创作的作品（即数字作品）也加入其中。数字化也使得可以将所有这些作品存储在同一个载体上，通过相同的传播渠道传播，此外，还可以自由组合。在用户结合自己的想象力对这些材料进行复制、再使用、改变和结合时，作者和生产者可以获利。这就与前数字化时代有很大不同。在前数字化背景下，作品一般需要固定在有形的载体上，最为典型的载体形式就是纸张。作品的传播通常要伴随着这些有形载体的转移。数字技术使得信息可以脱离固定载体而被加以处理，这样的改变显然构成了对著作权基础的挑战。正如日本学者北川善太郎所指出的那样：数字技术正在逐步切断以往传统的著作物商业交易中所见到的无体物对有体物的寄生关系著作物不再借用有体物的外衣而独立存在，我们面对的是一个全新的局面。另一方面，互联网的兴起改变了信息传播模式。互联网是计算机技术和通信技术发展与融合的产物，自 20 世纪 80 年代中期开始商业化应用以来，互联网已经深入人们生活的方方面面。仅就信息传播而言，其特点主要表现在以下几个方面：首先，传播途径更加多样。与传统信息传播不同，互联网络传播不仅可以实现一对一的传播，一对多的传播，多对多的传播，还可以实现更加复杂的网状传播。其次，传播范围更加广泛。互联网络传播不受时间、地点等时空条件的限制，4具有相当大的灵活性。只要在有网络的地方，都可以实现信息传播。第三，也是网络传播与传统传播方式最大的区别，那就是网络传播具有交互性。在传统的传播模式下，作品的传播是以传播者为中心的单向、线性的，受众始终处于传播的末端，只能在传播者提供的信息范围内对信息进行有限的选择，无法直接获得丰富的信息资源，始终处于被动的地位。而网络传播改变了传播者与受众之间不平等的地位，受众的主动性得到前所未有的提高，一方面，受众可以自主选择自己感兴趣的信息，并直接触发信息的传输；另一方面，受众成为信息的传播者的一部分，扮演着双重角色。在互联网发展过程中，有几项技术或应用对作品传播产生了重要影响，在这里不得不提：1.链接技术链接是重要的网络应用，是信息快速传播的重要方式。它使互联网上的信息天衣无缝地结合为一体，可以使用户从一个网站跳跃到另一个网站，让用户跳跃访问存储在不同服务器中的信息，极大的方便了信息的查找和传播。有人认为，链接是互联网的根本特征之一。若没有链接，互联网将难以生存和发展，无法实现网上信息资源的共享，也就失去应有的价值。2.搜索引擎在互联网发展的初期，网站相对较少，网页数量较少，因而信息查找比较容易，但伴随着互联网爆炸性的增长，普通网络用户想找到所需的资料简直如同海底捞针，搜索引擎正是为了解决这个问题二出现的技术。它根据一定的策略、运用特定的计算机程序性互联网上搜集信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务，将用户检索相关的信息展示给用户的系统。它可以帮助人们从数以亿计的网络信息中找到自己想要的信息。搜索引擎技术作为互联网必不可少的核心技术之一，是人们使用丰富庞大的网络资源的重要工具。3.P2P 技术P2P 技术通过在系统之间的直接交换实现计算机资源和服务的共享，中间不经过中继设备直接交换数据或者服务，每一个网络用户都可以直接连接到其他用户的计算机，并使用对方的资源，而不需要先连接到服务器上再进行浏览与下载。5由于省掉了中间环节，使得网络上的信息传递变得更加容易，更加直接。该技术改变了互联网以往以大网站为中心的状态，重返“非中心化” ，并把权力交还给用户。以上三种技术只是互联网进化过程中对信息传播来说具有典型代表性意义的技术。面对数字技术和互联网的巨大冲击，我们要做的不是回避这种影响，而是要去接受科技变革的必然性，同时找到合适的参与到其过程的方法。进入 90 年代以后，一些国家相继开始研究信息在网络环境中的传播与著作权制度的相应调整。其中，较为重要的有美国分别于 1994 年和 1995 年发布的绿皮书、白皮书，欧盟于 1995 年和 1996 年发表的绿皮书、续绿皮书等。第二节 美国、欧盟对新技术挑战的回应美国和欧洲是现代信息技术革命的发源地，是现代信息技术最为发达的国家和地区，也是最先感受到数字技术与互联网挑战的地方，因而也就成为最先研究数字技术与互联网对著作权影响的地方。它们的研究报告体现了它们处理相关著作权问题时的思路与方法，对其他国家的国内立法以及著作权制度的国际协调具有重要的借鉴意义。一、美国对新技术挑战的回应美国于 1994 年 7 月发表了知识产权与国家信息基础设施知识产权工作组的初步草案 （Intellectual Property and the National Information InfrastructurePreliminary Draft of the Working Group on Intellectual Property Rights） （以下简称绿皮书） 。该报告代表了工作组最新的研究和分析成果，尽管它涉及知识产权法的主要领域，但主要侧重于版权法及版权法在 NII 背景下的应用和效果。绿皮书指出，数字技术的进步和电子网络及其他通讯技术的快速发展给版权法带来了新的挑战，这就要求在法律方面作出改变。我们面临着技术方面的显著变化，但如何应对这些变化的看法却千差万别。一些人认为，现行的版权法能够胜任，不用作出修订；另一些人认为对知识产权制度进行全面变革是正确的。工作组相信，仅通过一些轻微的澄清和修改，版权法能够像专利法一样，为促进科6学和实用艺术的进步提供必要的权利保护以及对这些权利的限制。但是，我们只有在三个方面法律、技术和教育作出努力，才能成功解决由于 NII 的发展和使用而产生的知识产权问题。对于用何种权利涵盖数字传输这一行为的问题，绿皮书认为，传输构成发行，所以建议修改版权法中关于发行权的规定，以体现通过传输可以向公众发行作品的复制品这一事实。绿皮书援引了版权法第 106 条第（3）款，指出版权法赋予版权所有人向公众发行版权作品的复制品或唱片的专有权利，但是复制品或唱片是指版权作品借以固定的实体，如光盘、录像带或一本平装书。所以，依据现行法，传输是否构成对作品复制品或唱片的发行还不清楚。但是，在一个高速传播的世界中，将作品的复制品从一个地方传输到另一个地方是可能的。例如，将计算机程序从一台计算机传输到另外的 10 台计算机上，当传输完成的时候，原始复制品仍保留在最开始传输的计算机上，而在其余的计算机的内存或存储设备上又都产生了一份复制品。传输的结果是发行了 10 份复制品。因此建议修改版权法，将此种传输纳入到版权权利人专有发行权的范围之中。如果把传输认定为发行，版权法还需要作出其他相应的修改。一个是“传输”的定义。传输并不必然是指传输作品的表演或展示，传输有可能是指传输作品的复制品。但是现有版权法仅将传输定义为传输表演或展示，因此，工作组建议修订版权法第 101 条“传输”的定义以明确复制品同表演和展示一样可以传输，并且勾画出表演或展示的传输和复制品发行的传输之间的轮廓。二是修改关于进口的禁令。版权作品的复制品既然可以在美国国内通过传输发行，那么它们也可以通过传输进口都美国。考虑到未来信息基础设施所具有的全球性特征，因此给予版权权利人其他的救济手段来应对此种类型的侵权是十分必要的。三是修改“出版”的定义。版权法立法史清晰的表明有形载体未转手的传播不是出版，不管多少人接触到它。在传输复制品的情况下，传输接收者最后获得了作品的复制品，因此，工作中建议修改版权法 101 条中“出版”的定义，以囊括通过传输进行发行的概念。四是首次销售原则。传统意义上，发行权受首次销售原则的限制。该原则允许特定的、合法制作的复制品的所有人在某些限制条件下以任何方式处置该复制品，而不侵犯版权人的专有发行权。显然，首次销售原则（依据该原则，7版权权利人无权控制有形复制品的进一步流通）不应适用于通过传输进行的发行，因为在应用现有技术进行传输时，将同时包括作品的复制以及复制的发行，在传输时，某一作品的复制品的所有人并没有处置该复制品或录音制品的占有，因为该作品的复制品仍然在开始的所有者那里，只不过传输的接收者同时也接收到了作品的复制品。因此，应在版权法中明确首次销售原则不适用于数字传输。在采取公开听证会、会议讨论和书面意见等形式对绿皮书进行了激烈的讨论以后，工作组发表了题为知识产权与国家信息基础设施知识产权工作组的报告 （Intellectual Property and the National Information Infrastructurethe Report of the Working Group on Intellectual Property Rights） 。白皮书中保留了绿皮书提出的大量建议，而且后来这些建议都成了立法提案。不过，白皮书中增加了一些评论，对讨论结果进行了分析。此外，白皮书也对绿皮书的内容在某些方面做了一些小的修改。白皮书像绿皮书一样，认为传输构成发行，应纳入发行权的范围之内。并且明确指出，拟定的修正案建议并没有创造一种新的权利，它只是明确确认：随着技术的发展，发行权就像复制权、公开表演权和公开展示权一样也可以通过传输的方式实施。不管怎样，通过传输向公众发行的作品与通过其他更传统的方式向公众发行的作品没有什么不同，不应该将其区别对待。通过传输发行的复制品与通过柜台、邮寄发行的复制品一样也是具体有形的，消费者收到了作品的有形复制品。如同绿皮书一样，白皮书也认为除了修改发行权的定义外，还需要作出其他有关修改：一是传输的定义。白皮书建议在传输的定义中增加一句作为第二句，但内容比绿皮书的建议更加简洁；二是修改进口权。此项建议延续了绿皮书的修正案，没有作任何修改就转化成了立法建议。另外，绿皮书中针对首次销售原则提出的修正案建议在白皮书中没有得到保留。二、欧盟对新技术挑战的回应1995 年 7 月 19 日，欧共体发表了由欧洲委员会负责起草的名为绿皮书信息社会中的版权与相关权 （Green PaperCopyright and Related Rights in the Information Society）的研究报告。绿皮书详细讨论了九个与版权和相关权8有关的优先议题。对于数字网络环境下的交互式传输究竟应当适应哪一/些权利的问题，绿皮书在第 2 章第 5 节“数字散布或传输权”中作了论述。欧委会认为，出租权和借阅权是涵盖数字传输的最合适的候选权利，二者经过扩展可以适用于数字传输。欧委会之所以做出这样的判断，主要是出于两方面的考虑：一方面，欧共体现有的指令如出租权和借阅权指令以及计算机程序指令中对“出租”一词界定的非常宽泛。在计算机程序指令中， “出租”意味着“在有限时间内，为营利的目的而提供使用计算机程序的副本” 。 出租权和借阅权指令将“出租”定义为“在有限时间内，为直接或间接的经济或商业利益而提供使用” 。根据这里的定义，出租作品或其他受保护的作品（与公开表演和广播不同） ，应当包括按需录像（video on demand） ，其他基于点对点传输的电子形式等形式。但是绿皮书同时指出，有必要将某些类型的提供形式例如为了公开表演和广播的目的，提供录音制品或电影排除在“出租“的范围之外。另一方面，从现实的经济层面来考察，以电子形式出租作品或其他受保护的客体与从商店进行的出租实质上是一样的，二者之间构成竞争。由此看来，在这两种情况下，适用相同的权利也是合理的。不过，欧委会仍然存在一些犹豫。在最后的评论中，欧委会指出，这一阶段可以将出租权适用于在商业活动中所发生的电子传输，不过，在适用出租权的时候，如何确定某些商业活动的性质，仍需要作进一步的考察。为维护公共图书馆与版权权利人之间的利益平衡，借阅权是否能够适用于电子传输这一议题，也应当得到考虑。由于这一建议存在不合理性，受到了直截了当的批判。首先， 出租权与借阅权指令中， “出租权”的客体是作品的原件和复制件，而复制件是指有形物体，不包括网络上的复制；其次，指令明确规定出租是在有限时间内提供使用，而大多数的网络传输服务提供的信息并灭有时间限制，这就与指令规定的出租权产生了根本性的冲突。正是由于这一建议的不合理性，在其后的建议中没有出现类似的内容。在绿皮书的基础上，欧委会为各利益团体组织了一系列的磋商会议，此外，欧委会还受到了大量的书面建议和评论。所有这些都在一份委员会的通讯中得到9了反映，该通讯的全称是：信息社会中的版权与相关权的续绿皮书 （Follow-up to the Green Paper on Copyright and Related Rights in the Information Society） （以下简称续绿皮书） 。该续绿皮书于 1996 年 11 月发表。在续绿皮书中，欧共体的立场发生了重大的转变：不再倾向于适用出租权，而转而适用向公众传播权作为新的最后欢迎的候选权利。对于这一问题，其在第2 章第 2 节“向公众传播权”中作了讨论。续绿皮书指出，文本、电影、录音制品、软件或数据库通过网络，如互联网在个人选定的时间向私人电脑或其它电子元件进行电子传输在一些国家已经变为现实。这种“按需传输”的特点是将作品或其它以电子形式存储的物品向公众或其中一员提供，使其在个人选定的时间和地点于私人电脑或其它数字元件中按需获得或接收到它的传输。这种情形不包括广播，也不包括私人通信。随着未来技术进一步的发展，按需服务的市场被认为是主要的增长领域之一。给予按需传输充分的知识产权保护成为立法者面临的调整之一。在国际层面，各方对伯尔尼公约和罗马公约规定的“向公众传播权”是否涵盖向第三方“按需传输”作品一直存在不同的意见。此外，欧共体法也没有明确地为“按需传输”规定一项一般专有权。然而，可能有人认为“按需传输” ，例如“按需录像”可以构成出租权和借阅权指令定义的“出租” 。如果按照这种解释，在共同体层面，权利人对于电子传输其作品或相关客体就已经享有专有权。不过，大多数欧共体的成员国都不赞成上述解释。这些成员国倾向于通过对向公众传播权作广义的解释同时不损害任何一种受到单独的权利涵盖的复制行为从而涵盖按需传输；不过，具体的条件和细节仍需进一步的讨论。有一个成员国按照“出版权”来保护“按需服务” 。另一个审查了将“将作品涵盖在有线节目服务中的权利”适用于这种知识产权利用的新的电子形式的可能性和限制。鉴于咨询结果，委员会建议：以作出了进一步协调后的向公众传播权为基础，来保护数字按需传输。有关协调的规则应尽可能与传统的向公众传播的概念保持密切的关联。但与此同时，不应由于新的数字环境的出现，而对“公众”一词重10新作出定义。至于向公众传播权的权利性质，在目前 WIPO 进行的谈判过程中，欧共体及其成员国已经提交了评论意见。这一意见将在欧共体层面对一般性的向公众传播权（包括向公众中的成员提供，使其个人能够获得作品和其他客体）作出协调。原则上讲，向公众传播权应具有专有性质；作者以及在数字环境下享有专有复制权的邻接权权利人，应当被授予此种向公众传播权。从上面可以看出，面对数字技术和互联网的冲击，美国和欧盟都积极的采取措施加以研究和改进。它们希望能够用著作权制度中现有的概念来解释作品在网上的传播，以尽可能小的修改维护著作权人与使用者之间的利益平衡。但是对于采用何种权利来涵盖交互式传输这一行为，他们主张采用的却是两种截然不同的权利。美国主张发行权，而欧盟主张向公众传播权，虽然这两种权利都需要作出适当的微调。这种争议和分歧在世界知识产权组织（WIPO ）召开外交会议期间仍在蔓延。正是这种分歧导致 WIPO 采取了伞形解决方案。第三节 世界知识产权组织对新技术挑战的回应一立法过程世界知识产权组织(WIPO)一直致力于协调新技术发展所带来的各国版权法在细微方面乃至根本方面进行应对的差异。起初由 WIPO 各机构起草建议、指导原则和示范条款,就如何迎接新技术的挑战为各国政府提供了指导。这些指导总体上是基于对已经存在的国际规则的解释也包括制定出一些新的标准，不过这些解释和标准本身并没有强制的约束力。到了 20 世纪 80 年代末,各国立法者为解决技术不断发展所引发的问题，对其各自的法律作了修改，各国法律之间存在的差别逐渐逼向著作权制度的核心地带，因此国际上逐渐承认单靠指导已不足以对新技术的发展做出适当反应,有约束力的新的国际准则变得不可或缺了。这种制定新的版权规范的活动于 1989 年 9-10 月在被称为 WIPO“领导机关”的会议上启动。1991 年 11 月，为关于制定伯尔尼公约可能的议定书专家委员会（以下简称伯尔尼议定书委员会）召开第一次会议，并于 1992 年 2 月召开第 2 次会议。1992 年 9 月，WIPO 领导机关召开会议，重新草拟伯尔尼议定书委员会的职权，决定设立一个与伯尔尼议定书委员会平行的新委员会，负责筹备关于制定保11护表演者和录音制品制作者权利的新文书。不过，到此为止，还没有注意到数字技术对版权产生的影响。1993 年 6-7 月，伯尔尼议定书委员会第三次会议与关于制定保护表演者和录音制品制作者权利可能的新文书专家委员会（以下简称新文书委员会）第一次会议相继召开。为了赶上伯尔尼议定书委员会的工作进程，新文书委员会第二次会议于 1993 年 11 月单独召开。1994 年 12 月，伯尔尼议定书委员会第四次会议和新文书委员会第三次会议相继召开，这两次会议实际上具有“库存盘点”的性质，从某种意义上说，它们也是在为筹备工作的最后阶段所进行的热身。后来的伯尔尼议定书委员会会议和新文书委员会会议都是一起共同召开的。1995 年 9 月召开的第一次联席会议取得了实质性的突破成果，并且为外交会议的召开开辟了道路。1996 年 2 月第二次联席会议为召开外交会议作了准备，通过一系列召开外交会议的决议。1996 年 5 月召开的第三次联席会议，目的是给机会表达观点和立场。在同一时期，WIPO 又组织了一系列的国际会议来商讨信息技术社会下的版权问题，例如 1993 年 3-4 月在哈佛大学召开的“WIPO 关于数字技术对版权和邻接权影响的世界研讨会” ，1994 年在巴黎卢浮宫召开的“WIPO 版权与邻接权的未来世界研讨会” ，1995 年在墨西哥城召开的“WIPO 全球信息基础设施中的版权世界研讨会” ， 同年 10 月在那不勒斯召开的“WIPO 关于在信息社会中保护智力创作世界论坛” 。 1996 年 5 月 20 日-21 日，外交会议筹备委员会会议召开。1996 年 9 月分发会议文件，其中就包括基础提案。1996 年 12 月 2 日-20 日，举行外交会议，并于 20日晚至 21 日凌晨签署了两个新条约世界知识产权组织版权条约 （以下简称 WCT）和世界知识产权组织表演和录音制品条约 （以下简称 WPPT） 。二相关规定对于数字环境下的传播权问题，WCT 和 WPPT 均作出了明确规定。其中 WCT 第8 条规定：“在不损害伯尔尼公约第 11 条第 1 款第（ii）目、第 11 条之二第（1）款第（i）和（ii）目、第 11 条之三第（1）款第(ii)目、第 14 条第（1）款第（ii）12目和第 14 条之二第（1）款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。 ”1该条包括两个部分，第一部分将向公众传播专有权扩展适用于所有类型的作品，包括以有线或无线的方式的任何传播，以弥补伯尔尼公约在传播权规定方面的漏洞；第二部分明确指出，向公众传播包括以有线或无线的方式向公众提供作品，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。制定第 2部分的一个主要目的是为了明确表明：交互式按需传播行为属于第向公众传播的范围。第 2 部分通过确认公众中的成员在不同的地点、不同的时间可获得作品时，也属于传播这一事实，从而实现上述目的。 “个人选择”这一要件暗示了获得的交互式性质。WPPT 第 10 条和第 14 条也分别对表演者和录音录像制作者的权利作出了规定，其中第 10 条的标题为“提供已录制表演的权利” ，条文内容为：“表演者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。 ”第 14 条的标题为“提供录音制品的权利” ，该条规定：“录音制品制作者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。 ”事实上，不管是 WCT 第 8 条还是 WPPT 第 10 条和第 14 条，体现的都是“伞形解决方案” （umbrella solution） 。它最基本的要素是：对交互式传输进行中立的、不具有法律特征的规定（中立的意思是：不应将此种传输行为规定为发行或者向公众传播） 。提出这个方案的主要目的是为了让缔约国各方有权自由决定采用现有的专有权或创设新的专有权来适用于交互式传输行为（例如采用发行权、向公众传播权、将发行权和向公众传播权结合适用或者规定一种新的交互式的“提供权” ，只要条约权利的实质内容得到了行使） ，从而消除各方对于准备工作和外交会议的数字议程中的一个重要的议题选择何种权利适用于交互式传输所存在的不同意见。不过，我们还需要注意的一点是，伞形解决方案设定的是一种最低的1 该译文来自世界知识产权组织网站上的中文正式译文。13保护标准，并不妨碍缔约各方在国内立法中规定更高的保护水平。三评述世界知识产权组织版权条约和世界知识产权组织表演和录音制品条约是国际社会为应对数字技术尤其是互联网技术对传统著作权法的挑战而制定出的专门规则，它们是在伯尔尼公约和罗马公约这两个在模拟技术环境中最重要的公约的基础上达成的新条约。制定条约的主要原因，是现代技术的发展所带来的新问题已经很难依据传统的著作权保护规则予以解决。正如 WCT 在序言中明确指出，缔约各方“承认有必要采用新的国际规则并澄清对某些现有规则的解释，以提供解决由经济、社会、文化和技术发展新形势所提出的问题的适当办法，承认信息与通信技术的发展和交汇对文学和艺术作品的创作与使用的深刻影响” 。这就说明 WCT 的根本原因，是经济、社会、文化的发展，尤其是技术发展的新形势提出的新问题，即网络技术的发展。这两个条约，在新技术的发展及国际贸易的新环境下，较充分的弥补了原有伯尔尼公约和罗马公约的不足，对版权法的保护范围产生了深远的影响。为了应对数字网络技术的挑战，保护权利人的合法利益，其所作出的最重要的安排就是赋予作者“向公众传播权”和表演者以及录音录像制作者“向公众提供权” 。自 WCT 和 WPPT 制定以后，网络环境中的国际保护机制基本确立。按照条约的相关规定，WCT 于 2002 年 3 月 6 日生效，WPPT 于 2002 年 5 月 20 日生效。在这两个条约达成之后，美国、欧盟等主要国家和地区便开始了国内的相关立法活动。1998 年美国通过了千禧年数字版权法 ，2001 年 4 月 9 日，欧盟议会通过了欧盟议会和理事会关于协调信息社会中版权和相关权某些方面的指令 ，对 WCT第 8 条的内容予以确认。但是我们也应该看到，这两个经整整一个月时间内的面对面的争论与谈判而缔结的国际条约，从名称到内容，都浸透着不同的理论、不同的观点及不同国家的不同经济利益之间的冲突及妥协的痕迹。在很大程度上，它的达成是妥协的产物，这也就导致了条约本身的模糊性和散乱性。就向公众传播权而言，世界知识产权组织条约根本没有为如何行使向公众传播权提供任何指引，事实上还增大了14权利的模糊性。当初起草条约时，就权利的法律性质认定问题留待各成员国自己的立法结构来解决。事实上，我们看到，不同国家已经规定了十分迥异的制度来行使该权利。美国的立场是通过发行权和公开表演权两种权利来行使向公众传播权；相反，欧盟认为，向公众传播权只是范围更广泛的传播权的分支。第二章 信息网络传播权范围的立法界定第一节 我国信息网络传播权的立法现状一、立法过程信息网络传播权在我国的确立经历了一个相当长的发展过程。在 1990 年制定著作权法时，计算机网络技术的应用还没有普及，有关网络环境下的著作权保护更是无从谈起，所以 1990 年著作权法并没有规定信息网络传播权。该法仅仅在第 10 条规定作者享有的财产权时非常笼统的规定了“使用权和获得报酬权” 。在互联网产生之前，这样的规定并不存在什么大的问题，但随着互联网应用的推广，在发生网上著作权侵权纠纷时，该如何正确适用，学术界和司法界存有不同的意见。在 1999 年北京海淀区人民法院和北京市第一中级人民法院审理的“王蒙等六作家分别诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”中，就有意见认为应当认定网上传播行为侵犯的是作者的复制权或发行权，但最终的主流观点还是将其定性为未经授权以“等方式”使用作品所造成的侵权。该案的判决也反映了这一时期我国法院审理著作权纠纷案件的一大特点，即法官以极大的勇气和魄力，依据著作权法第 10 条和第 45 条规定的作品使用方式和侵权种类的“等”字来处理案件，此时的法院多少有些无奈。该案直接导致了 2000 年最高法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释的出台。该解释第 2 条第 2 款规定：“著作权法第 10 条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权，将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利” 。虽然该解释对信息网络传播权没有作明确的规定，但是已经涉及到了网络版权的相关问题，成为著作权法修改以前处理网络版权纠纷的主要依据。15为了进一步完善我国的著作权法制，回应数字技术和网络技术发展给著作权保护制度带来的新挑战，以及适应我国加入世界贸易组织的新形势，2001 年 10月 27 日，第九届全国人民代表大会常务委员会第 24 次会议通过了关于修改的决定 ，正式公布了修改后的著作权法 。修改后的著作权法在权利内容部分增设了作者享有的信息网络传播权、表演者和录音录像制作者享有“许可他人通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”的规定，但是这些也只是原则性的规定。在这次修法的过程中，由于数字技术和网络技术还在迅速发展中，一些情况还不是特别明朗，需要进一步积累、总结经验，同时考虑到信息网络传播权保护涉及权利人、使用者和公众三方面的关系，情况比较复杂，我国还没有做好充分的准备，但当时我国正处于申请加入 WTO 的关键时期，需要尽快通过著作权法的修正案，所以没有在著作权法中就信息网络传播权作过多的规定，而是在第 58 条中明确“信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定” 。 随后国务院相关部门也陆续制定了一系列的部门规章，以应对网络技术对版权保护的挑战。2002 年，国家新闻出版总署和信息产业部联合出台了互联网出版管理暂行规定 。2003 年国家广播电影电视总局公布了互联网等信息网络传播视听节目管理办法 ，文化部公布了互联网文化管理暂行规定 ，国家版权局公布了著作权行政处罚实施办法 。2005 年，国家版权局和信息产业部联合公布了互联网著作权行政保护办法等。2003 年 12 月 23 日，最高人民法院审判委员会通过了关于修改的决定 ，对网络版权纠纷案件的管辖、网络服务提供商和网络内容提供者的侵权责任等进行了更加明确的规定。2006 年 5 月 10 日国务院第 135 次常务会议讨论并原则通过了信息网络传播权保护条例 ，该条例自 2006 年 7 月 1 日起施行。条例对网络传播中的一些法律问题作了澄清，有利于保护权利人的合法权益，促进互联网的进一步发展，对于指导司法、行政执法也将起到十分重要的作用。更值得一提的是，2006 年 12 月 29 日，十届全国人大常务委员会第 25 次会议作出了加入 WCT 和 WPPT 的决定。2007 年 3 月 6 日，我国政府向世界知识产权组织16正式递交加入书，两条约于 2007 年 6 月 9 日起在中国生效。这标志着我国网络环境版权保护水平又提升到了一个新的高度。也表明了我国积极参加建立网络环境版权保护国际新秩序的态度。到目前为止，在民法通则的统领下，在著作权法和著作权法实施条例以及相关司法解释的配合下，我国的网络版权保护法律体系已经基本建立起来。二、条文规定2001 年修改后的著作权法中与信息网络传播权有关的条文是第 10 条、第37 条、第 41 条。其中，第 10 条第（1）款第（12）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利” 。第 37 条规定：“表演者对其表演享有下列权利：（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利” 。第 41 条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”在这里，有一个问题需要我们加以明确，予以澄清。那就是所谓的“广义的信息网络传播权”问题。对比著作权法上述第 10 条和第 37 条、41 条的规定，我们会发现一个非常有意思的现象，即著作权法第 37 条第（1）款规定的是表演者对其表演享有许可他人通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；第 41 条第（1）款规定的是录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有许可他人通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。这两个条款并没有像第 10 条第（1）款那样用“使公众在其个人选定的时间和地点获得”来限制此种通过信息网络向公众传播的方式。因此就有学者认为第 37 条和第 41 条规定的权利属于广义的信息网络传播权，其在范围上要远远大于作者所享有的信息网络传播权。从表面上看，这种观点似乎是正确的，因为“信息网络”这一概念本身就指代不明。在现代汉语中， “信息网络”可以有多种解释，其范围也相当宽泛，实践中，除了有双向交互传播信息的互联网外，还存在大量单向传播信息的广播网、有线电视网等，这些17网络都是用来传播信息的，可以称为“信息网络” 。由此，表演者和录音录像制作者享有的通过信息网络传播的权利范围比作者享有的信息网络传播权的范围要广的多。但是，如果我们深入分析就会发现，上述观点是不正确的。首先，从著作权法的原理来看，由于作品涉及的智力创造度远高于表演和录制品，因此，著作权法对作品的保护力度也相应的高于表演和录音录像制品，这就是为什么作者享有的专有权在数量上要远多于表演者和录制者。因此，著作权法不可能在同样赋予作者和表演者、录音录像制作者一项专有权的情况下，规定表演者和录音录像制作者享有的这项专有权利在范围上更大。其次，从立法的本意来看，立法者可能并不希望说明著作权人与表演者、录音录像制作者享有的通过信息网络向公众提供的权利有何不同。在 2001 年全国人大法律委员会所作的全国人大法律委员会关于审议结果的报告中也明确指出“修正草案第二次审议稿第十条第（十一）项、第三十七条第（六）项、第四十一条规定了信息网络传播权。有的委员提出，为保护著作权人在计算机网络传播中的合法权益，规定信息网络传播权是必要的，但对该权利的保护还应规定具体办法。 ”从这个官方文件来看，立法者并没有刻意区分作者与表演者和录音录像制作者的关于信息网络传播的权利范围的不同。再次，从 WCT 与 WPPT 的条文来看，对比 WCT 第 8 条和 WPPT 第 10 条、第 14条，可以清楚的发现，条约只要求缔约国赋予表演者和录音录像制作者以交互式手段提供其表演和录音制品的专有权，但却要求缔约国赋予作品以一项广义的向公众传播权，其中包括以交互式手段提供作品的权利。考虑到我国著作权法对作者、表演者和录制者网络传播权的规定皆借鉴自这两个“互联网条约” ，著作权法不可能超越这两个条约的要求，将表演者和录制者享有的网络传播权的范围规定的比作者享有的相同权利还要广。最后，在我们认定信息网络传播权保护条例的制定是合法的情况下，可以从该条例第 22 条倒推以证明上述观点的错误性。该条例第 22 条规定“信息网络传播权，是指以有线或无线的方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品” 。这一18条规定清楚的表明：表演者和录音录像制作者享有的专有权利就是信息网络传播权，其在权利范围方面与作者享有的信息网络传播权没有任何区别。综上，表演者和录音录像制作者享有的信息网络传播权的范围与作者享有的信息网络传播权的范围是相同的。三评述信息网络传播权的设立，使我国著作权制度与 WCT 和 WPPT 的规定大体一致，设置信息网络传播权有利于保护著作权人的合法利益，遏制以营利为目的的网站擅自将许多著作权保护的作品上载至网络的行为，它的设立是顺应社会发展、科技进步和法学进化的结果，反过来也必将极大的促进社会的发展、科技的进步和应用以及法律体系的完善，尤其是对于知识经济、电子商务和网络的发展和相关法律系统的完善，更有着至关重要的作用，会在很大程度上结束网络与电子商务领域许多法律问题无法可依或一些规定相互冲突的混乱局面。但是，与其他国家的相关立法对比后我们也会发现，我国关于信息网络传播权的规定大多是原则性的，尤其是对信息网络传播权所控制的范围，没有给予明确的指引，这就给司法实践中的应用带来了相当大的困扰。不管是学术界还是司法界，对这一问题的争论一直未停止。相同或相似的案件事实，不同的法院存在完全不同的处理结果，甚至同一个法院在不同的时期作出的判决结果也大相径庭。这在某种程度上不当的损害了相关人的利益。需要我们加以研究，予以明确。第二节 我国信息网络传播权范围的文本分析我国著作权法和信息网络传播权保护条例并没有对信息网络传播权的范围给出过明确说明。学者们对信息网络传播权所调整的信息网络传播行为（以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品）的构成要件，也是众说纷纭，意见不一。有学者认为，信息网络传播权至少包括三个要件：“公众” 、 “自己选定的时间” 、 “自己选定的地点” ，三者缺一不可 2。有学者认为，按照著作权法的规定，信息网络传播权需同时具备三个要件：一是利用有线或无线的设备或方式，二是作品面向公众提供，三是使公众在2 杨静， 网络定时播放视频行为的司法认定探究 ，载于电子知识产权 ，2009 年第 4 期19个人选定的时间和地点获得作品 3。还有学者认为，要构成著作权法意义上的网络传播行为，应当具备两个条件：该行为应当通过网络向公众提供；该行为应当是交互式传播。 4笔者认为，这些观点所给出的要件固然是理解信息网络传播权的范围所不可或缺的，但这些要件缺乏逻辑性，只是简单的提取，缺乏层次性。本文将著作权法规定的信息网络传播行为的必要元素定义为三个：第一，个人选定时间和地点这是对交互式传播的描述；第二，向公众提供作品使其可以获得making available to the public；第三，公众。只有理解了这三个要件，才能明确我国信息网络传播权的范围。一交互式传播尽管立法语言上使用的是“信息网络传播权” ，但对于这项权利所涵盖的行为，著作权法第 10 条第（12）项以及信息网络传播权保护条例所使用的并非“传播” ，而是“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品” 。不管是从信息网络传播权的立法历史还是从当前法院的判决来看，我国著作权法和信息网络传播权保护条例所规定的信息网络传播权的范围只及于交互式传播，而不包括非交互式传播，其并不能对非交互式的网络传播行为加以控制。也就是说，非交互式传播并不会落入信息网络传播权控制的范围之内。从立法语言来看，交互式传播即“公众在其个人选定的时间和地点获得作品” 。那么如何理解这种“公众在其个人选定的时间和地点获得作品”的行为呢？作品在网络上的传播会涉及一系列的行为，大致的传播过程是：首先，发送端必须将有关的作品数字化（当然，现在的许多作品是用计算机来完成的，不存在数字化的问题） ；其次，发送端要将数字化后的作品通过通信线路上传到网络服务器的硬盘上，服务器接收到该作品并将其进行存储，使其处于可为公众在其个人选定的时间和地点进行访问的状态；第三，作为接收端的公众发出访问该服务器的指令，服务器接收后向公众传输该作品，使公众可以浏览或下载。在典型的交互式网络传播中，公众必须首先发出请求，服务器才会将作品传输到他的终端。3 靳学军、石必胜， 信息网络传播权的适用 ，载于法学研究 ，2009 年第 6 期4 王迁， 知识产权法 ，中国人民大学出版社，2007 年版20如果没有公众的操作，服务器不会主动的将作品向其传输。在这个过程中，公众作为接收者始终处于主导和控制地位，这就与以往的传播模式产生了根本的区别。这是理解交互式传播的第一点，即公众是交互式传播的主导者。理解交互式传播的第二点是“个人选定时间” 。对于如何理解这种个人选定时间？在日益繁荣的学术研究中，学者们对此存在着不同的意见。这种意见分歧集中反映在对网络视频定时播放行为性质的认定上。网络视频定时播放行为，即网络内容服务提供商利用网络电视软件，发布节目表，按照节目表规定的时间定时播放节目，使互联网用户可以通过客户端网络电视软件在线观看播出的节目。在“宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司信息网络传播权纠纷一案”中，原告是 32 集电视连续剧奋斗信息网络传播权的独家被许可人，被告则在其网站上对奋斗按照预先设定的节目时间表逐集播出。在某一个时间点，网络用户登录后只能看到被告网站正在播放的那一集，而不能自由选择“点播”任意一集加以欣赏。原告诉被告侵犯其信息网络传播权。北京海淀区人民法院审理后认为：“只要网络用户通过信息网络在其选定的时间可以获得作品的部分内容，作品传播者就构成著作权法第 10 条第 1 款第（12）项规定的使公众可以在其个人选定的时间获得作品 。法律未规定要使公众在其选定的时间获得作品的全部或任意一部分内容，通过信息网络传播作品者才构成对作品信息网络传播权的行使。本案的公证书表明，虽然网络用户在其选定的时间不能够获得奋斗的全部或任意一集内容，但却能够获得网站正在播放的那一集的内容。因此，时越公司的行为构成对奋斗的信息网络传播权的行使” 。二审法院在这一点上也支持了一审法院的观点。笔者认为，法院的这一结论是建立在理解“个人选定时间”有误的基础上的。要符合“个人选定时间”这一要求，首先，要有两个或两个以上可供选择的时间点或时间段。如果仅有一个时间点或时间段，个人就无从选择，当然就不会符合“个人选定时间”这一要素。其次， “个人选定时间”的暗含之义是，个人能够在不同的时间点或时间段获得同一部自己希望获得的作品。只有这样才真正体现了个人选择的自主性，才会满足“个人选定时间”的要求。就网络视频定时播放行为来说，视频节目的播放完全是按照预定的节目单在特定的时间点或时间段进行，21就一次播放行为来说，不存在两个或两个以上的时间点或时间段，用户也无从选择，因而也就不符合“个人选定时间”的要求，所以网络视频定时播放行为并不是信息网络传播权所调整的信息网络传播行为。通过网络电视定时播放侵权作品行为侵犯的也不是信息网络传播权。参与 WCT 谈判的欧盟专家也曾指出， “个人选定是指按照个人需要的意思，它排除了下列情形：在特定的时间，将事先准备好的节目提供给公众，例如通过传统的方式或者通过数字网络（网播(webcasting)、 （在网上播放原始节目的行为） 、 同时播放 （simulcasting） （通过数字网络对传统广播节目进行同时的、未进行任何改变的转播） 、 实时播放 （real audio） 、 互联网收音机 （internet radio）等）进行无线电广播或者传播电视节目，付费电视或者付费广播，付费收看服务，多通道服务以及准按需式服务（near-on-dema