商法的独立性

对商法的独立性再思考陈甲温州大学摘要：民商的分立与合一有着错综复杂的历史根源，商法随着 经济的发展有着强烈的独立的要求，我国的商法独立性的 选择也不仅仅是学术的褒贬的选择，而是与我国自古以来的政治 经济文化体制， 现今的立法状态与水平有着莫大的联系，在商法的独立性选择上要慎之又慎！关键词：商法；民法；独立性；大陆法系；中国；民商分立；经济商法在我国的立法跟司法实践中有着举足轻重的作业，就就催生了很多对商法自身结构的思考，其中商法的独立是商法的关键问题，他的关键性不仅体现在学术上的价值，更是因为商法的独立性与否关系到商事立法对实际的生活经济生活的巨大作用，这为我们在这里讨论这个问题提供了充分的必要性。商法的独立性的讨论古今中外讨论已久，标准不同，价值观不同，得出的结论就会截然相反，我今天在这里论述，我想我们首先要遵从一条最基本的原则辩证的唯物主义，就是看商法的哪一种形式可以给现实带来更大的促进作用。所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是民商分立和民商合一的问题；二商法能否独立；，三是我国对商法立法的选择。对这些问题的不同认识，不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识，对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。(一)民商分立和民商合一1、 民商分立的历史根源在欧洲大陆法系国家，为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。除此之外，历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。第一，在近代各国制订、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。由于商人阶层的存在和特殊利益，商人团体的自治规则和私法中的商事规范逐渐发展起来。这便出现了民商分立的萌芽。第二，民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。民法规范基本上来源于罗马私法，在近代资本主义商品经济条件下，凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系，均由民法规范调整。因此，民法规范是平等地保护一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。这一特点是近代民法与近代商法的重要区别第三，在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，因此商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。在近代法典化浪潮中，按理说衍生出一部可以全面调整资本主义商品关系的民法典即可，但在这一时期却出现了可以与民法典分庭抗礼的商法典，其根本原因就在于商法所调整的社会关系已形成了一种特殊的、不能为民法所调整的关系，这就是商人所从事的商业活动及所产生的商事关系。而在当时的社会背景下，由于国家对贸易采取了特许的政策，因此，商人成为这一特许政策的受惠者和执行人。第四，这第可以理解我实质意义上的根源。民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志，因此近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的开拓性意义。民商分立现象是近代法典化运动的产物。法典化运动是大陆法系国家近代法律制度发展史上的特有现象。正如艾伦。沃森所指出的：“民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系都因而产生了深刻的变化”2、民商合一的根源正如民商分立一样，民商合一也有着其出现、变革和发展的特定原因，大致可以概括为以下三点：第一， 自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。尽管在近代立法史上，商法脱颖出来而成为独立的部门法，但由于商法没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，那么，这就注定了它的出现，不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性和包容性，还有丧失自己独立性的危险。第二， 其次，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。第三， 随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐以支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。3、但是对民商分立和民商合一问题我们必须站在客观的角度，对两者的认识不能绝对化，民商分立并不意味着民法典与商法典并存；而民商合一，也不等于否定商法的存在，我们认为，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，不应过高估计传统民商合一体制的优越性。民商法的内容相互渗透与同化，已形成当代私法发展的主流。（二）商法能否独立出去1、两股学说的挑战现在在民商事关系中出现两股风潮：民法的商法化和商法的民法化，而且有愈演愈烈的趋势，撇开传统的民商合一与经商合一的挑战不论，这两股风潮更是对商法独立性的巨大威胁。但是从分析这两者我们来看商法的独立性。民法的商法化使得商法有变为一般私法的趋势,而商法的民法化却使商法的独立性受到一定的影响。民法的商法化是现代社会民法和商法关系的真实写照,而商法的民法化只是从形式方面揭示了民法对商法的影响,在一定程度上违背了现代商法的法理。商法的民法化不符合社会的发展趋势,而民法的商法化使得某些商法学者的学术欲望膨胀,把商法推到一个不合理的地位的同时,同时也破坏了民法的纯洁性,因此,对二者的承认都应有所保留和节制。本人认为商法和民法虽然在许多制度方面有相互渗透的现象,但是二者仍然属于各自独立的法律部门。这也是商法的实质独立的本质所在。2、商法独立的基础 商法的适用对象，是使商法得以产生的实质原因。概括地讲，商法的适用对象指的是由商法确认并接受商法适用与规范的特定范围的社会关系，是商法独立化的基础。商法的适用对象包括商事主体人格创制关系与商行为实施关系，亦即商事关系。而通过对商事关系与民事关系进行比较则能得知；商事关系虽不能脱离一般民事关系而存在，但是两者的差别也是很明显的，而此差别正为商法不同于民法之根本原因所在。因此，商法适用对象的预先存在是商法产生的原因以及商法部门化的核心依据；适用对象还决定了商法独特的法价值观念。因为商事人格关系决定了交易安全的价值，而营业实施关系决定了自由的价值。 3、商法独特的适用方法 如上所述，商法适用对象导致了独特的商法适用方法的出现。商法的适用方法，又称商法调整方法或商事方法，是指源自于商法的调整对象，并构成商法调整与规范其对象之主要举措，故在整体上为商法所独有的诸多方法。而在大陆法系的部门法理论层面上，是将部门法的方法作为部门法固有本质特征之一的有机表现，故商法的方法就成为区别于民法的一个分界点。 4、商法独立性的具体表现商法的特点（不做具体阐述）商法有独特的对象，调整方法、原则，相对独立的立法体系，有营利性特征，是具有经济意义上的身份法。 、包含大量强制性规范的私法，具有较强的技术性，有较强的国际性。（三）我国对商法独立性的选择1、我国学界对商法独立性的选择有很多学说，有民商完全融合论，民商分立论，大融合、小分立等，细细分析都会发现每一种学说都有其可取之处，但是也有有大的硬伤。值得庆幸的是，面对合一论和分立论的激烈论争，我国的立法机关采取了更加务实的立法精神，在短短的十年间，出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法律的立法模式。初步建构起具有中国特色的商法体系单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。应当指出的是，此种商事立法模式通常亦被学者们视为民商合一，并被归纳概括到民商合一的体例之中，而实际上立法机关从未做出这样的划分和确认，这种归纳概括也并无任何法源依据。这是一种简便易行的方式，但是如系统混乱，适用冲突等种种问题随着经济的发展，问题越来越扩大化。2、本人认为，在我国，商法的独立只能是实质商法主义的独立，而不是形式商法主义（或法典意义）的独立。在实质商法主义的基础之上的，主张在我国应实行实质商法主义的民商分立。主张民商分立的宗旨，是要使实质意义的商法自成体系、自成部门，反对以民法取代商法或以商法取代民法这样两个极端化的错误主张。至于形式意义上的商法典的有无，并不是问题的关键，可以适时的制定一部 商法通则。原因如下：其一，我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。其二，意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题，只是部分学者的一厢情愿，事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法分则的内容，也不可能包容商法总则的全部内容。其三，在实行实质商法主义的民商分立体制下制定商法通则 ，既可矫正追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律的立法模式其四，就我国商事立法的现状分析，政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应，这为这部通则的制定提供了紧迫的条件。1.中国商法制度的建立将从