“以租代售”形式的房屋销售的法律问题.doc

“以租代售”形式的房屋销售的法律问题不具备开发商资格也未取得房产证的对外销售房屋如何处理？【案情简介】原告：某贸易公司被告：某房屋公司某房屋公司开发了一栋写字楼，想卖出一部分。但由于该公司不是房地产开发企业，该房产还没有最后建成，甚至连开工许可证都还没有取得，所以恐怕无人问津。房屋公司做广告称：欲采用以租代售的方法销售房地产，即买家先与之签定所谓以租代售合同，付几年租金后，即取得房屋所有权。一家香港公司觉得房产不错，就在年月与之签定了合同，购买部分房间，并分几次交付款项，房屋公司在发票上均明确注明“预付购房款”。年月，房屋公司才取得开工许可证，年底，该房产建成，贸易公司搬入。年月，房屋公司取得房产权证。但上述情况，贸易公司完全不知。房屋公司在广告中宣传其房产权证齐全。贸易公司搬入该房屋后，发现房屋状况与广告宣传所称完全不符，情况极差。与房屋公司产生纠纷，并向法院起诉。在法院审理过程中又得知，房屋公司早在签约前，就将该房地产抵押给了银行，抵押期限一直持续到以租代售合同中约定的贸易公司取得房产权证之日以后。【辩析意见】被告辩称：他们公司不是在预售房地产，而是在转让房地产，因此特事特办，协议是有效的【审理结果】人民法院认为：二原被告签订的合同属房屋转让合同，但由于被告不具有销售资格。该合同应认定为无效，判决贸易公司与房屋公司所签房地产转让合同无效；双方应互相返还房屋及钱款。因房屋公司存在过错，所以还应对贸易公司为此所遭受的利息，装修费用等损失承担赔偿责任。【精典评析】本案是由于被告取得房屋产权证前就向原告销售房屋而引起的诉讼纠纷。人民法院认为原被告签订的合同属房屋转让合同，但由于被告不具有销售资格，该合同应认定为无效，判决贸易公司与房屋公司所签房地产转让合同无效；双方应互相返还房屋及钱款。因房屋公司存在过错，所以还应对贸易公司为此所遭受的利息，装修费用等损失承担赔偿责任。我国城市房地产管理法第四十条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式”。本案中，房屋公司因存在违反法律及欺诈情形，因此，其与贸易公司所签的转让合同无效虽然，转让合同称系采用以租代售方式，但并不是一份租赁合同，因为房屋公司并未取得租赁许可证，贸易公司向其给付的也不是房租，而是预付房款，所以，很明显，贸易公司与房屋公司之间所签订的是房地产转让合同。书面的房地产转让合同是房地产转让行为的一个不可缺少的环节，是必由之路。房地产的转让是一个周期较长的过程，并非是一个简单动作。这个过程包括签约、交纳定金或预付款，交房，立契，政府颁发权属证书等环节，任何一个环节都是房地产转让过程的一部分，但是，任何一个环节都不能被单独地抽出来单纯地代表房地产转让。本案中贸易公司与房屋公司已签订房地产转让合同。因此，房屋公司实际上已经开始转让房产。但是，我国城市房地产管理法第三十七条及建设部城市房地产转让管理规定第六条已明确规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。而本案中，房屋公司与贸易公司早在年月份就签订合同，转让房产而非土地使用权。但是房屋公司却迟至年月才取得建设工程开工证，更迟至年月，才取得房屋所有权证，也就是说，在双方签约之时，房屋公司是没有法定的权属证书的。没有取得法定的权属证书，也就不具备转让房地产所必需的条件，但房屋公司却依然开始了房地产转让行为，这是一种故意违反法律的表现。房屋公司不是房地产开发企业，更没有预售许可证，因此他在获得产权证前就预售房屋，是有意规避法律、逃脱监管，依法当归无效此外，在诉讼过程中，房屋公司在与贸易公司签订合同前即将土地向有关银行作抵押，此后不间断地作变更，最后将贸易公司所购买的房地产向银行作抵押，抵押期限一直跨越到合同中所约定的贸易公司取得产权证书日后。也就是说。无论是在贸易公司取得产权证或是取得产权证书后，其所购买的房产均处于抵押状态，抵押权人随时有可能行使抵押权，处分设抵押房产，而贸易公司的权益一直处于一种危险无保护的状态，从而构成了对贸易公司权益的损害，而这一切，房屋公司在自签约时至贸易公司提请仲裁时漫长的期间内，从未向宏达公司说明，如果房屋公司将真相告知贸易公司，贸易公司当然不会购买涉案房屋。因此，环宇公司系采用欺诈手段，隐瞒真相，诱骗贸易公司签约购房。我国合同法规定，违反法律和行政法规的合同及采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同无效。因此本案中房屋公司因在签约时存在违法及欺诈情形，所签订的协议当属无效。不仅如此，房屋公司甚至从未将房地产转让一事向作为抵押权人的银行说明，从而对银行也构成了欺诈。建设部城市房地产抵押管理办法规定：“抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者其他方式处理或者处分抵押房地产的，其行为无效。”本案是被告未取得房屋所有权证书就向外销售房屋，案中强调不具备开发商资格的被告必须向房屋管理机关办理产权登记在取得房屋所有权证书后才可向外销售房屋，房地产权属登记是房地产销售中的重要环节，下面将围绕这一问题作一论述。房地产权属登记，是指房地产主管部门对房地产的权属状况进行持续的记录。房地产权属登记是房地产登记的主要内容之一。房地产登记还包括在某一宗房地产上设立的其他权利与负担的情况的记录，加租赁、出典、地投、抵押等。所以，房地产权属登记对房地产登记而言，是种属关系。我国实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。在大多数城市，房地产权属登记实行土地与房屋分别登记的制度，即一宗房地产要办理两个产权证书，一个是国有土地使用权证书，一个是房屋所有权证书。广州、深圳等少数城市制作、颁发统一的房地产权证书。(一)房地产权属登记的功能房地产权属登记作为现代房地产法律制度的基础，具有三个方面的功能，即产权确认功能、公示功能和管理功能。第一，产权确认功能。房地产权属登记的产权确认功能，是房地产权属登记具有的确认房地产的权属状态，承认并保护房地产与其权利人之间的法律支配关系的功能。经过登记的房地产权利受法律确认，有国家强制力予以保护，可以对抗权利人以外的任何主体的侵害，从而取得社会公认的权威。权利确认功能须具备两个条件：一是房地产权属登记应具有法律权威性。房地产的权属登记机关必须是法律所授权的机关，登记程序必须由法律设定，严格遵守，登记的簿册证状必须采用法定的形式；二是房地产权属登记必须对房地产的权属状态进行实质性的审查。土地管理部门和房产管理部门为房地产权属登记机关，登记依法定程序进行，并予以实质性审查。第二，公示功能。房地产权属登记的公示功能，是指将房地产权利变动的事实向社会公开用以标示房地产流转的功能。这是为维护房地产交易安全的需要，一方面可以防止不具有支配权或者不再具有支配权的人进行欺诈；另一方面公示房地产已经设立的相关权利，如抵押权，防止以隐瞒权利的瑕疵进行交易。第三，管理功能。房地产权属登记的管理功能，是指房地产权属登记所具有的实施国家管理意图的功能。主要体现在两个方面：一是产籍管理功能，即通过房地产权属登记建立产籍资料，为房地产的税收、规划提供依据。二是审查监督功能，即通过房地产权属登记的审查程序，对房地产的方位、面积等自然状况及其权属的真实情况进行调查，核实房地产及其权属；同时，依据实体法的规定，对房地产权利的设立、变更、终止的合法性进行审查，取缔违反法律、政策和社会公共利益的行为。(二)房地产权属登记的效力房地产权属登记的效力，是指法律赋予房地产权属登记的强制力。在世界各国的立法中，关于房地产登记的效力主要有两种形式的规定：一是成立要件主义；二是对抗要件主义。前者认为：房地产权利的转移和设定在登记之前只体现为债权的存在，在登记之后才能认为是完成产权的转移或者权利的设立，未经登记，房地产交易的权利受让方只能得到债权的保护，而不能得到物权的保护。后者认为，房地产是一种特定物，其产权的变动与其他权利的设定应当与债权的成立同步，即在登记之前权利就已经转移或者设立，登记只是对抗第三人的要件，申请登记的权利只有在登记完成之后才能受法律的全面保护。从我国现行法律规定来看。土地管理法(年修订)第十一条规定，农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权；单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。上述规定表明，无论是“确认所有权”，还是“确认使用权”，其前提条件是“登记造册”和“核发证书”，所以，都强调登记为取得物权的成立要件。城市房地产管理法第六十条、第六十一条规定，房地产权利的变动应当登记。其“应当”二字，在我国司法实践中与“必须”二字同义。这说明房地产物权变动以登记为成立要件。从我国现行部门规章来看。土地登记规则第二十五条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”这已非常明确地表明，登记为土地物权变动的成立要件。城市房屋产权产籍管理暂行办法第十八条规定，“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”这一规定亦非常明确地表明登记为房屋物权变动的成立要件。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件第十六条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”“应当”即是“必须”之义，也强调了登记为土地物权变动的成立要件。从市场经济的客观要求来看。对抗要件主义过分强调当事人意志的地位及作用，实际上并不能时时事事起到