新《劳动合同法》实施企业注意事项

新劳动合同法实施企业注意事项（北京高文律师事务所 商家泉律师）一：劳动合同法总体调整思路1.扩大了劳动法的适用范围。在原有的适用于企业、个体经济组织与其建立劳动关系的劳动者的范围上，增加了民办非企业单位等组织与其建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。明确国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法执行。对多种用工形式进行调整，将劳务派遣工、非全日制用工、个人承包经营用工纳入劳动法的调整范围。2强化了书面劳动合同。规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，不订立书面劳动合同将加倍支付劳动者工资。3解决劳动成本探低问题。近年来，在“效率优先，兼顾公平”的导引下，企业过分追求经济效率，导致劳动力成本不断探低，如试用期内廉价使用劳动者，大量使用劳务派遣工、非全日制工、承包经营等。为解决劳动力成本探低问题，劳动合同立法对上述用工形式进行规范，加强对劳动者劳动报酬权的保护。4放宽无固定期限劳动合同的签订条件，鼓励签订无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同在保护劳动者的黄金年龄和职业稳定权方面发挥作用， 劳动合同法放宽了无固定期限劳动合同的签订条件，使无固定期限劳动合同的签订具有了可操作性。5解决劳动合同的短期化。劳动合同的短期化不利于劳动关系的和谐稳定，劳动合同立法通过规定劳动合同的终止也须支付劳动者经济补偿金等制度，试图解决劳动合同短期化问题。6将用人单位的劳动规章制度纳入劳动法的调整范围。用人单位的劳动规章制度是其进行劳动管理的重要依据， 劳动合同法规定，对直接涉及劳动者权益的劳动规章制度应通过民主协商确定，这对于防止用人单位滥用规章制度、保护劳动者合法权益必将起到积极作用。7赋予劳动者更多的辞职自由。劳动者有自主择业的权利，有根据自己的意愿选择或者放弃工作岗位的权利。针对有些用人单位以劳动合同未到期劳动者辞职即视为违约来限制劳动者辞职权行使的现象， 劳动合同法规定只有在用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立服务期协议。同时在相关条款中增加了劳动者随时解除劳动合同的情形，赋予劳动者在用人单位违法时拒绝履行劳动合同的权利。8对劳动合同中的商业秘密保护条款、竞业限制条款进行规范。 劳动合同法对竞业限制的期限、经济补偿金、约定的人员范围进行限制，以取得用人单位知识产权保护与劳动者劳动权维护的平衡。9.加强工会的力量。工会是代表和维护职工合法权益的社会团体组织， 劳动合同法明确规定了工会在劳动关系协调的三方机制中的作用，规定工会在用人单位与劳动者订立、履行、解除劳动合同时的权利，在集体协商、集体合同以及监督用人单位履行集体合同、劳动合同时的权利，以保障工会充分行使其代表和维护职能。10加大违法成本，强化国家监管职责。 劳动合同法专门规定了法律责任一章，对用人单位违反劳动法应承担的行政责任、赔偿责任、刑事责任进行了较全面的规定，以保证劳动合同法能够真正贯彻实施，通过对违法行为的行政罚款、民事赔偿责任，加大用人单位违法的成本。同时，强化国家的监管职责， 劳动合同法专门规定了监督检查一章，赋予国务院劳动行政部门和县级以上地方人民政府劳动行政部门对劳动合同制度实施的监督管理权。二、新劳动合同法实施企业注意事项1、 中华人民共和国劳动合同法 （2008 年 1 月 1 日施行）规定劳动合同必备条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容和工作地点；（三）工作时间和休息休假；（四）劳动报酬；（五）社会保险；（六）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（七）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法有关规定相比，增加了部分必备条款，也取消了部分必备条款。这一增一减的变化，重在保护劳动者的合法权益。这又是劳动合同法的一大亮点。劳动合同法增加的部分必备条款是：（1）增加了劳动关系双方主体的基本情况；（2）增加了工作地点条款；（3）增加了工作时间和休息休假条款；（4）增加了社会保险条款；（5）增加了职业危害防护的条款。劳动合同法取消的部分必备条款是：（1）取消了劳动纪律条款；（2）取消了劳动合同终止的条件条款；（3）取消了违反劳动合同的责任条款。增加工作地点条款，用人单位便不能随意变更劳动者的工作地点；增加工作时间和休息休假条款，进一步明确了劳动者具体的工作时间和休息休假时间；增加社会保险条款，是为了强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识；增加职业危害防护的条款，是为了使劳动合同法与职业病防治法相关规定相衔接，促进职业病防治法相关规定的落实。取消劳动纪律条款，是因为劳动纪律属于用人单位规章制度的内容；取消劳动合同终止条件条款，是为了防止用人单位随意终止劳动合同；取消违反劳动合同的责任条款，是为了防止用人单位滥用违约责任条款。用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动合同法的新规定，对于防止用人单位滥用试用期，保护劳动者的合法权益有积极意义。2、不签书面劳动合同用人单位须按月付双薪：新劳动合同法第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。3、关于内部规章制度用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，违反规章制度达到该制度规定的开除、解聘条件的，可以与劳动者解除劳动关系而不负违约赔偿责任。但应注意，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，之后正式向全体员工公示。与劳动法相比， 劳动合同法增加规定用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应与工会或者职工代表平等协商确定。这是我国劳动立法的一大进步，也是劳动合同法的一大亮点。（1） 、 单位制订劳动报酬、工作时间、劳动纪律等与劳动者利害相关的规章制度应当经职工代表大会或全体职工讨论，否则可能导致无效。（2） 、 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章和事项公示，或者告知劳动者。（3） 、经过上述程序的制度、手册、纪律，在没有违反法律强制性规定的情况下，直接发生法律效力，成为约束、规范劳动者的准则。4关于试用期限及试用期工资依据新劳动合同法，自 2008 年 1 月 1 日起，试用期期限应当做如下划分：（1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；（2）劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；（3）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；（4）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，试用期的工资，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。续签劳动合同不得约定试用期。新法对试用期作出很多新规定，总结有 5 大变化：1、 试用期包含在合同之内，并只能签订一次试用期。这就限制了某些企业反复签订试用合同不签署正式劳动合同的情况。2、 试用期工资不低于正式薪水的 80%。没有约定正式薪水的，按照企业同工同酬的最低薪资认定。3、 合同不满 3 个月的，无试用期；合同不满 1 年，试用期不超过 1 个月；合同 1 年以上不满 3 年，试用期不超过 2 个月；3 年以上和长期合同，试用期不超过 6 个月。 （新法 19条）4、 试用期内员工提前 3 天可辞职。5、试用期中，除非有法定理由，用人单位不得解除劳动合同。这个和原来有些变化，企业至少要证明：员工不符合录用条件，或者曾经培训和换岗还是不能胜任，有这些理由才能解除。实践中，要求用人单位证明劳动者不符合录用条件难于操作，并容易产生争议，而试用期本身就是一个双向选择的较短期限，劳动者在试用期内一般有充分的心理准备（有可能过不了试用期） ，即使规定试用期内只要用人单位提前一定期限通知劳动者就可解除劳动合同而不必证明劳动者不符合录用条件，对劳动者也没有多大的损害。5竞业限制与保密条款签订竞业限制或保密条款，用人单位应在解除或终止劳动合同后按月对劳动者予以补偿，前款规定的人员最长时间二年内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳资双方可以约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。双方可以约定竞业限制条款或签订竞业限制协议。竞业限制经济补偿和违约金标准可由双方自由约定。竞业限制经济补偿应按月支付。竞业限制仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他知悉商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者依法约定。竞业限制期限不得超过 2 年。违反保密事项或者竞业限制约定，对单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。6劳动者承担违约金仅两种情况（1）培训违约金：如用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（2）竞业限制与保密条款违约金，数额双方协商确定。7.无固定期限劳动合同目前，劳动合同短期化现象非常严重，大部分劳动合同都是一年一签，有的甚至一年几签，影响了劳动关系的和谐稳定。 劳动合同法对无固定期限劳动合同的签订提出了更高的要求，旨在解决劳动合同短期化问题，促进劳动者的就业稳定。( 1 )劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应订立无固定期限劳动合同；( 2 )用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，应订立无固定期限劳动合同；( 3 )连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者要求续订劳动合同的，应订立无固定期限劳动合同。( 4 )用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。( 5 )用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 ”( 6 )无固定期限合同仅取消了合同到期后员工要求续签而企业不同意续签合同的权利，其他和固定期限劳动合同没有实质性区别。( 7 )不签订的后果：劳动合同法还规定了不签订无固定期限劳动合同的惩罚措施，第八十二条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。8用人单位单方解除劳动合同的法定条件(1)在试用期间被证明不符合录用条件；(2)严重违反用人单位的规章制度（平时要注意收集员工违纪证据） ；(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；(5) 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同并致使劳动合同无效（如虚假学历、工作经验等） ；(6)被依法追究刑事责任。其中，第（4） 、 （5）为新劳动合同法增加内容。9用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。10关于用人单位解除劳动合同的限制的新规定劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位辞退符合限制解除劳动合同情形的劳动者属于违法解除合同，需支付相当于经济补偿金二倍的赔偿金。11关于劳动者可以随时解除劳动合同的新规定双方协商一致，可以解除劳动合同。 （协商解除）劳动者提前三十日书面通知用人单位，可以解除劳动合同。 （提前通知解除）劳动者在试用期内提前 3 日可以通知用人单位解除劳动合同。 （试用期解除）六种情形，劳动者可以被迫随时通知用人单位解除劳动合同。 （被迫解除）两种情形，劳动者无需事先告知单位，可以立即解除劳动合同。 （特殊被迫解除）劳动者违法解除劳动合同，应当承担赔偿责任。（1）协商解除劳动合同法第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（2）提前通知解除和试用期解除第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。（3）被迫解除第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （增加劳动保护）（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （增加）（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（增加）（五）因用人单位原因致使劳动合同无效的； （增加）（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 （增加）（七）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 （特殊被迫解除，立即解除权）12劳动合同解除或终止经济补偿用人单位应当向劳动者支付经济补偿的 6 种形式：(一) 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的（被迫辞职：未及时足额支付劳动报酬的、未依法缴纳三险等）;(二) 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三) 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的（即法律规定单位必须提前 30 天通知的情况：如劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作等）;(四) 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的（即依照企业破产法规定进行重整的）;(五) 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;(六) 用人单位被依法宣告破产的终止劳动合同的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散终止劳动合同的;经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。如劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，但支付经济补偿的年限最高不超过十二年。上述月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。其中可通过合理设计工资结构，以减低赔偿金计算，另外还可以减少加班工资基数，来达到合法合理少付加班工资和少缴社保费、减低赔偿金目的。13关于拖欠和克扣工资的新规定用人单位拖欠和克扣工资，劳动者可以向法院申请支付令。用人单位安排加班的，应当依法向劳动者支付加班费。拖欠或克扣工资，劳动部门可责令单位加付 50%以上 100%以下的赔偿金。（法律责任）用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一） 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二） 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三） 安排加班不支付加班费的；（四） 解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。14关于劳务派遣新规定的挑战和影响（16 点）：劳务派遣单位注册资金不少于五十万元；派遣单位与被派遣劳动者的劳动合同应当有用工单位、派遣期限、工作岗位等情况；劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；被派遣劳动者无工作时间工资不低于最低