2017法硕考研不动产相邻关系与地役权若干问题的思考

2017 法硕考研 : 不动产相邻关系与地役权若干问题的思考【内容提要】在我国目前正在制定的物权法中，不动产物权制度是其重要内容之一，而相邻关系与 地役权则是不动产物制度中不可或缺的内容。将具有法学史涵的“地役权”改称为“邻 地利用权”的科学依据值得商榷。在立法中，应当关注对不动产相邻关系与地役权的立 法体系设计。根据制度的价值判断和业已存在的制度设计，不动产相邻关系与地役权并 存模式比较适合我国国情。而现行立法中不动产相邻关系的基本原则和类型划分需要我 们进行重新的思考。 【关 键 词】物权/不动产物权/ 相邻关系 /地役权 目前，我国物权法的立法正在紧锣密鼓地进行。应当说，2000 年梁慧星教授主编的 中国物权法草案建议稿和 2001 年王利明教授主编的中国物权法草案建议稿及说明 的发表，为我国物权法立法提供了充满学者色彩的理论基础，而全国人大法律工作委员 会进行的物权法草案(以下简称草案)起草工作，则具有了物权法立法里程碑的 价值，使我国物权法进入立法的实质性阶段。有关物权法的立法建议在我国学界已有许 多声音，无疑，这对完善物权立法大有裨益。但是，也有一些问题依然需要进一步探讨 。本文将专门探讨其中的不动产相邻关系和地役权的一些问题。一、名称的思考：邻地利用权抑或地役权 在梁慧星主编的中国物权法草案建议稿、王利明主编的中国物权法草案建议稿 及说明与立法机构的草案中，均采用了“邻地利用权”的名称，但在两个建议稿 的解释中，均强调所谓的“邻地利用权”就是传统的“地役权”。笔者认为，在我国物 权法的立法体系中，不宜采用“邻地利用权”的名称，而应当使用“地役权”来表示旨 在通过对他人土地的使用而实现自己土地上的便利与利益的权利。理由如下：第一，“地役权”是拉丁文“servitutes praediales”的中文翻译，该翻译十分准确 地表达出原词所负载的信息。地役权来自于罗马法的正式语言拉丁文。在罗马法规 定的财产权利中，地役权可以被认为是罗马法中具有代表性的他物权。该权利在罗马法 中属于役权(servitutes)之一类，另外一类被称为“人役权”。罗马人将地役权理解为 土地所有权人为自己的特定土地的便利而利用他人特定土地的权利。地役权出现的前提 条件是供役地与需役地分属于不同的人所有。罗马法学家认为，地役权主要包含如下特点：(1)地役权是行使于他人土地上的权利； (2)设定地役权的目的是满足需役地的利用，不是为了娱乐目的，如为打猎不得设定地 役权；(3)地役权的行使以满足需役地的要求为限，不得被滥用，如为步行通过他人的 土地，则被禁止驱赶畜牵之车在供役地上行走；(4)地役权具有整体性，因为地役权是 给全部需役地以便利和利益，给全部供役地以义务，而非仅涉及供役地或者需役地的某 一部分。(注：这些阐述的基本资料来源于罗马法的原始文献民法大全选译物与物 权(范怀俊译，中国政法大学出版社 1993 年版)和优士丁尼的法学阶梯( 徐国栋译 ，中国政法大学出版社 1999 年版)有关地役权的内容。 )原则上，供役地所有者应当容忍需役地所有者的活动或不干涉其活动，1(P183) 这其 中包括为实现每一种个别化的地役权的有益目的而权利享有者得可在一定期间、范围内 扩大其权利范围，如利用水渠导水，要修理之，则不仅水过，人亦可进去，还要在周围 的空地上放置修理所用材料。1(PP182-183)在罗马法中，地役权被划分为城市地役权 和乡村地役权。1(PP180-181)罗马法学家们关于地役权的上述见解被后世的大陆法系国家民法所继受，因此，地役 权在大陆法系国家的民法典中被作为一个通用的他物权术语而使用。第二，在我国近现代民法的立法史中，“地役权”的使用已经有了百年历史。1907 年 ，清朝政府决定引进西方法制，沈家本等修订法律大臣，参考各国民法立法，并邀请日 本法学家志田钾太郎、松冈义正主编民律中的总则、债权、物权三编。该民律以德国法 、日本法和瑞士法为楷模，强调现代法律精神。在物权一编，包括通则、所有权、地上 权、永佃权、地役权、担保物权和占有共 7 章。1922 年，北洋政府为收回领事裁判权， 责成司法部加速司法改革并进行民、刑法典的编纂。民法典的物权编由当时著名的北京 大学教授黄右昌负责起草。在该民法典草案中，保留了大清民律中确定的地役权名 称及其制度内容。1929 年，中华民国时期，胡汉民负责起草民法典中的物权一编，亦保 持了地役权的名称和制度规范，强调地役权是以他人土地增加自己土地经济效用的权利 ，适用于通行、用水等情形，由于地役权是为需役地通过便利而存在的从物权，故具有 不可分性。2(PP605-629)1949 年至今，虽然我们没有正式的民法典，但无论是在民法 典的草案中，还是在民法学教材中，均依然保持着地役权的名称，并对地役权给予理论 上的介绍与分析。因此，我们可以认为，“地役权”的名称使用不仅在我国立法史上已 有百年历史，而且在民法学的理论上，从清朝末期始，就有其存在的深厚的理论基础。第三，“邻地利用权”被用来代替“地役权”，始于梁慧星主持的中国物权法草案 建议稿。但是，我们应当关注“邻地利用权”出现之理论缘由是中国物权法草案建 议稿的立法体系。在该书关于邻地利用权的说明中，作者明确指出：“考虑到在现代 社会中，地役权制度仍有广泛利用的余地，例如在他人土地上下敷设管线等，物权法应 当规定地役权制度。因此本法专设一章，并改称邻地利用权。邻地利用权一语，利用与 本法第三章规定的基地使用权和第四章规定的农地使用权相互匹配，并能够准确表述地 役权概念的内涵和外延，为人们容易理解。”3(P550)笔者同意，邻地利用权与基地 使用权、农地使用权和典权共同使用，构成用益物权的独立体系，邻地利用权有其存在 的逻辑性和体系性。但是，当用益物权的立法体系并非上述情形时，使用“邻地利用权 ”名称则丧失了其存在的理论基础，并且多多少少有些与其他用益物权不匹配之嫌。更 何况我们必须总是要向人们解释，所谓的“邻地利用权”就是我们过去在理论上所说的 “地役权”，并且还需要进一步解释两者之间是否存在着的不同还是完全相同。因此， 笔者认为，无论是立法体系上，还是立法的理论基础上，或是内涵与外延信息的披露程 度上，“地役权”的名称比“邻地利用权”的名称更为合适。因此，应当恢复“地役权 ”名称的使用。 二、不动产相邻关系与地役权的立法体系设计的思考在大陆法系国家民法典中，对于在物权体系的框架内如何设计不动产相邻关系与地役 权制度，有着不同的模式。这些不同的模式有其自身的立法取向。在我们的物权立法中 ，同样面临着采取何种立法体系与立法取向的问题。(一) 对大陆法系国家关于不动产相邻关系与地役权设计体系的基本分析在大陆法系国家的民法典中，有关不动产相邻关系与地役权的体系规定，主要有两个 模式：一是地役权模式。该模式的立法方式是：未就不动产相邻关系作出规定，相反，着重 墨规定地役权的内容。这以法国法为代表。该模式的特点表现为：首先，在物权立法中 ，没有对不动产相邻关系作出规定，但是对地役权的问题则作出了详细而又系统化的规 定。其次，将地役权产生的原因作出十分宽泛的规定。与规定不动产相邻关系的其他国 家立法不同，法国法将被其他国家认为是引起相邻关系的原因，规定为是引起地役权的 原因，包括：自然位置、法律的直接规定和所有权人之间的约定。再次，突出强调地役 权人同时负有义务。这点在因法律的直接规定而产生的地役权中表现得尤为明显。它强 调：为公共利益、地区利益或个人利益而进行的修路、建筑或其他工程，是法律规定的 所有权人之间应当承担的负担。最后，在地役权取得上，采取了登记要件主义，依登记 证书而取得地役权。同时规定了时效取得地役权的制度，即依 30 年占有而取得地役权。二是不动产相邻关系与地役权并存的模式。该模式以德国法为代表。该模式的特点表 现为：首先，在立法体系上，采取不动产相邻关系与地役权同时确认的方式。但是两者 的侧重不同，在其规范中，不动产相邻关系主要从所有权限制的角度进行规定，故义务 内容占主要部分。而有关地役权的规范，则主要是从权利的角度凯程法硕，国内领先的法硕法学辅导机构，法硕考研，首选凯程！第 3 页 共 6 页考察，重点放在权利主 体、客体、设立地役权的目的等一般规则上。其次，在内容上，该模式将不可称量之物 的侵入、招致危险的设备、有倒塌危险的建筑物、开掘、树根或树枝、逾界建筑、通道 通行、地界争议、共用地界、通风、采光等内容作为不动产相邻关系中问题加以考虑。 而这些在法国法中均属于引起地役权的原因。最后，德国法强调地役权的取得是基于当 事人直接的约定且经登记而产生。这与法国法规定的约定与法定均产生地役权的思路有 着明显的不同。显然，这两个模式的立法价值取向是不同的：前者力图将不动产所有权的扩展和限制 ，紧密地同地役权的设立结合在一起，强调两者之间十分密切的连续。而后者则从逻辑 上力图将两者的相连与不同在体系上和内容上有所区分，以表明两者在立法价值取向上 并非完全能够相互包容。(二) 关于我国物权立法中相邻关系与地役权的体系设计既然不同的国家基于自己的立法价值判断设计了不同的立法体系，那么我们亦必须在 作出我们的价值判断的基础上确立我国关于不动产相邻关系与地役权的体系定位。笔者认为：我们在物权立法中应当主要借鉴德国法的做法。理由如下：从历史的角度看，20 世纪初的我国民法即采用了不动产相邻关系与地役权并存的立法 思路，其立法思路业经近一百年的存续，对我们民众产生的影响不可忽视。尽管在民法 通则中没有规定地役权内容，但是，不动产相邻关系始终是作为对所有权(实际还包含 其他物权，或者说是准用于他物权)行使之限制被确定的。从内容上看，不动产相邻关系与地役权两者之间，虽然因不动产的存在而有着密切的 关联，但是两者之间不能相互替代或者相互完全包容，它们在思路上有着明显的不同， 需要分别规定。(三) 关于不动产相邻关系的立法定位在规定不动产相邻关系的立法例中，一些国家采取以相邻权为主线的思路来设计相应 的规范，如瑞士法和日本法。另有一些国家则采取以法律关系内容(权利义务) 为主线的 思路来设计相应的规范，如德国法和意大利法。但是，如果我们仔细分析一下以相邻权为主线的国家之立法，其内容中依然不可避免 地规定了相当多的有关相邻义务的问题。比如，瑞士法中，在“土地所有权的限制”目 录之下，立法者及“相邻权”与法定先买权、进入他人土地的权利以及为防卫的目的进 入他人土地的权利并列规定，所涉及的内容包括：经营工业的方式、挖掘及建筑、树木 、水的自然流向、排水、管道的通过、通行权、围障等。其基本思路是强调相邻权是所 有权的扩展，故强调权利为主线。但是，值得注意的是，尽管立法者在条款名称上冠以 “权利”以表明其立法以权利为主线，但在其规定的具体内容中，却依然是权利与义务 相互交混，在 13 个直接涉及权利义务的条款中，有 8 个条款规定的是权利人应当遵循的 义务和束缚，有 5 个条款规定的是权利内容。再如，日本法中“所有权的界限”目录下 ，在首先解释了所有权的内容与范围后，即通过具体的条款来规定所有权扩展的外延。 这些内容通过邻地进入权、围绕地通行权、疏通工事权、预防工事请求权、水流变更权 、污水排泄权、堰的设置、利用权、界标设置权、围障设置权、共有墙壁的增建权、竹 木剪除、截取权等规定出来。因此，虽然日本法没有在立法中像瑞士法那样明确规定“ 相邻权”，但是在立法思路上与瑞士法相同，且比瑞士法更加突出权利的内容。但是， 在相邻权的内容中，直接涉及相邻权利和义务的条款共有 14 个，其中有 8 个条款直接规 定了相邻义务。所以，就相邻关系与地役权的设计，笔者认为，应当将两者分别规定，且在内容上明 确两者的功能是不同的。故在所有权的目录之下单设一节“不动产相邻关系”是十分必 要的。就不动产相邻关系的内容而言，应当以相邻权利和义务为主线进行规定，而不宜 以相邻权为主线进行规定，因为相邻权本身很难独立存在，它必须与相邻义务同时并存 。因此，在立法上，我们应当将这种立法精神通过条款的设计体现出来。(四) 关于地役权的范围在草案中，有这样的内容表述：“邻地利用权人因通行、取水、排水、通风、采 光、敷设管线等需要，有权利用他人土地，以提高自己土地的便利和效益。”在采取不 动产相邻关系与地役权共同规定的国家民法典中，基本上是将基于通风、采光所产生的 法律关系放置在不动产相邻关系中进行规定，而在地役权中不涉及通风、采光的问题。 德国法、瑞士法、意大利法、日本法、俄罗斯法等均是如此。因为通风、采光的问题通 常并不涉及供役地与需役地的权利人之间的利益平衡。相反，更多的是涉及不动产权利 人在通风、采光上应当接受必要的限制以使相邻他方权利人实现自己的权利。因此，通 风、采光所发生的法律问题应当放置于不动产相邻关系中加以解决。在地役权的规范中，笔者认为，条款中可以体现以下内容：1.地役权的权利性质：从属性的用益物权。2.地役权设定目的：专门就他人对所有人或用益权人的土地进行用益时所带来的利益 而设定。3.地役权的取得：地役权基于当事人的约定而产生，但是基于登记而产生取得的效力( 地役权取得与登记，适用不动产所有权的规定，除法律另有规定外)。设定地役权的合 同须为书面。4.地役权的内容：地役权的内容以登记为准。在立法中应当明确地役权享有为行使和 保持地役权而进行一切行为的权利，只要不违背法律的禁止性规定。5.地役权的限制：地役权的行使必须以造成供役地权利人最小损害的方式进行。地役 权人有义务维护供役地上的设施。同时，供役地权利人亦负有不得实施妨碍或者使地役 权人难以行使地役权的行为之义务。6.地上物的共同使用：在不妨碍或者损害地役权人利益的情况下，供役地权利人得与 地役权人共同使用供役地上的地上物。7.地役权的转移：地役权不得与需役地分离而转移。作为需役地所有权的从权利，与 所有权一同转移，但是，当事人另有约定的除外。如果为供役地人的便利，当地役权人 仅使用供役地的一部分时，供役地权利人得要求地役权人将其地役权行使的对象转移至 利益相当的另外位置并进行变更登记。8.土地的分割：当供役地发生分割时，地役权依然对被分割的各部分土地有效，但是 ，如果部分土地已无供役必要的，该部分土地权利人得请求涂销登记。当需役地发生分 割时，地役权适用于被分割的各部分土地，但是，如果部分土地已无需役必要的，该部 分土地权利人得请求涂销登记。9.地役权的消灭：地役权因在登记机构进行涂销登记、需役地权利人成为供役地所有 权人或者使用权人、约定的地役权期间届满、抛弃地役权等行为而消灭，但是，应当办 理涂销登记。三、不动产相邻关系中的基本原则之思考 在民法通则、王利明主编的建议稿和立法机构的草案中，关于相邻关系的基本原 则作出了明确规定，即“应当依照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处 理相邻关系”。它们是否应当作为处理相邻关系的基本原则?是否能够真正体现法律对 相邻关系的设立与调整的基本精神?笔者认为需要进行必要的重新考虑。(一)上述基本原则产生的背景及该原则的不足该基本原则的出现，应当追溯至 20 世纪中叶，那时的中国深受道德规范与法律规范被 非理性混合所形成的思想之影响，导致法律的基本原则往往被空洞的口号加以表达。这些以空洞的口号所确立的基本原则，实际上难以真正指导司法个案的处理。以不动 产相邻关系中的“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则”为例，在不动产 相邻关系中，“有利生产”与“方便生活”实质上是一对矛盾，例如某化工企业的生产 场所与某居民住宅小区相邻，化工厂生产所产生的恶臭与周围人们的生活是不可协调的 ，除非企业变更生产项目，或者居民小区搬迁。而面对法律直接规定的所有权行使的限 制或者扩展，各相邻主体并不能通过团结互助的道德追求来要求他方放弃自己的权利或 者拒绝履行自己的义务。因此，这种口号式的原则应当考虑不予规定在立法中。(二) 不动产相邻关系的设计应当体现的基本原则 1.不动产相邻关系权利人必须接受限制原则。在物权法的立法中，笔者认为不动产相 邻关系的规范中应当体现不动产相邻关系权利人必须接受限制原则。该原则在德国法中 亦称为“所有权承担义务原则”。4(P188)在许多国家的民法典中，均有对包括不动 产所有权人在内的相邻关系权利人在行使其权利时必须接受限制的规定，这是一种可以 称为各国民法对相邻关系中各方权利行使的利益平衡的共性规定，也是设立不动产相邻 关系制度的宗旨与目的。相邻关系各权利人在行使其权利时所必须接受的限制，或者来 源于不动产的自然状态，或者来源于法律的直接规定，或者来源于社会共同利益的需要 。2.损害赔偿原则。在不动产相邻关系中，由于不凯程法硕，国内领先的法硕法学辅导机构，法硕考研，首选凯程！第 5 页 共 6 页动产权利人违反法律的规定，或者为 了自己的便利而给相邻人的利益造成损害，应当承担损害赔偿责任。这个原则并不需要 作为原则进行宣示，而是应当通过立法的条款加以具体体现。对于不动产相邻关系应当遵循的基本原则，应当通过立法的内容加以具体体现，但不 一定以某一条款的形式表现。准确地说，不动产相邻关系的基本原则实质上是立法的基 本原则，需要立法者在不动产相邻关系的规范设计上体现，即通过条款的设计与规定彰 显法律的精神。至于基本原则的内容，可以交给学者去解释与阐述。不动产相邻关系的 基本原则，是立法者设计不动产相邻关系时应当遵循的基本思路，通过将这些思路以具 体条款加以体现，来告诉人们哪些是法律所保护的，哪些是法律所限制的，而不应当以 空洞的口号替代具体的条款规范应当规定的内容。四、不动产相邻关系的类型化思考观察民法通则中有关不动产相邻关系的条款，总的感觉是内容过于简单，而且立 法逻辑上不清晰，对于我国在不动产相邻关系中经常发生的情形，以及根据我国经济发 展的情况在不久的将来将会凸现的问题规定得较少。对于不动产相邻关系给予类型化的思考，十分有助于对物权法中不动产相邻关系制度 及其与其他物权制度之间的关系进行体系上思考、分析、制度价值判断和制度功能的设 计。在这方面，德国法、瑞士法、意大利法均作出了比较好的探索，值得我们在制定不 动产相邻关系制度时借鉴。在不动产相邻关系的条款上，德国法有15 条，意大利法有不少于 40 条的内容，瑞士法 有 28 条，日本法有 29 条。我国学者建议稿如梁慧星主编的建议稿中有 30 条，王利明主编 的建议稿中有 31 条。笔者认为，在有关不动产相邻关系的条款上，内容不宜过于简单。 笔者并非主张条款的数量与质量成正比，但是过于稀少的条款和简单的内容显然不会有 高质量的立法内容。笔者认为，在不动产相邻关系制度的类型化思考上，可以考虑以下六个类型的内容：第一，自然流水 1.堵截或者变更水流方向。在低地的人，对由高处自然流至之水，有承受的义务，非 因必要的情况，不得堵截。在高处的人，对低地人所需要的、由高处自然流向低处的水 ，非因必要的情况，不得堵截。任何变更水流方向的行为，不得造成相邻人的利益损害 。2.排水。位于低地的人，有义务承受由高处自然排出的流水，但是，如果该流水是由 于高处的相邻人行为所致，则有权要求损害赔偿。3.雨水注泻。禁止土地权利人将自己物上的雨水直接注泻于相邻人的土地、屋顶或者 其他不动产上。第二，地界 1.相邻土地的各权利人，均有义务对其享有所有权或者用益物权的土地界标进行确认 。任何相邻各方均有义务使自己的建筑物或者其他任何财产不侵入他人享有权利的土地 上。2.共同地界或其设置物的使用。在两块土地之间如果有空地、沟渠、灌木丛、竹木、 木制墙板等共同地界，或者存在着的自然形成或人工制成的设置物，推定相邻人均有使 用权，但是，能够证明上述地界或者设置物的所有权或者使用权仅属于一方的除外。在使用共同地界或者设置物时，相邻各方有不损害设置物和相邻人利益的义务。第三，邻地损害的防止 1.除外在正常可忍受的范围内，禁止向相邻人的不动产排放不可称量之物，如浊气、 热气、烟雾、噪音、喧嚣、震动及其他类似物质。2.构成危险源的设备，只要该设备已经构成有给邻人利益带来损害之顾虑时，邻人就 有权请求该设备的移除。3.有倒坍危险的建筑物，无论是整个建筑物有倒坍危险或者是该建筑物的一部分有倒 坍之危险从而导致邻人利益受到侵害或者有将受到侵害的顾虑时，邻人享有请求对该建 筑物采取一切必要的防止危险发生的措施的权利。4.土地的挖掘，无论土地权利人为了何种目的，如为了建房屋地基，为了挖井，为了 修建地铁，为了挖掘地下矿藏等等，应当保证邻人的不动产之安全。5.林木竹等植物的根部或者枝杈越界进入邻人的土地，使得邻人的利益受到侵害或者 有充分的迹象表明将会侵害