河南理工大学2013年会计双学位《经济法》考试案例部分复习题(带详答案)

河南理工大学会计双学位 2013 年经济法考试案例部分复习题（带详答案）案例 如何判断农村集体组织成员资格案情 林 xx 的祖辈在广东省湛江市霞山区石头村居住。1999 年 8 月，经石头村村委会同意，林 xx、彭 yy 一家二口从遂溪县下山仔村迁入石头村，户籍登记为石头村的常住农业户口，下山仔村因此已将其家庭承包的土地收回。此后，林 xx、彭 yy 一直在石头村生产和生活，但石头村至今没有给他们分配征地补偿费和其他生活补贴，他们也没有享受其他社会福利待遇。 2000 年至 2004 年，石头村的一些土地相继被征用，有关单位已将征地补偿费支付给石头村村委会。上世纪 90 年代以来，石头村对村里的土地没有采取集体经济组织内部的家庭承包方式发包，而是采用竞标的方式将土地发包或租赁给少数村民或他人生产经营，然后将有关征地补偿费、土地的租金和村里的其他经营收益积累起来，以每月发放生活补贴的形式分配给其认为具有该村集体经济组织成员资格的村民。石头村还有土地补偿款和其他收益款未发放完毕。 2005 年 12 月 18 日，石头村村委会召开村民代表大会作出关于从外地迁入石头村的居民工资福利问题的决议规定：根据本村的实际情况，1982 年 12 月 31 日前从外地迁入本村的居民，参加过集体生产劳动，经过开荒垦地、分地耕地阶段，可与世居村民享受同等工资福利待遇；1983 年 1 月 1 日后从外地迁入本村的居民，没有经过以上劳动开垦过程，不得享受工资福利待遇。 林 xx、彭 yy 起诉，请求法院判令石头村村委会给他们补发 2004 年 8 月至案终时止的土地补偿费，并继续支付给他们分配土地补偿费。他们向法院提供了石头村村委会于2005 年 12 月 29 日出具的一份证明 ，内容为：兹证明我村从 1989 年至今，每月发给每位村民的工资人民币 370 元（即生活补贴）都是从我村历来已收到的征地补偿款中分配发放。石头村村委会在该证明上加盖了公章。 裁判 湛江市霞山区人民法院认为，林 xx、彭 yy 具有石头村的户籍，并有公安机关颁发的居民身份证，已长时间居住在石头村，系该村村民，享有与石头村村民同等的权利和义务。征地补偿方案确定时已具有本集体经济组织成员资格的人，其请求支付相应份额的，应予支持。但林 xx、彭 yy 请求 2006 年 5 月 20 日以后的土地补偿款纠纷因尚未发生，不予支持。案例：寿阳干部卖菜案书记县长带头卖菜， “红头文件”鼓励干部卖菜；卖菜干部可以请假不上班，工资照发，收入归己；加大激励力度，卖菜成为考核干部重要依据。根据经济法的本质思考，谈谈你是否赞同这一做法。争议的焦点在于政府可否“越俎代庖”。有人说，政府干预过多，刺激了农民的错误认识，种植面积盲目扩大，菜种多了，价格自然上不去，必然导致卖菜难的问题。也有人说， “红顶菜商”掌握着、调动着、利用着更多的公共资源、行政资源和市场资源，这种优势最终挤压了“泥腿菜商”的空间，非常不利于市场经济的形成和发展。对此，寿阳县委书记史景怡说：搭建起市场，并非就能拥有市场，寿阳的这一决策是从教训中来的，切合寿阳的实际。不过，各方意见十分宝贵，可资借鉴。【案例】保底条款案情A 先生与 B 有限责任公司协商后 ,决定设立一家普通合伙企业。合伙企业协议中规定 :B公司向合伙企业技资 30 万元,A 负责经营管理,但不投资,B 公司每年从合伙企业取得 60%的收益,亏损时,责任及其它一切风险均由 A 负担。登记机关工作人员 C 在收取了 A 的贿赂后,作出登记决定,并颁发了合伙企业“营业执照“ 。后 A 为了经营方便一直使用了 B 有限责任公司的名义对外进行经营活动。本案中有哪些违法行为?本案中有下列违法行为:1.B 的主体资格不合法律规定。因为 B 为有限责任公司,为非自然人;A 无缴付的实际出资,不具备合伙企业成立的前提要件;B 只收取收益,不担亏损,不符合合伙企业协议法律特征的要求, 致使双方在权利义务的承担上显失公平,是无效的合伙协议;并且该合伙企业被违法批准后以“有限公司“的名义对外活动不符合合伙企业名称的要求。根据合伙企业法第 8 条的规定,该合伙企业不具备设立条件,应予以撤销。2.对于工商机关 C 收取贿赂,违法审批已构成彻徇私舞弊 ,收受贿赂的违法行为,根据合伙企业法第 77 条的规定追究其相应的法律责任。【自编案例】退伙情形发生时的选择甲、乙、丙、丁四自然人共同出资举办一普通合伙企业，推举甲乙为企业执行人。某日，甲乙外出采购原材料，不幸发生车祸。甲当场死亡，乙重伤成为植物人，后被宣告为无民事行为能力人。查明，甲有儿子 A，八岁；妻子 B，为完全民事行为能力人。乙唯一的近亲属为女儿 C，为完全民事行为能力人。问：丙丁此时应当如何处理合伙企业？【案例】入伙退伙时合伙人的债务承担张某、王某以普通合伙人身份各出资 5 万元，甲、乙有限公司以有限合伙人身份分别出资 10 万元、15 万元设立某有限合伙企业，经营鸡肉生产和加工，推举张某为执行人。经营中，因意见分歧，张某要求退伙，经协商企业补偿张某 3 万元，当时企业负债 4 万元；后来，甲公司也退伙，企业补偿 7 万元，当时负债已达到 10 万元。因资金需要，王、乙请丙公司入伙。丙以有限合伙人入伙，承诺出资 20 万，分两期，首期 10 万，另 10 万下个月完成。不料，当地爆发禽流感，企业债务急剧增加到 50 万，大家决定散伙。经清算，企业净资产 20 万。问：债务应如何承担？【案例】公司法人人格否认2008 年 9 月 19 日，(浙江)瑞安市东宝锁业有限公司与（湖北）松滋市国际贸易有限公司签订订货合同一份，瑞安公司为供货方，松滋公司为需方，货款总额为 20 万元。双方约定的付款方式为松滋公司先预付 30，出货前付 30，余款出货后 15 天付清。在实际履行中，松滋公司付款 60%后瑞安公司按约定于同年 11 月 27 日出货，履行了合同交付义务，但松滋公司未按照合同约定在 2008 年 12 月 12 日前支付余款。之后，瑞安公司多次派人到浙江永康、湖北松滋等地催讨未果。经查，松滋公司实际在松滋连一个固定的经营场所都没有，但公司尚未注销登记。 原告与被告松滋市国际贸易有限公司的买卖合同有效，原告要求松滋市国际贸易有限公司支付下欠货款 79501 元、赔偿利息损失并承担原告因催讨货款所支付的费用，于法有据。松滋市国际贸易有限公司的两股东吕振勇、陈建波对上述债务应承担连带责任。法律依据：中华人民共和国合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”联系本案，原告与松滋市国际贸易有限公司于 2008 年 9 月 19 日签订的订货合同内容合法，是双方的真实意思表示，是一份有效的合同，理应依法得到保护。中华人民共和国合同法第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 ”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，”。松滋市国际贸易有限公司实际上是一个既无固定的经营场所,也无任何实缴资本、注册资金的公司,名义上是松滋市国际贸易有限公司在经营，实际上是股东陈建波等个人在从事经营活动,公司人格与股东个人人格混同，股东应对公司债务承担连带责任。【案例】公司章程与公司法强制性规范之间发生冲突时的效力 某有限责任公司注册资本为 541 万元，由 49 个自然人投资设立。2009 年 7 月，公司召开股东会，以超过表决权三分之二的多数通过了关于修改公司章程的决议 。其中争议的公司章程内容包括以下四项：(一 )自然人股东死亡后，合法继承人继承部分股东权利和所有义务，继承人可以以出席股东会议，但必须同意由股东会作出的各项有效决议；(二) 股东按照出资比例分取红利，公司新增资本时，按照股东会决议可以优先认缴出资；(三) 股东会议作出有关公司增加资本或者减少注册资本，分立、合立、解散或者变更公司形式及修改章程的决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过；(四) 公司不设监事会，设监事一名，由公司工会主席担任。童某等 13 人认为修改后的公司章程中上述四条内容违法，故向法院提起诉讼要求确认修改公司章程的决议无效。律师回答：涉案公司章程中规定的由股东会决议决定新增资本的方式不符合公司法的强制性规定，理应无效。 （章程不能与强制性规定相抵触）相关法律知识：公司法第五十二条规定：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。 ”公司法第三十五条之规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 ” 【案例】股东出资 河南某地同飞有限公司与某地大地有限公司准备与河南南阳市的谢某、王某共同成立一家注册资本 400 万元的有限责任公司，他们在共同拟定公司章程时约定：同飞公司以其获得的某服装品牌特许经营权评估作价 120 万元，大地公司以其企业商誉评估作价 160万元，谢某以其自己的保险金额为 40 万元，王某以其已经设立了抵押担保的四辆汽车评估作价 80 万元作为设立有限公司的出资。 工商部门不予登记。河南青剑律师事务所律师杨振夏的意见是： 一、章程没有约定货币出资，不合法。因为公司法第 27 条规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的 30%。本案中，股东没有约定货币出资额，因此，不合法。 二、同飞公司以特许经营权作为出资，不合法。因为根据公司登记条例第 14 条以及公司法第 27 条规定，股东不得以特许经营权等形式作价作为成立有限责任公司的出资。- 三、大地公司以其商誉作价出资，不合法。因为根据公司登记条例第 14 条以及公司法第 27 条规定，股东不得以商誉作价出资。 四、王某以设定抵押担保的汽车作为出资，不合法。因为根据公司登记条例第 14 条与公司法第 27 条规定，股东不得以设定了抵押担保财产作为出资。 五、谢某以自己的保险金额作为出资，不合法。因为根据公司登记条例与公司法规定，股东出资的非货币必须符合：一是可估价性；二是可转让性。即，股东用于出资的非货币财产应当具有财产价值，能够用货币进行评估或者确定；并且依法可以在不同法律主体之间进行财产或者财产性权利的转移。而谢某的人身保险金额是一种射幸合同，即保险人承保的危险或者给付约定的保险金的条件发生与否，不确定，因此，不符合公司法要求的财产可转让性的规定。【案例】股东权利 广州塔祈巴那电器有限公司是香港塔祈巴那电器有限公司投资设立的独资企业。2005 年 11 月 21 日，宏德亚洲有限公司和香港电器公司签订股权转让协议书，从香港电器公司受让了塔祈巴那公司 1%的股权，塔祈巴那公司根据股权转让协议书对其公司章程进行了修改，于 2006 年 1 月 24 日获得广州市番禺区对外贸易经济合作局的批准，并办理了相关的变更登记。宏德公司自成为公司的股东起并未实际参与公司的惯例经营，也从未获得公司分配的利润。宏德公司于 2008 年 11 月 25 日委托罗律师向塔祈巴那寄出了查阅会计账簿申请书 ，但塔祈巴那公司以宏德公司存在不正当的目的为由拒绝了宏德公司的请求。一审审判：在一审开庭前，塔祈巴那公司以本案属于重大涉外案件为由提出管辖权异议，认为应该属于广州市中级人民法院管辖被一审法院当庭驳回。一审法院认为，股东对公司的经营状况享有知情权是法律赋予股东的固有权利，不得加以限制和剥夺。宏德公司拥有塔祈巴那公司1%的股份，是该公司的合法股东应享有知情权。宏德公司请求行使知情权要求塔祈巴那公司想宏德公司提供 2005 年 11 月至 2008 年 12 月间的公司采取报表以及全部公司财务账簿(包括资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书)以供查阅，复制主张合理合法，应该予以支持。塔祈巴那公司主张双方存在重大经济纠纷，存在不正当目的，但没有提供证据，故该抗辩不予采信。二审审判：塔祈巴那公司不服一审判决，提起上诉。二审法院认为：股东知情权是法律赋予的一项基本权利，因此只有具备了股东身份才可以享有该项权利。【案例】股东会议决议效力 刘某是河南某市 XX 有限责任公司公司的股东，并担任公司董事，刘某的股权费额占公司股份额的 6%，在 7 人的董事会仅占一票。2009 年 10 月 5 日公司召开股东会，过半数以上同意做出两项决定：一是为确保公司的经营秘密，所有股东不得查阅公司会计账簿；二是公司监事调查公司经营情况时，如果没有办法证明公司有无法乱纪的行为，其调查费用由监事自行承担。刘某因认为此决定违反公司法的规定，在股东会投票前，自己阐述了反对理由，没有被其他股东所接受，但因自己的股份比例太少，股东会还是通过了以上两项决定，于是向法院起诉，要求撤销股东会决议。 河南青剑律师事务所律杨振夏师的意见是： 一、刘某可以股东名义向法院起诉，申请确认该公司股东会决定无效。因为根据公司法第 22 条第 1 款规定，公司股东会或者股东大会、董事会决议内容违反法律、行政法规的无效。 公司法第 34 条和第 57 条分别规定，股东有权查阅公司会计账簿，公司监事行使职权所需的费用由公司承担。 二、刘某在公司拒绝查阅公司账簿时，也可以向法院起诉要求公司提供查阅。因为根据公司法第 34 条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会议记录、董事会会议决议、监事会决议和财务会计报告；股东可以要求查阅公司会计账簿；股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的；公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起 15 日内书面答复股东并说明理由；公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。这是公司法赋予股东知情权的一种救济手段。 三、股东诉讼是公司法赋予股东对股东自身与公司利益的一种保护手段。分为股东直接诉讼和派生诉讼。 1、股东直接诉讼：包括请求支付已经合法宣布的股利的诉讼，要求查阅公司账簿、股东会议记录等的诉讼，要求保护新股认购优先权的诉讼，对妨碍行使表决权的诉讼，因违反股东之间的协议的诉讼，对股东转让股权侵犯自己合法权益的诉讼等等。 2、股东派生诉讼：包括董事、监事、高级管理人员的违法越权行为，董事、监事、高级管理人员和控股股东违反对公司所负的诚信义务以及公司股东对外部人员侵害公司合法权益而产生的损害赔偿诉讼。 由此知道，股东直接诉讼是基于对股东权的侵害而由股东提起诉讼，只要是股东就可以行使，其诉讼的利益结果归股东；而股东派生诉讼是在有关行为侵害了股东简接利益，股东提起诉讼需要满足一定的条件，其后果由公司承担。 因此，刘某想维护自己的权益，可以自己名义向法院提起诉讼。【案例】章程内容的合法性 张某、王某和李某拟成立一个有限责任公司，达成的章程含有以下内容：公司注册资本 8 万元，出资分别是张某现金 1 万元、王某价值 4 万元的发明、李某以劳务出资作价值 3 万元；公司名称为中国三英食品有限责任公司；公司不设董事会，王某任执行董事；设经理一名，张某为经理兼任执行监事，作为法定代表人。根据中国公司法分析上述内容违法之处。 【案例】董事会职责 某股份有限公司董事会会议讨论通过了下列事项：（1）为应对金融危机带来的影响，决定给每位董事降工资 20%；（2）为增强企业的竞争力，和 A 股份公司合并；（3）鉴于公司的财务会计工作日益繁重，拟将财务科升级为财务部，并向社会公开招聘会计人员 3 名，招聘会计人员事宜及财务科升格为财务部的方案经股东大会通过后实施； 根据公司法分析董事会通过的事项不符合法律规定之处，并分别说明理由。【案例】董事会会议 某股份有限公司董事会于 2006 年 3 月 28 日召开会议，该次会议召开的情况以及讨论的有关问题如下（1）股份公司董事会由 7 名董事组成。出席该次会议的董事有董事 A、董事 B、董事 C、董事 D；董事 E 因出国考察不能出席会议；董事 F 因参加人民代表大会不能出席会议，电话委托董事 A 代为出席并表决；董事 G 因病不能出席会议，委托董事会秘书 H 代为出席并表决。 （2）出席本次董事会会议的董事讨论并一致作出决定，于 2006年 4 月 8 日举行股份公司 2005 年度股东大会年会，除例行提交有关事项由该次股东大会年会审议通过外，还将就下列事项提交该次会议以普通决议审议通过，即：增加 2 名独立董事；修改公司章程。 （3）根据总经理的提名，出席本次董事会会议的董事讨论并一致同意，聘任张某为公司财务负责人，并决定给予张某年薪 10 万元；董事会会议讨论通过了公司内部机构设置的方案，表决时，除董事 B 反对外，其他均表示同意。 （4）该次董事会会议记录，由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。分析违法之处。(1)出席该次董事会会议的董事人数符合规定。 公司法 规定，董事会会议应有过半数董事出席方可举行。董事孙某委托王某（H ）出席该次董事会会议并表决的行为无效。 公司法董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。本例中的孙某电话委托无效。董事肖某委托董事会秘书杨某出席该次董事会会议并表决的行为无效。 公司法董事会会议的，只能书面委托其他董事代为出席，而不能委托董事以外的人。(2)董事讨论并一致决定聘任顾某为公司财务负责人并决定其报酬的决议符合规定。因为该项事务属于董事会的职权范围，并由经理提名的程序也合法。董事会会议讨论并通过了公司内部机构设置的方案不符合规定。 公司法规定，董事会会议应由全体董事过半数通过。公司董事共 7 人。董事张某反对，何某未出席，孙某、肖某的委托不合法，实际只有 3 名董事同意，未超过全体董事的半数。(4）该次会议的会议记录无须列席会议的监事签名。 公司法规定董事应当对会议所议事项的决定作成会议记录。出席会议的董事应当在会议记录上签名。【案例】 股权转让（一） 1998 年 2 月北京市某公司成立后，于 2000 年 12 月招聘张某为公司副总，分管公司业务。2001 年 4 月，张某工作业绩突出，要求成为公司的股东。公司的董事长修某考虑后同意，并将自己股份的 10转让给张某，张某将 5 万元股权款直接交给了公司，公司也给张某出具股金收据。自此，张某每年都能领到一笔金额不菲的分红。然而，2005 年 7 月公司因重大问题召开股东会并修改公司章程。公司因张某消极工作为由，竟然没有通知张某参加股东会，且在修改的公司章程中，公司股东也没有张某。张某多次找公司评理，公司明确告知张某，你不是公司的股东。张某一气之下，将公司起诉到法庭，要求确认股东身份。公司股东于 2005 年 7 月修订的公司章程，完全是按照公司法的规定由股东会进行的修改，并经代表三分之二以上表决权的股东表决通过，完全是合法有效的，不存在任何撤销的理由，张某更无权要求撤销。1、张某不具有股东身份。根据我国公司法 35 条规定 “股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意”；38 条规定 “股东向股东以外的人转让出资由股东会作出决议”。所以，公司股东以外的人要成为公司的股东，必须经过有限责任公司的股东大会表决通过，过半数通过之后，才符合成为公司股东的程序上的要求。 2. 公司是无权收取张某所谓的股权歀的，但本案被告公司确实收取了张某的股权款，我认为公司与张某是债权债务关系，而不是股权转让关系。 3、张某要求确认股东身份，仅凭向公司交纳的股权款的这本身根本不足以证明股东身份。根据公司法规定，有限责任公司股东以外的人股东资格的确认，首先经过股东会作出决议，并经全体股东过半数同意，再应结合实际出资额、股权转让合同、公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等多种因素综合考虑。【案例】 股权转让（二） 2000 年 6 月 29 日，齐德丰公司与被告薛晓光签订股权转让协议 ，协议约定：被告同意将其持有的安可尔公司 5%的股权转让给齐德丰公司，价格为人民币 200 百万元。该协议得到了安可尔公司全体股东的认可。2000 年 6 月 30 日，齐德丰公司依协议将股权转让款汇到安可尔公司帐户。截止到 2000 年 10 月 23 日，在齐德丰公司的一再要求下，安可尔公司仍未根据相关规定履行义务，到有关工商管理部门办理股东变更手续。诉至法院，要求解除与薛晓光签订的股权转让协议，责令薛晓光和安可尔公司返还我公司的股权转让款并赔偿损失。 依据中华人民共和国合同法第八条、第四十四条第二款、 中华人民共和国公司法第三十五条第二款、第三十六条之规定，判决如下： 一、驳回原告深圳市齐德丰实业发展有限公司解除股权转让协议及其它诉讼请求。 二、被告北京安可尔通讯技术有限公司于本判决生效后一个月内到有关工商管理部门办理原告深圳市齐德丰实业发展有限公司与被告薛晓光股权转让变更登记事宜。 案件受理费二万零一十元（原告已交纳） ，由被告北京安可尔通讯技术有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳） 。财产保全费八千五百二十元，由原告深圳市齐德丰实业发展有限公司负担（已交纳） 。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费二万零一十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。 【案例】职工代表大会作出的退股决议的效力 某配件制造厂从 1988 年 7 月开始，该厂对内发行股票，王某等 121 名该厂职工，通过购买、受让方式持有了部分股票。后该厂组建股份有限公司，并于 1995 年 8 月 17 日经工商行政管理局注册登记。2002 年 12 月 25 日，配件公司召开职工代表大会，根据国家体改委1993114 号定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定第 28 条规定的“定向募集公司内部职工的股份总额，不得超过公司股份总额的百分之二点五” ，作出清退内部职工股份的决议。根据该决议，2003 年 1、2 月份，王某等 121 名职工除 4 人外，均按不同购买年份分别从公司领取了不同金额的退股现金，并在公司内部职工股清退签收表上签名。2004 年 3 月，配件公司 2003 年度年检报告书中股东（发起人）名录仍写明配件厂出资额1093.4 万元，占 80.46%，内部职工（共 166 名，每人 1.6 万元） ，出资额 265.6 万元，占9.54%。王某等 121 名职工诉至法院，要求依法确认其在配件公司的股份权，责令公司停止侵权行为。法院经审理认为，王某等 121 名原告在配件公司设立时，均对公司出资，并在职工个人股中持有相应的股份，依法取得公司股东资格，公司召开职工代表大会作出了清退内部职工股份的决定和收购本公司股票的做法违反了公司法的规定。公司清退内部职工股份行为无效，王某等名职工仍然是公司的合法股东。因此，判决支持了王某等名职工的诉讼请求【案例】回收利用“地条钢”是否属于产品销售行为 上海市齐贤废品收购站取得生产性废旧金属核准收购单位资格证 、 特种行业许可证 ，并经工商行政管理部门核发企业法人营业执照 ，2002 年 1 月 18 日，齐贤废品收购站与陈某订立了承包协议，由陈某以齐贤废品收购站的名义与斜滩轧钢厂签约，约定将福建斜滩轧钢厂原有废钢坯 800 多吨折价出让给齐贤废品收购站回炉，以废钢计价每吨 1088 元。之后，齐贤废品收购站与张家港市丰盛钢铁有限公司签约，该批废钢坯由丰盛钢铁公司负责回收利用，每吨 1170 元。9 月 26 日，该批废钢坯运经霞浦县时被查获。11 月 25 日，福建省霞浦县工商行政管理局（下称霞浦工商局）作出扣留财物决定。扣留期间，霞浦工商局将该钢坯送往福建省中心检验所进行技术鉴定，鉴定认定该批钢坯属于“地条钢” 。2003 年 11 月 6 日，霞浦工商局据此认定齐贤废品收购站销售国家明令淘汰产品，依据产品质量法第五十一条的规定作出霞工商处字（2003）135 号行政处罚决定：没收已查扣的 853 吨地条钢，并处罚款 80 万元。从本案原告齐贤废品收购站与斜滩轧钢厂和丰盛钢铁公司签订及履行合同的过程看，原告一直将该批废钢坯当作废品进行回收利用，并非正常流通领域的产品销售。依宁德市价格认证中心的证明，该批废钢坯以废品价格收购，而不是“地条钢”的黑市成交价。而且，原告具备废旧金属收购的资质，其与丰盛钢铁公司所签订合同也明确系“为充分合理利用废旧物质资源”。原告所在地的相关质量监督主管部门也承诺对该批废钢坯的再生利用进行监督。依产品质量法第二条“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”的规定，非用于销售的产品不属于国家进行质量监督管理的范围，不属产品质量法调整。因此，该批“地条钢”未进入流通领域，也不以进入流通领域为目的，不能视为产品质量法所规定的产品销售行为【案例】装修纠纷 2010 年 8 月，刘某与袁某、施某签订散装楼梯买卖合同一份，约定刘某向袁某、施某购买散装楼梯一套，楼梯所用材料为“榉木” ，由袁某、施某负责买料、加工、上门安装。楼梯安装后，刘某自行委托有关鉴定机构对楼梯所用材料进行鉴定，结论为“桤木”。刘某认为袁某、施某以欺骗的手段与其签订合同，从而获得不正当利益，遂诉至法院，请求判令袁某、施某双倍赔偿其损失。庭审过程中，由双方分别取样，法院两次委托司法鉴定，结论分别为“桤木”和“水青冈” 。法院认为，刘某作为普通的消费者，按照一般常识及经验无法判断“榉木”的真伪，袁某、施某将“桤木”和“水青冈”当做“榉木”制作楼梯提供给刘某的行为违反了双方合同约定，对此给刘某造成的损失，理应赔偿，刘某作为消费者有权要求增加赔偿的金额为其所受损失的一倍。法院两次委托司法鉴定，结论分别为“桤木”和“ 水青冈”。法院认为，刘某作为普通的消费者，按照一般常识及经验无法判断“榉木”的真伪，袁某、施某将“桤木”和“ 水青冈”当做“榉木”制作楼梯提供给刘某的行为违反了双方合同约定，对此给刘某造成的损失，理应赔偿，刘某作为消费者有权要求增加赔偿的金额为其所受损失的一倍。【案例】旅游消费纠纷 2010年4月15日，李某（年逾70岁）等55位老年人与某旅行社签订一份出境旅游合同，合同约定，2011年5月7日至5月18日，某旅行社组织55位老人游览厦门、台湾等地，旅游费5280元。合同签订后，李某按约定缴纳了旅游费，旅行社亦按照合同约定安排旅行活动。2011年5月19日，旅行团根据旅程安排乘火车至南京，欲转乘大巴返回居住地。李某下火车后，从火车出站口行至停车场路途中步行速度较快，至换乘大巴时突感身体不适，后旅行社用该交通工具将李某送至南京某医院抢救，当日经抢救无效死亡，经诊断死因系心肌梗塞。后李某子女诉至法院， 法院判决旅行社对李某死亡的损失费用承担次要的赔偿责任。法 院 认为，李某自身疾病系导致其死亡的主要原因，李某签订旅游合同时未能将身体状况告知旅行社，旅行过程中，亦未能尽到注意和自身安全保护义务，应当对其死亡承担主要责任。而旅行社未能针对李某等老年游客存在的旅游风险（诸如慢性病等）尽到充分告知警示义务；在旅游行程安排上亦尚欠科学妥当，行程中亦未能全面履行善意提醒、注意及适当的照顾义务；李某心脏病发后旅行社亦未能采取必要及时的紧急救护措施，对 导 致 李 某 死 亡 存 有 过 错 ，应当承担次要责任，因此，判决旅行社对李某死亡的损失费用承担次要的赔偿责任。结合消法规定，讨论王海打假现象。案 例 甲企业与乙企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业 50 吨钢材。三个月后，乙企业以原定钢材价格过低为由要求加价，并提出，如果甲企业表示同意，双方立即签订书面合同，否则，乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。试分析：此案中，双方当事人签订的合同有无法律效力？双方当事人签订的口头合同具有法律约束力。依据合同法第 10 条的规定，当事人订立合同可以采用口头形式，但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。买卖合同在合同法上属于不要式合同，不采取书面形式对买卖合同效力没有影响。依据合同法第 44 条的规定，依法成立的合同，自成立之时起生效。本案中双方当事人之间的买卖合同属于生效的买卖合同，双方当事人理应按照合同法的合同必须严格遵守的规则，履行自己的合同义务。【案例】欠条笔迹潦草惹祸端 河南省新郑市赵建平给朋友王军打欠条时，因字迹潦草，把“伍百”元写成类似“伍万”的欠条，没有想到王军以伍万元将其告上了法庭，要求赵建平偿还其伍万元债务及利息。2 月 23 日，河南省新郑市人民法院判决被告赵建平偿还原告王军伍百元。案例 格式条款 甲生产的红外线治疗仪因治疗效果较好，产品供不应求。于是，甲用预先拟定的格式条款对外签订合同。乙为了更多地销售甲的这个产品，并未对甲提供的格式条款提出异议，便与甲签订了买卖合同。该合同中有“卖方在供货后将不再承担任何责任”的格式条款。乙在提货后，第一、二、三批货均无问题。但是第四批货售出后，消费者反映该治疗仪有质量问题，要求乙退货。经测定该治疗仪确有质量问题。于是，乙要求甲退货。甲以合同已约定“卖方在供货后将不再承担任何责任”为由拒绝迟退货；乙便以甲不退货为由，遂拒绝向消费者退货。试分析甲、乙均拒绝退货理由的合法性“提供格式合同条款的一方免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的,该条款无效.”依据我国法律规定，甲乙必须要向消费者承担相应的责任，甲乙之间的合同约定必须再不侵犯消费者的利益的情况下生效，甲与=乙的单独协定本身是不会被法律保护的，因甲有趁火打劫的嫌疑，故“卖方在供货后将不再承担任何责任”是不和宜的，另乙再销售中应对消费者声明或作出与之相宜的做法，但是乙未作出，类似于将协议强加于消费者，转嫁风险，故甲乙的行为，如被起诉，很大程度上会败案例 格式条款 2006年10月31日20时许，男青年魏易（化名）驾驶无行车牌证的二轮摩托车与对行货车相撞，经抢救无效死亡。该事故经交警部门勘验认定魏易负主要责任。魏易去世后，年迈的父母忽然想起，儿子去年曾经通过其所在单位投保了人身意外伤害保险，交付保险费100元，保险金额5万元。当老人到保险公司索赔时，未料保险公司以驾驶无效行驶证车辆不在理赔范围之内为由拒绝赔偿。经过多次交涉无果，两位老人起诉到法院，要求保险公司支付保险金。法庭上，保险公司辩称，根据保险单背面的责任免除条款，即“被保险人酒后驾驶、无证驾驶或驾驶无有效行驶证的机动交通工具，致被保险人身故、残疾或发生医疗费用支出的，本公司不承担给付保险金的责任” ，故魏易驾驶无行车牌证车遭遇事故保险公司不予赔付。法院查明，被告出具的保险单中，投保人和被保险人均为魏易。被告将该保险单交给了魏易所在的单位，但该保险单中投保人和被保险人处的签名非魏易本人签写。法院据此认为，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。综上，二原告作为魏易的第一顺序法定继承人，要求被告支付保险金，符合法律规定，法院遂判决被告赔偿原告保险金5万元，并承担案件受理费。在保险法律关系中，保险人出于自身利益的考虑，往往在合同中规定多种责任免除情形，用于限制投保人和保险关系人的某些行为。由于这些免责条款将完全免除保险公司的责任，所以法律要求保险公司与投保人在订立保险合同时，必须向保险人明确说明，以使投保人明了免责条款的真实含义和法律后果。 “明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案保险公司业务人员在联系业务时，只是通过魏易所在单位统一办理保险手续，收取了保费，并没有亲自接触到投保人，当然也就没有将保险合同中的免责条款向投保人明确说明，按照以上法律规定，免责条款将不产生法律效力。【案例】采矿权转让合同的效力 甲与乙签订了一份采矿权转让合同，合同约定甲将自己依法享有的采矿权以 200 万元的价格转让给乙，并将自己经营的矿上所有财产一并转让给乙；乙与甲签订合同之日支付甲 100 万元，同时将矿的使用权交给乙方；待甲、乙双方办理完毕采矿权转让登记手续后，乙再交付给甲 100 万元。后甲方未向政府申请办理批准转让手续，导致采矿权未能登记在乙名下，双方因此发生纠纷诉至法院。争议焦点是该采矿权转让合同的效力问题。对此，有两种不同的观点：观点一：探矿权采矿权转让管理办法第 10 条规定“探矿权、采矿权转让合同自批准之日生效” 。据此，并根据合同法第 44 条“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定” ，此合同应在具有相应审批权限的矿产资源主管部门批准后生效，故双方所签采矿权转让合同无效。观点二：物权法第 15 规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力” 。该合同不属于“法律另有规定或者合同另有约定外”的情形，故，该采矿权转让合同自成立时生效。上述两种截然相对的观点，反映了在界定采矿权转让合同效力上，法律适用存在冲突。究竟该采矿权合同是否生效？何时生效？笔者同意第二种观点，具体从以下几个方面阐述：一、明确采矿权转让合同的法律性质民法通则第八十一条第二项规定：“国家所有的矿藏，可依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采，也可依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权” ，由此明确了采矿权的财产权属性。 物权法在第三编第十章第一百二十三条规定：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护” ，此条明确了采矿权的物权属性。1996年修改的矿产资源法以及国务院颁布的其他行政法规规定：采矿权依法有偿取得并可流转。在矿业权（包括采矿权、探矿权等）的出让过程中，矿业主管部门是作为矿产资源所有人的代理人，代表国家，以平等的民事主体身份出现的；而其在行使矿业法律、法规、规章授予的权利，对矿业权的受让人资格进行审查、管理和监督时，则是以行政管理主体的身份出现的。前者体现的是平等主体之间的民事法律关系，后者体现的是不平等主体之间的行政法律关系，由此可见，采矿权转让合同是不动产物权转让合同，属于民事合同。二、采矿权转让合同的适法原则采矿权转让权合同属于民事合同，那么有关于采矿权转让合同效力的法律依据是什么呢？合同法 、 探矿权采矿权转让管理办法 、 物权法等法律、行政法规有着不同的规定。 合同法第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定” 。国务院颁布实施的探矿权采矿权转让管理办法第十条第三款规定：“批准转让的，转让合同自批准之日起生效” 。物权法第十五条明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力” 。这三个规定，到底是适用哪个？笔者认为应该适用物权法的规定。从物权法第十五条的规定，可以看出：一般情况下，不动产物权合同在成立时生效；当法律另有规定或者当事人另有约定时，从其规定或约定。在这个除外规定中强调的是“法律”另有规定，而不是“行政法规”另有规定。与合同法第四十四条相比，合同效力界定的法律依据范围变窄了即由“法律、行政法规”变为了“法律” 。据此，并按照新法优于旧法的适法原则，在界定采矿权转让合同何时生效方面， 物权法的适用应优先于合同法 ；同时， 物权法也是探矿权采矿权转让管理办法的上位法；因此，采矿权转让合同效力的界定标准在物权法实施后有了质的变化，而并不是探矿权采矿权转让管理办法规定的批准生效说。故，本案中争议的采矿权转让合同应自成立时生效。三、认定合同有效，更符合立法本意合同法的基本原则包括了鼓励交易、平等自愿、诚实信用等原则来看，合同一旦符合了民法通则第五十五条规定的三个条件即成立生效。首先，在当事人之间即产生了债权债务关系。其次，物权的转移是对合同的履行。合同生效后，有的合同可能并且能够履行，有的合同履行要受当事人之外其他因素的制约，甚至有的合同根本无法履行，出现了事实上或法律上的履行不能。合同的效力标准不能依当事人是否能够履行该债权债务为依据。第三，合同成立，并符合民法通知第五十五条的规定，只是因为履行不能而认定该合同无效，那么对于非违约方来说显失公平。因此，认定合同有效要比认定合同无效的法律效果好。因为违约责任的赔偿包括了可得利益的赔偿，而无效合同的法律后果中赔偿损失的范围一般以赔偿实际损失为限。该采矿权合同亦是如此。综上，该采矿权转让合同为有效合同，自成立时生效，而非自批准时生效。【案例】可撤销合同的认定 2000 年 10 月，恒湘公司股东谢某与西城公司股东刘某分别代表公司签订一份代办协议，约定由恒湘公司为西城公司代办用地和国土手续。西城公司并先期交付 50 万元代办费。后西城公司自己办好了相关手续，但恒湘公司一直没退还已收的 45 万元（恒湘公司为办手续已经支出 5 万元，对此西城公司予以认可） 。2001 年 8 月 29 日，恒湘公司被吊销。谢某与另外二位股东于 2003 年 1 月 29 日成立了三富公司。2003 年 6 月 4 日晚，刘某带领 20 余人胁迫谢某以三富公司的名义签订了债务抵偿协议书 ，内容是：债务方三富公司欠债权方刘某现金 45 万元，三富公司以自行开发建设的金虹大厦二层门面抵偿 45 万元债务。后刘某于 2004 年 12 月以此协议将三富公司诉至法院，请求判令三富公司偿还欠款。对本案中的债务抵偿协议书的效力认定和本案的处理有两种不同意见。（1）该合同属于可撤销合同，但由于三富公司一年内没有行使撤销权，因而应该判令三富公司偿还 45 万元债务。 （2）该合同属于无效合同，无效合同自始无效，因而不应支持刘某的诉请。【案例】效力待定合同的认定 刘某、陈某均系某 A 有限责任公司的股东，张某为该公司的会计。2002 年，张某以刘某的名义与陈某签订了股权转让协议，约定将刘某在 A 公司的股权转让给陈某，并约定了转让价格。刘某知道张某以自己的名义与陈某签定了股权转让协议，但认为其未授权张某且也未在协议上签字，协议对其不发生法律效力，故未作任何表示。协议之后，陈某要求刘某履行协议的相关义务，刘某认为其与陈某之间并无任何有效约定，拒绝转让股权。陈某起诉。案例分析 甲乙两公司签订水泥购买合同，合同约定：乙公司向甲公司提供水泥，总价款500 万元。甲公司应预支货款 200 万元。在甲公司即将支付预付款前，得知乙公司因经营不善，有可能无法交付水泥，并有确切证据证明。于是，甲公司拒绝支付预付款，除非乙公司能提供一定的担保，乙公司拒绝提供担保。为此，双方发生纠纷并诉至法院。请分析：（1）甲公司拒绝支付预付款是否合法？为什么？（2）如果乙公司的经营状况没有好转，也不提供担保，甲公司如何维护自己的权利？(1)甲公司拒绝付款合法。甲公司行使的是不安抗辩权。不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。而且甲有确切证据证明乙公司因经营不善，无法交付钢材，因此甲公司可以中止履行。2、如果乙公司不提供担保，甲公司可以解除合同。根据合同法规定，甲公司在中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。案例 甲 15 岁，某日去某商城购日用文具，正赶上该商城促销。凡是购买价值 15 元的商品均可以得到刮刮奖券一张，最高奖为价值 4000 元的彩色电视机一台。甲购买文具套装一套，价值 30 元，获得两张刮刮奖奖券，其中一张中了最高奖。甲去领取奖品的时候，商城的工作人员对甲说可以以 3000 元的价格买下甲的奖品，于是甲领取了 3000 元现金。后甲父母得知，起诉要求商城返还电视机。商城提起反诉，要求确认甲的中奖行为无效，因为甲是限制行为能力人。请分析：（1）甲的中奖行为是否有效？有效。完全获利的合同对限制行为能力有效。（2）甲的父母是否有权要求商城返还电视机？有权。甲与某商城的合同为效力待定合同。【案例分析】 甲公司与乙公司签订合同：乙公司供给甲公司限量生产的 X 型号的计算机100 台，每台单价 1 万元；甲公司应交付定金 30 万元；如果一方违约，则应支付总价款的20作为违约金。合同签订后，甲公司立即将 30 万元定金交付乙公司，并很快与丙公司就同一批货物签订了一份买卖合同，每台单价 1.2 万元。后乙公司没有按期履行合同，导致甲公司无法履行与丙公司之间的合同，为此甲公司向丙公司支付违约金 20 万元。现甲公司要求乙公司双倍返还定金 60 万元、赔偿甲公司支付给丙公司的违约金 20 万元损失。乙公司则以定金条款无效为由主张合同无效。问：（1）定金条款是否无效?（2）如果定金条款无效，是否会导致合同全部无效?为什么?（3）甲公司是否可以要求乙公司既承担违约金责任，又承担定金责任?为什么?（4）丙公司能否直接要求乙公司对自己承担违约责任?为什么? （1）部分无效，定金合同中超过 20%的部分无效（2）不会，定金合同是从合同（3）不可以，合同法第 116 条规定，定金与违约金只能选择一项适用（4）不可以，合同责任具有相对性【案例分析】 2006 年 6 月，A 公司与 B 公司签订合同约定：A 公司在当年 12 月底向 B 公司提供节油器 5000 件，单价 25 元，合同总额 12.5 万元，交货方式为代办托运，当年 12 月底前托运到 B 公司所在地车站，否则， B 公司可以要求终止合同的履行。 B 公司收到货物以后，在 10 天内将货款通过银行支付给 A 公司。合同还约定如果一方违约，应向对方支付未履行部分产品价值 10的违约金。合同签订后，B 公司支付了 l 万元定金。同年 10 月，B 公司致电A 公司，称因汽车节油器销路不好，请求将合同的 5000 件更改为 2500 件，A 公司回电表示回绝，B 公司于 lO 月 28 日致电 A 公司称单方面解除合同， A 公司提出，除了没收 1 万元定金外，还要求 B 公司支付 1.25 万元违约金。B 公司认为违约责任太重，于是同意继续履行合同。但是，由于 A 公司联系运输公司不及时，直至 2007 年 1 月 2 日才办理了托运手续。在运输途经山路时，因遇暴雨，被一块落下的石头砸中，货物全部受损。于是，B 公司提出终止合同的履行，并要求 A 公司承担违约责任。问：(1)本案中如果 B 公司坚持单方面解除合同而不是选择继续履行