金融消费中公平交易问题.doc

金融消费中公平交易问题金融消费中公平交易问题金融服务中,公平交易是指金融机构与消费者订立合同时,遵循公正、平等、诚实、信用,金融机构不得强行向消费者者提供服务,不得在合同中制定规避义务和违反公平的条款。我国消费者权益保护法也规定,消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。金融消费中公平交易问题主要包括格式条款的规制与强制交易的禁止两方面 。第一节格式条款的规制一、格式条款的使用合同条款必须经过双方当事人合意,才成为合同内容,拘束双方当事人。企业经营者应依明示或其他合理适当方式,告知相对人欲以格式条款德国法称为一般契约条款台湾地区法律称为定型化契约条款订立合同,并使相对人得了解条款的内容。只有具备上述两项要件,格式条款才因相对人的同意而成为合同的内容。我国合同法第条规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。台湾地区“消费者保护法”第 13 条第 1 项也规定,定型化契约条款未经记载于定型化契约中者,企业经营者应向消费者明示其内容明示其内容显有困难者,应以显著之方式,公告其内容,并经消费者同意受其拘束者,该条款即为契约之内容。因此,企业经营者使用的定型化契约条款未经记载于定型化契约中,原则上应向消费者“明示其内容”,并经其“同意”,否则不能成为契约内容。企业经营者使用格式条款从事交易,经消费者审阅并签署,则该格式条款固然成为合同内容。但实践中不少经营者所使用的格式条款未必记载于合同书,而是以放映字幕、张贴、牌示或其它方法表示,则该格式条款是否构成合同内容有立法例对此予以肯定,台湾地区“消费者保护法”为简化交易程序,降低交易成本,例外允许企业经营者得以“显著之方式,公告其内容”代替“明示其内容”。但这一例外情形不应适用于金融领域。上述规定主要适用于火车、汽车等运送企业经营者所订定格式,如在售票处悬挂旅客须知等。所谓经消费者“同意”受其拘束,包括明示或默示在内。在一些公共服务领域,由于法律关系相对单一,当事人权利义务相对明确,因而为简化交易程序,提高交易效率而对经营者使用格式条款是的合理提醒义务例外处理。而在金融合同中,该例外条款不应适用 。金商品销售有别于一般产品之销售,此种交易关系非一时性而为继续性此种商品非实体而为无形商品。由于金融法律关系相对复杂,风险可预见性较差,金融机构仅以公告代替“明示”格式条款内容,并不能使消费者对合同条款予以充分了解,不利于消费者权利的保护。相反,在金融服务中,金融机构使用格式条款时的合理提醒义务应得以强化。在消费信用合同中普遍采用的冷却期制度,其目的就是赋予消费者在签订合同后的一定时期内,不负违约责任的前提下解除合同的权利。如英国 1974 年消费信用法第 67 条对这种解除权作了具体规定“债务人有权解除合同,只要在事先协商中包含有口头陈述,且该口头陈述是由中间商或任何其他代表中间商的个人在债务人在场的情况下做出的。”冷却期制度有利于促使金融机构严格遵守诚实信用原则,为消费信用创造一个宽松,公平而又合理的交易环境,它是消费信贷交易中的一项特殊制度,充分保护了金融服务中的消费者权益。同时也规范了金融机构在使用格式合同时的提醒义务。就否定要件而言,格式条款的使用人欲将格式条款订入合同,异常条款应排除在外。为了防止使用格式条款的一方当事人过分利用其有利地位,恶意地将某些条款强加于对方当事人,应当将异常条款排除在格式合同之外。故法律通常规定,如果一般契约条款中的某一条款过分异常,以至于无法期待他方当事人预期该条款出现在一般契约条款所适用的交易种类中时,该条款视为未订入合同。德国一般契约条款规范法第 3 条规定“一般契约条款中的约款,依其环境,特别是考虑合同的外形,是如此地异于寻常,致与条款使用人订约之相对人无从预见,视为未订入合同 。”我国台湾地区“消费者保护法”第 14 条规定“契约之一般条款未经记载于定型化契约中而依正常情形显非消费者所得预见者,该条款不构成契约之内容。”但是,如果在某一交易中,格式条款的用人已经合理地提醒相对人注意异常条款的存在,但相对人仍然作出了承诺表示,即同意将该异常条款订入合同时,应当如何认定该同意的法律效果。对此有两种不同的处理方式第一种以德国一般契约条款规范法为代表,它认为只要一般契约条款中的某一条款构成了异常条款情事,则视为未订入合同,并没有规定例外情况,也就是说,异常条款绝对不得订入格式合同,即使相对人承诺也不能改变异常条款的法律效果第二种以我国台湾地区“消费者保护法”为代表。台湾地区“消费者保护法施行细则”第 12 条规定,契约之一般条款不论是否记载于定型化契约,如因字体、印刷或其它情事,致难以注意其存在或辨识者,该条款不构成契约之内容。但消费者得主张该条款仍构成契约之内容。台湾地区的立法将对格式条款中异常条款的排除权赋予消费者,有利于体现消费者的意思自治,足见其立法技巧的高超,应予赞同。在金融领域,诸多合同将格式条款以书面形式载入合同,但因字体 、印刷或其它情形,致消费者难以注意其存在或辨别的情况时常发生,其中保险合同最为典型。对此,通常不能认定格式条款订入合同。因为,格式条款如因字体过小、印刷模糊等因素致消费者难以注意该条款的存在或辨识其内容,无异于企业经营者未告知或明示消费者该合同条款,不能认为该条款系经消费者同意而得成为合同内容。但是这并非绝对。实践中,定型化契约条款往往有字体细小之特征,定型化契约条款是否因字体过小而认定难以辨识,应就契约整体综合判断。周不能仅仅因为条款字较小就认定该条款未订入合同,若字体虽小但仍以合理方式提请当事人注意,该条款仍应认定订入合同。台湾地区司法判例也认为如企业经营者使用红字印刷或其它方式促请消费者注意该定型化契约条款,并经消费者签名同意时,则不能认为有“难以注意其存在或辨识”之情事存在。二、格式条款的解释格式条款在法律性质上仍然属于合同的范畴,因此对格式条款进行解释时,可以使用对普通合同的各种解释方法,但不应与解释的目的相违背。原则上,格式条款的解释采客观解释说。鉴于格式条款系使用人为与不特定多数人订约而预先拟定,故就其内容及适用范围之解释,应采客观解释原则,即以可能订约者或通常一般人的了解可能性作为为其解释的标准,不能以使用者或特定相对人的认知为解释标准。也就是说,对于格式条款的解释,从消极的方面而言,应不受交易当事人个别主观的情事的影响从积极的方面而言,则应使以格式条款为内容的来不特定多数的交易具有统一适用的内容。同时也应当注意到,这一客观解释原则的客观性应当以该条款所预定适用之特定或不特定对象顾客或消费者之平均的、合理的理解可能性为基准,这与解释法律条款时所用之纯粹的客观方法仍然有所不同。格式条款的解释中最为重要的是采取有利于相对人解释原则。条款有疑义时作不利于条款使用人的解释。该规则源于罗马法上的“对书面文件上的用语作不利于文件提出人的解释一（verba char-traum fortius accipiuntur contraproferentem）的法谚。因为格式条款系 由经济上较强势的企业经营者单方拟订,为追求自身之利益,往往制定有利于己而不利于相对人之条款,相对人对合同内容只有接受与否,没有表示意见之机会。格式条款经由解释后,仍存在争议时,应适用较有利于相对人之解释。立法目的在使条款由使用人承担条款不明确的危险性。【在现代法中,英国普通法、意大利民法典第条、德国一般契约条款规范法第条都规定,在条款不明确时,应当作出对顾客有利,而对条款使用人不利的解释。英国的一个判例很好地说明了这一点在一案中,一辆乘坐了人的五座汽车出了事故。司机的汽车保险单上规定,如果汽车因其载货量超重而导致事故的发生,则保险公司不承担赔偿责任。法院认为保险公司应当在本案中承担赔偿责任,保单上的免责条款并不适用于本案,这是因为汽车上并不是装载了过多的货物,而是乘客。三、格式条款的效力限制格式条款使用中,作为格式条款当事人之一的经营者往往会利用其垄断或者事实上垄断的优越地位,使用内容不公平的格式条款,损害消费者合法权益。因此,应加强对格式条款的限制,以减少对消费者权益的损害。在金融领域,由于金融机构与消费者之间经济能力的悬殊,加之格式条款的广泛使用,利用格式条款侵害消费者权益的情形时常发生,因而对其效力的限制尤为必要。首先,依据民法关于合同效力的规定,对于违反民法强行性规定的格式条款否定其效力。所谓民法的强行性规定,是指不依赖于当事人的意志而必须无条件适用的法律规范,此类规范仅依法定事实的发生而适用,且其内容不得以当事人意志改变或排除。我国合同法规定,格式条款具有本法第 52 条和第 53 条规定情形,应属无效。合同法第 52 条规定,有下列情形之一的,合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益；（2）恶意串通,损害国家 、集体或者第三人；（3 ）利益以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。第 53 条规定,合同中的下列免责条款无效；（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财损失的 。上述规定均属强行性规定。其次,根据诚实信用原则,判断格式合同的效力。对于一般民事行为很难以诚实信用原则判断其法律效力,且法律对于违反诚信原则,显失公平的民事行为通常并不绝对认定无效,而认为系可撤销的民事行为。但由于格式条款的特殊性,经营者用时应更加注重对诚信原则的遵守,因此消费者保护立法中对于违反诚信原则的格式条款通常认定无效。台湾地区“消费者保护法”第 12 条第 1 项规定,企业经营者在定型化契约中所用之条款,应本平等互惠之原则。第 12 条还规定定型化契约中之条款违反诚信原则,对消费者显失公者,无效。定型化契约中之条款有下列情形之一者,推定其显失公平违反平等互惠原则者条款于其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者契约之主要权利或义务,因受条款之限制,致契约之目的难以达成者。上述两条款成为台湾地区法律控制定型化契约条款的核心规定。然而诚信原则毕竟是抽象规定,台湾地区“最高法院”2002 年度“台上字第754 号”民事判决认为,诚信原则“系指一切法律关系,应各就其具体的情形,依正义衡平之理念加以调整,而求其妥适正当 。”换言之,诚信原则之适用必须具体化及类型化,故定型化契约条款之内容是否符合诚信原则,应“视其是否违背任意法规之基本规范或其对相对人权利之限制,自己义务之减轻,是否危害契约之主要目的而判断之”。实务中,金融领域对格式条款效力限制的典型案例是对于信用卡格式条款的控制。其中备受争议的是信用卡遗失、被盗挂失后二十四小时,被盗用、冒用的损失,银行免责。我国大陆地区司法机关对此约定通常认为有效,助长了金融机构滥用格式条款侵害持卡消费者的权利。我国台湾地区,其信用卡契约中发卡机构免责条款大陆银行略有不同,订为持卡人的信用卡如有遗失或被窃,发卡银行承担挂失前二十四小时起遭盗用的损失。此项条款使消费者承担挂失前二十四小时以前的损失,是否违反诚信原则,显失公平,在台湾地区亦引起争议。台北“地方法院”1997 年“简上字第 582 号”民事判决对此认定无效,其判决理由具有法律经济分析的论证方法依：（1）“优势之风险承担原则”应将风险分配于支付最少成本即可防阻风险发生之人,始能达成最高经济效率之目的。信用卡在挂失前被冒用风险,包括有发卡机构内部职员、或其履行辅助人特约商店的故意 、重大过失、或抽象轻过失所生之损失等,发卡机构显然较持卡人更有能力避免此损失。（2）就专业能力言,发卡机构具有专业素养及训练,较诸持卡人对于冒用信用卡等行为损失可能招致损害,更具预防能力,而联合信用卡中心与特约商店签订契约时,亦可课于特约商店一定程度之注意义务,谨慎辨明持用人与持卡人之同一性（3）就经济观点而言,发卡机构具有较强之经济能力,可借由保险或其他方式转嫁风险,或以较强之谈判实力与特约商店约定风险比例负担例如保险等,故由发卡机构承担冒用风险,交易经济能力较弱之持卡人承担此一风险,更符合效益与经济成本之考量。上述案例反映出法官依法对信用卡格式条款的效力予以限制,体现其保护持卡消费者的积极倾向,与大陆地区司法实践产生鲜明对比,其价值取向应予以赞同。第二节强制交易的禁止2002 年,因外资银行收取小额账户管理费而引发了储户起诉外资银行的诉讼。2004 年,中国四大国有商业银行联合行动,对以往发放的银行借记卡实行收费制度,即每年每卡收费元人民币。由于银行业务大多涉及众多普通民众,其实行收费制度引起了不同利益阶层间的利益纷争,一时间争议骤起。由此涉及对消费者公平交易权的保护问题,即银行收费行为是否构成对消费者的强制交易。一、金融机构收费的合法性问题1、金融机构收费权利与缔约自由。在吴卫明诉花旗银行储蓄合同纠纷一案中,原告吴卫明在一审中诉称,为不特定社会公众提供储蓄服务是商业银行的法定义务。银行从事储蓄业务,是对社会不特定公众的要约储户持币开户,己构成承诺。银行没有限制储户必须存款多少的权利。被告利用优势地位以美元划线,强迫低于此数的储户接受其提供的个人理财服务,实际是变相搭售,剥夺原告对金融服务的选择权,并以服务费方式变相剥夺储户获取利息的权利,有违诚实信用原则。依原告诉称,银行在储蓄业务上负强制缔约义务,因而其不得以收取小额账户管理费拒绝与储户订立储蓄合同。所谓强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求,与其订立签约的义务。对相对人的要约,非有正当理由不得拒绝承诺。“ 我国立法 虽未明文规定强制缔约制度,但在实践中有三种情形适用强制缔约的理论：第一,公用事业的缔约义务。主要为邮政、电信、水、电、公路、铁路运输等事业,非有正当理由不得拒绝客户或者用户的缔约请求。合同法第条规定,从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求 。第二、医疗合同的缔结。医疗机构的强制缔约义务乃是处于对生命健康权的重视与保护,第三 、土地承包合同的续订。我国物权法第条规定,土地承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。这在一定程度上规定了土地发包方的强制缔约义务,其目的在于保护土地承包制度的稳定性。由上可知,强制缔约主要适用于民生领域,事关当事人生产生活。民法以契约自由为主要原则,原则上并不对当事人缔约权利予以限制 。仅在有限的涉及当事人民生的领域,出于对当事人权利的特殊保护而设立强制缔约制度。其保护的当事人的权利主要不是财产权利,而是涉及到当事人的生存权。反观金融领域,即使是储蓄业务,虽可谓涉及民生大计,但该项服务的获取并非牧关当事人的生命与生存。且金融行业存在普遍的竞争,以自由开放为宗旨,因而在金融服务领域,金融机构并不负强制缔约的义务,其对于交易条件有自由设定的权利。2、金融机构收费行为与合规性管理对金融机构,尤其是银行收费的合法性判断主要还是依据法律法规及监管部的规定。上海市浦东新区人民法院在在吴卫明诉花旗银行上海分行储蓄合同纠纷一案的一审判决中认为,商业银行法第条规定“外资商业银行 、中外合资商业银行、外国商业银行分行适用本法规定,法律、行政法规另有规定的,适用其规定。 ”外资金融机构管理条例第条规定“外资金融机构的存款、贷款利率及各种手续费率,由外资金融机构按照中国人民银行的有关规定确定。”对外资金融机构在办理小额存款时能否收取服务费,中国人民银行至今尚无专门规定。花旗银行上海分行在法律、法规和规章没有明确禁止规定的情况下,决定对小额储户收取服务费,并及时向主管部门备了案。是否准许该行向小额储户收取服务费,宜由主管部门根据形势的发展,特别是我国加入世界贸易组织后的相关规则和商业惯例作出相应规定。在相应规定没有出台前,不能认定花旗银行上海分行此举违法。由于法律并未禁止商业银行收取服务费,因此对于商业银行的收费行为本身的合法性应予以肯定。当然监管机构对收费行为的合规性管理仍然存在。银监会和央行年颁布的商业银行服务价格管理暂行办法第条有明确要求商业银行依据本办法制定服务价格,应至少于执行前个工作日向中国银行业监督管理委员会报告,并应至少于执行前个工作日在相关营业场所公告商业银行就前款事项报告中国银行业监督管理委员会的同时,应抄送中国银行业协会。银监会相关负责人在该办法出台后表示,该办法明确了对商业银行服务收费活动的监管要求,对恶意竞争、扰乱市场秩序的行为将起到遏止作用,同时也是对商业银行的传统管理方式的挑战。商业银行必须认真进行成本核算,确立正确的科学的定价战略和业务发展战略,既提高自身的服务水平和竞争能力,又能让社会公众充分感受到银行服务带来的便利。二、金融服务收费与强制交易的认定金融机构,尤其是商业银行收取服务费并不违反法律。但在收费中金融机构未对收费的明目、金额、方式尽合理的说明义务,并由此剥夺消费者缔约自由的权利,则构成强制交易,应为违法。但是我国大陆地区的司法机关在确保金融消费者获得公平交易的条件时却表现得不尽如人意。原告王某于年月日在中国工商银行北京市朝阳区三元桥南储蓄所开立个人银行结算账户,同时,王某填写了中国工商银行北京市分行牡丹灵通卡申请表,该申请表上写明请仔细阅读申请表背面中国工商银行北京市分行牡丹灵通卡使用规定的所有条款,其中第条规定“牡丹灵通卡持卡人须按年缴纳手续费,每卡元。补办新卡工本费元。持卡人存款和消费不需支付任何附加费用。”当日,储蓄所给王某开立了账户,签发存折。嗣后,王某领取了牡丹灵通卡。年月,中国工商银行向中国银行业监督管理委员会报备了关于报备中国工商银行人民币个人小额活期存款账户归并及收费实施方案的报告 的文件,该方案明确规定了收取小额账户管理费以及扣划方式。该方案同时抄送发展改革委、人民银行。此后,中国工商银行在其网站、北京晚报 、北京青年报等媒体刊登公告,建议客户及时归并或注销人民币个人小额活期存款账户包括储蓄存折,借记卡,特别是日均余额不足 300 元的账户。2006 年 6 月 21 日,王某的账户因日均余额不足 300 元,工行北京市分行直接从其账户内扣划了小额账户管理费 3 元。2006 年 8 月,王某以中国工商银行、工行北京市分行收取小额账户管理费没有进行告知为由诉至法院,北京市第一中级法院经审理认为,中国工商银行在收取小额账户管理费前已根据相关的法律法规和规定履行了报备手续,并按规定的程序在相关媒体和营业网点进行了公告,工行北京市分行是根据中国工商银行经法定程序获批收取小额账户管理费的决定而收取该笔费用的,故工行北京市分行对收取小额账户管理费这一变更合同内容的行为已进行充分的告知,且程序合法。由于该合同的相对方人数巨大,且极为分散,考虑到实际操作的难度和可行性,逐一与合同相对方进行协商并不现实,故相关监管和主管部门对该收费项目的审核和批准的过程即代表了广大储户与银行之间协商对合同内容进行变更的过程。虽然王某在工行北京市分行开立个人银行结算账户时填写的“开立个人银行结算账户申请书”中并没有关于收取小额账户管理费的内容,但这并不意味着该合同尚未变更,故北京市一中院终审判决驳回了王某的诉讼请求。上述判决没有禁止银行的强制交易行为,完全忽略了对消费者