辩护制度的规定

辩护制度的规定篇一：新刑诉法中辩护制度规定之实施问题新刑诉法中辩护制度规定之实施问题 陈光中、曾新华：新刑诉法中辩护制度规定之实施问题 ，来源：人民法院报，京师刑事法治网，Info/?pkID=35901，访问时间：XX 年 7 月 22 日。 辩护制度是现代刑事诉讼制度的重要组成部分，是保障司法人权和维护司法公正的重要手段，也是此次刑事诉讼法修改的重点问题之一。通过修改，辩护制度得到了较大程度的改革和完善。主要体现在：（1）侦查阶段律师的“辩护人”地位得到确认；（2）辩护人的责任体现实体辩护与程序辩护并重；（3）改善辩护律师会见程序；（4）完善辩护人的阅卷权；（5）对追究辩护人刑事责任的侦查管辖权作出有利于对其人身安全保障的调整；（6）对辩护律师的涉案信息保密权作出了规定；（7）扩大法律援助适用的阶段和案件范围。但是，其中有些规定过于原则、模棱两可、存在矛盾，亟待通过司法解释予以明确和弥补，以有利于有关辩护制度规定的正确理解和实施。 一、凭“三证”会见问题 会见犯罪嫌疑人是律师在侦查阶段的一项非常重要的权利。通过会见在押犯罪嫌疑人，律师才能向其了解与案件有关的情况，才能为其开展有效辩护。为进一步落实会见权，新刑诉法第三十七条第二、三款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”据此，除特别规定的三类案件外，辩护律师持“三证”可以直接到看守所会见在押的犯罪嫌疑人、被告人。问题在于，新刑诉法的有关规定，可能导致律师会见权无法顺利实现。根据原刑诉法的规定，拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当把拘留、逮捕的原因和羁押的处所通知被拘留人、被逮捕人的家属或其所在单位。而新刑诉法第八十三条、第九十一条只规定拘留、逮捕后应通知其家属，删除了原法规定的通知中包括拘留、逮捕的原因和羁押的处所的内容。但在拘留、逮捕后不告知羁押场所的情况下，律师根本不知道其会见人关押在何处，只得向侦查机关了解羁押场所，而侦查机关则可借口法律无规定加以推脱。可见，新刑诉法第八十三条、第九十一条规定与第三十七条规定存在着不衔接、不协调之处，导致会见权难以保证实现。因此，需要在司法解释中明确规定一般情况下拘留、逮捕后通知家属应当写明羁押的处所。律师无法会见犯罪嫌疑人、被告人的问题同样存在于指定居所的监视居住中，也需要通过司法解释加以解决。 二、会见时不被监听问题 为进一步保障辩护律师会见权，新刑诉法第三十七条第四款规定：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 ”这一规定也是联合国刑事司法准则的要求。联合国关于律师作用的基本原则第 8 条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。 ” 但是，对于“不被监听”的解读，意见不尽一致。有论者认为“不被监听”仅指不得利用技术手段对辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的谈话进行监听。笔者认为， “不被监听”既包括不得利用技术手段进行监听，也包括侦查人员不得在场。首先，新刑诉法删除了原刑诉法第九十六条“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定，换言之，取消了侦查机关派员在场的权力。其次，将“不被监听”仅限于不得通过技术手段监听谈话的解读不符合这一规定的立法精神。因为规定“不被监听”是为了保障辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见的单独性和秘密性，有利于他们建立相互信任的关系，有 利于排除外来因素对他们会见的干扰。如果对会见不允许监听却可以派员在场，那么“不被监听”又有何意义？为了保证此项规定得到切实执行，相关司法解释除了要明确“不被监听”的含义外，还要明确规定违反“不被监听”规定的消极性后果，即以监听方式获得的证据材料应当根据非法证据排除规则依法予以排除。 三、侦查阶段辩护人是否享有取证权问题 新刑诉法尽管赋予侦查阶段律师辩护人地位，权利也有所扩大，但对其是否有主动收集证据的权利，法律规定比较模糊。新刑诉法第三十六条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。 ”这是对侦查阶段辩护律师权利的列举式规定，其中没有明确规定有取证的权利。但是如果对“法律帮助”作广义的解释，也可以包含收集证据。另外，新刑诉法第四十条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。 ”如果律师在侦查阶段不能取证，显然不可能获得这三种证据并告知公、检机关。全国人大常委会法工委刑法室编著的关于修改刑事诉讼法的决定释解与适用 （下称释解与适用 ）将“辩护人收集”解释为“包括犯罪嫌疑人及其近亲属或者其他人向辩护人提供的有关证据材料，以及辩护人依照本法第四十一条规定向有关单位和个人收集的证据材料” 。新刑诉法第四十一条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据?”如果按照该条的前半句规定，辩护律师在侦查阶段是可以收集证据的；但结合后半句规定“也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”而未提及向公安机关申请，这又似乎只限于审查起诉阶段和审判阶段。如何解释以上这些模棱两可的规定，在学界和实务界存在一些不同的看法。 笔者认为，按国际惯例，侦查阶段的律师是有取证权的。无论在英美法系或大陆法系国家，律师在侦查阶段都有此权利。如在德国，辩护人有权自行调查，只不过他们没有强制取证权，只能以公民身份收集信息。应当看到，侦查阶段是侦查人员收集证据证明犯罪嫌疑人是否实施犯罪的关键时刻，辩护律师如果随意取证，确实会对侦查人员带来一定的干扰。本着惩罚犯罪与保障人权相结合的理念，应在司法解释中明确，一方面辩护律师在侦查阶段有主动收集证据的权利，另一方面对侦查阶段的律师取证权应该与审查起诉、审判阶段有所不同，要有所限制。考虑到侦查阶段的特殊性，律师收集证据的权利可设定在其会见犯罪嫌疑人之后。因为在会见过程中犯罪嫌疑人可能会向辩护律师提供一些对其有利的证据线索，如果律师不及时收集，会丧失有利时机，影响其辩护活动的开展；同时，规定律师在会见之后才能开始收集证据，也留给侦查机关一个短期的时间单独开展证据调查、收集工作。 四、法律援助的适用阶段问题 新刑诉法对刑事法律援助制度进行了重大的修改和完善。该法第三十四条规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。 ”第二百六十七条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。 ”据此，新刑诉法不仅扩大了法律援助的范围，而且还将法律援助的适用阶段延伸至侦查、审查起诉阶段。这些改革将有利于进一 步保障犯罪嫌疑人、被告人人权以及司法公正的实现。但是，从刑诉法实施的角度看，有的规定仍然不够具体明确。其中，最突出的问题就是法定法律援助的适用阶段是否包括第二审程序、死刑复核程序以及审判监督程序。对此， 释解与适用将其适用的诉讼阶段解释为“侦查、审查起诉和审判阶段” 。但是，对于其中“审判阶段”是仅指一审，还是也包括第二审程序、死刑复核程序以及审判监督程序也同样没有明确。笔者认为，这里的“审判阶段”应当包括一审、二审、死刑复核程序以及审判监督程序在内的全部审判程序。首先，从刑诉法的法典结构上看，新刑诉法第三编是“审判” ，包括“第一审程序”、 “第二审程序” 、 “死刑复核程序”以及“审判监督程序”等章。其次，由于第二审程序、死刑复核程序以及审判监督程序都属于救济程序，更需要为被告人提供法律援助。 就未成年人案件而言，由于不适用死刑，法定(转 载于: 小 龙 文档网:辩护制度的规定)法律援助适用的审判阶段包括一审、二审和审判监督程序；对于犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的案件，其适用的审判阶段包括一审、二审、死刑复核程序和审判监督程序。上述案件应该不会有争议。 但是，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件，法定法律援助是否适用二审以及死刑复核程序，就可能存在异议。笔者认为，就可能判处无期徒刑的案件，一审程序毫无疑问应当适用，而且二审也应适用，因为二审的裁判结果既可能改判，但也可能维持无期徒刑的判决。对于死刑案件，不仅一审和二审适用，死刑复核程序阶段也应当适用，因为在该阶段既可能不予核准死刑，也可能核准死刑。而且，新刑诉法第二百四十条增加规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。 ”因此，如果死刑复核阶段的被告人没有聘请辩护律师，人民法院又没有为其提供法律援助，那么谈何辩护律师提出要求和意见。死刑案件人命关天，程序上的人权保障应该达到最高的程度。根据联合国公民权利和政治权利国际公约以及有关的国际公约，在刑事案件特别是死刑案件的任何阶段，被告人都有权获得法律援助。因此，笔者认为，司法解释中应当明确规定死刑复核程序适用法律援助制度。 （作者单位：中国政法大学，北京师范大学刑事法律科学研究院） 刑事辩护制度作为司法制度的一项重要内容，作为刑事诉讼制度的重要组成部分，其历史要追溯到古罗马时期。该制度扎根于“尊重人的尊严”这一思想，强调犯罪嫌疑人、被告人在未经法律规定的程序判决有罪之前，被推定为无罪，而享有辩护权及其他诉讼权利，可以委托律师或其他辩护人参与刑事诉讼程序，通过充分行使辩护权，与追诉机关进行平等对抗，以维护其合法权益。该制度对于完整诉讼结构形态的构成，对于案件事实真相的查明，程序正义的实现，诉讼效率的提高都起到了一定的积极作用。 刑事辩护制度一般包括下列基本内容： 第一、辩护权。辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人的辩护权一般包含：（1）陈述权。当对被告人进行讯问时，给予其陈述和辩解的机会。 （2）诘问权。刑事被告人享有的在庭审时可以对证人、鉴定人发问的权利。 （3）调查证据申请权。刑事被告人可以申请法院调取证据并申请法院传唤证人、鉴定人还有权请求与其他被告对质。 （4）辩论权。刑事被告人享有的就事实和法律进行辩论，就证据的证明力和程序问题进行辩论的权利。 （5）选任辩护人权。犯罪嫌疑人、被告人有权选任辩护人为自己提供法律帮助，进行辩护。 （6）救济权。刑事被告人不服法院的判决或裁定，有权获得救济。 （7）回避申请权。为了避免有回避原因的司法人员不回避而影响案件的公正 处理，而赋予被告人回避申请权，以资补救。二、辩护的种类和方式。刑事辩护一般分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。所谓自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行的辩护。这种辩护贯穿于刑事诉讼整个过程，无论是在侦查阶段还是在审判阶段，被告人都可以为自己辩护，自行辩护是十分有效并被频繁使用的辩护方式。委托辩护是犯罪嫌疑人、被告人通过与法律允许的人签订委托合同，由他人为自己作辩护。这里的他人可以是律师，也可以是其他公民。委托辩护相对于自行辩护而言更有利于犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权，因此成为现代刑事诉讼中最为主要的一种辩护方式。指定辩护是指遇有法律规定的特定情况的，法院为没有委托辩护人的被告人指定辩护律师为其辩护。 第三、辩护人及辩护人的范围。在刑事诉讼中，辩护权除了犯罪嫌疑人、被告人自己行使以外，还可以由其他人协助行使，即辩护人行使。辩护人是指在刑事诉讼中受犯罪嫌疑人、被告人委托或法院指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼参与人。辩护人制度的设立弥补了犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的缺陷；弥补了国家司法人员对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的不足；促进了诉讼公正的实现，并在社会中发挥着示范功能，促进法制宣传教育。在中国辩护人的范围较广泛：律师、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友都可以被委托为辩护人，但是正在被执行刑罚依法被剥夺、限制人身自由的人除外。 第四、辩护人的责任。辩护人应该承担根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的责任。 第五、辩护人的诉讼权利和义务。为保证辩护人能充分执行辩护职能，履行辩护职责，法律赋予辩护人一系列诉讼权利。主要包括：独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调查取证权、司法文书获取权、获得通知权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权及其他权利。辩护人在享有上诉诉讼权利的同时需要承担下列诉讼义务：恪守职责，维护当事人合法权益的义务；保密义务；正当执业的义务；遵守法庭规则的义务；律师的法律援助等义务。 理论基础： 程序主体性理论的生成与发展基于“尊重人的尊严”这一思想，强调把人自身作为一种独立、自治的目的，而非被他人乃至社会用来实现某种外在目标的手段，强调其具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上的平等性和独立性。该理论为被追诉者享有辩护权提供了强有力的理论说明。首先，它强调被追诉人也是有尊严的个体，其尊严应当得到尊重。正如康德所认为的人性里有天生的尊严，每个人是独立的，任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段，每个人总是把自己当作目的。任何法律权力的行使也不能使受影响的人丧失了自我尊重的人格。即使在刑事诉讼中被追诉人也不能被当作客体予以对待，而是有尊严的主体。正如黑格尔所言“不是把犯罪者看作单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位。 ”其次，程序主体性理论说明了主体间地位的平等性。不管是国家机关还是公民个人，在刑事诉讼过程中，权利义务平等，任何机关和个人不得超越法律之外，把自己的意志强加于他人或机关。 正如贝卡利亚和孟德斯鸠所言，司法机关和被告人是平等的。当然，这种平等只限于程序上的平等，而且只有在诉讼程序中才能取得这种平等。程序平等的一个基本要求就是可以互相交涉、辩论和说服，程序参与各方都可以对程序的结果施加相当的影响。被告人的辩护权是体现其与司法机关享有平等地位的最重要的方面。最后程序主体性理论还揭示了主体本身享有权利和承担义务的一致性。这是主体间地位平等性的必然结果。因为一定诉讼主体的权利必然以其他诉讼主体承担义务为条件。所以，如果某一主体的权利义务不一致，就会造成主体间地位的不平等。由于司法机关包括拥有中立地位的法院在本质上都是针对被告人的 刑事责任问题而进行诉讼活动的，拥有起诉、审判的权利，相应的犯罪嫌疑人、被告人就应当拥有辩护的权利。由此可见，辩护权的存在是被指控人被视为程序主体的最低要求，允许辩护人协助被指控人行使辩护权则是为了巩固其程序主体地位。辩护制度的建立实为程序主体性理论的具体体现与要求。 缺陷与不足： 修订后的刑事诉讼法在一定程度上强化了辩护人的诉讼权利，使辩护人无论在诉讼权利的行使范围上还是在诉讼的介入时间上都有所改进，但这只是一种立法上的努力，静态的立法成果并不一定和动态的司法实践一一对应。目前我国的刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观：一方面，辩护人的权利大量得不到落实；另一方面，辩护人本人的人身权利也经常面临威胁。中国的律师辩护现在正陷入几难境地。 会见难 中国刑事诉讼法第 96 条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日可以聘请律师” ，“受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人” 。 “两院三部一委”发布的实施刑事诉讼法的规定进一步要求“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见” ，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，应当在五日内安排会见。这里的“应当”是要求办案机关必须在四十八小时或五日以内作出安排。然而，在司法实践中这一规定尚未得到认真的落实，具体表现在：一是办案机关以种种借口无限拖延；二是非涉密案件还要层层审批；三是不允许单个律师会见；四是以本案涉及国家机密为由不准会见；五是在会见场所秘密安装摄录设备；六是限定会见时间和次数，控制问话内容等，使律师在行使法律赋予的会见权时步履维艰，会见制度形同虚设。 调查取证难 律师要进行有理有据的辩护必须占有确实充分的证据，因此，是否赋予律师调查取证权，以及律师如和调查取证成为保护当事人合法权益，确保案件质量，实现司法民主、公正的原则性问题。但就中国的实际情况来看，辩护律师进行调查取证的现状并不乐观，据统计新刑事诉讼实施以来，全国已有 200 余名律师因调查取证被冠以伪证罪而遭受拘留和逮捕，最后绝大多数又以无罪予以释放。这一反常现象造成辩护律师的恐慌心理，不敢大胆从事调查取证活动，甚至多数律师接受委托后，干脆不作任何调查，导致辩护质量下降，刑事案件的辩护率也降低。 阅卷难 在辩护活动中，律师查阅案卷材料，了解案情，是行使辩护权的关键和核心，只有全面了解案中的证据材料，才能有针对性地提出辩护或代理意见。世界各国的立法和司法工作，都十分重视这一环节，为实现律师的知情权建立了证据开示制度，为查阅案卷材料提供充分的机会和条件，但刑事诉讼从立法到实务，辩护律师的该项权利并没有得到切实的落实，即使是刑事诉讼法第 36 条规定的“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料” ，在司法实践中也是限制有加。 采纳正确辩护意见难 就刑事案件实际状况而言，律师介入刑事案件进行辩护的比率并不高，高水平的律师更是不愿参与刑事诉讼，其根本原因在于律师正确的辩护意见难以被采纳。 维护律师在诉讼中的合法权益难 联合国关于律师作用的基本原则规定：“各国政府应确保能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉；不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁。 ”这些要求已经被世界 篇二：辩护制度的历史发展1、起源：古罗马共和时期， “保护人、雄辩家” ，雏形：十二铜表法 2、辩护制度受压制时期 3、自由辩护时期：西方现代，资产阶级革命胜利后，1679 年英国首先规定 4、强制辩护时期（美国为例） 1790 年，从死刑案件开始 1938 扩展至重罪案件 1963 年几乎所有案件 5、有效辩护时期（美国为例） 1984 年即使是指定辩护，也须达到合理质量标准 二、中国辩护制度历史 1、清末之前 打压辩护：“讼棍” 邓析，律师鼻祖 2、满清及民国 自由辩护：1906， 强制辩护：1922，北洋政府：刑事诉讼条例 3、中共政权 特许辩护：1932，中华苏维埃共和国裁判部暂行组织及裁判条例“允许被告人派代表出庭辩护， ，但须经法院许可” 1957，反右运动 1962 年，强调允许被告人行使辩护权，但应主要依靠被告人本人或近亲属、监护人进行辩护，除个别特殊案件外，不应强调律师辩护 问个： 砸烂公检法 1979：刑诉法恢复辩护 我国形式辩护制度的主要内容 辩护的种类： 1、自行辩护：是指犯罪嫌疑人、被告人自