专家证据制度比较研究

专家证据制度比较研究篇一：民事证据发现制度比较研究(廖中洪 西南政法大学 教授)民事证据发现制度比较研究 廖中洪 西南政法大学 教授 上传时间:XX-2-23 关键词: 民事证据;发现制度;比较研究 内容提要: 英美法系国家的民事证据发现制度虽然在证据发现的范围、发现方法以及违反发现程序规定的制裁措施,即基本构造上与大陆法系国家的有关规定不同,似乎显得更为详尽、周全。然而英美法系国家在有关证据发现的规定上之所以颇具匠心,并非完全是因为立法技术上的成熟,其实是其诉讼体制的实际需要。诉讼体制不同,其制度设置也必然各异。为此,中国民事证据制度的构建,应当从中国诉讼体制的特点出发进行设置。 对于民事证据发现制度,虽然我国法学界大多数学者较感兴趣和研究最多的是英美法系的证据发现制度。但是就证据发现的角度而言,其实大陆法系不少国家也有关于证据发现的相应规定。目前在构建我国民事审前程序的研究中,证据发现制度及其程序性规定无疑是一重要内容。而在设想和构建这一制度及其相关程序中,较全面地分析、比较世界各国,无论是大陆法系国家还是英美法系国家证据发现制度及其相关程序规定,对于确定和构建我国的证据发现制度都是十分必要的。 一、美国民事证据发现制度的基本构造 “证据发现”( discovery) ,无论是就这一名词本身,还是其基本内在涵义而言,都是来源于英美法系民事审前程序的相关规定。而在英美法系各国的民事审前程序中,这一制度最具代表性和最为完备的首推美国联邦民事诉讼中的证据发现制度。由 1938 年美国联邦民事诉讼规则所确定的这种制度,经过 1980 年、1983 年和 1993 年的三次修改,无论是在证据发现的范围、方法,还是有关违背发现程序的制裁规定等方面,相对于其他英美法系国家的相关规定都显得完备得多。从证据发现的范围看,按照美国联邦民事诉讼规则第 26 条第 2 款 (1) 项的规定,包括了除保密特权以外的任何与系属诉讼标的相关的事项。这些事项不论是关系到要求发现方的诉讼请求或抗辩,还是与其他任何当事人的诉讼请求或抗辩有关,也不论是书籍、文件或者其他物品,以及这些物品、材料的种类、性质、状态和所存在的地方,以及知悉任何发现事项的人的身份和住所,均属于发现的范围,即都应当开示1 。由于美国联邦民事诉讼规则有关证据发现范围的法律规定在立法方式上采用的是排除法,而不是一般通常的限定法或列举法,因而从司法适用的角度上看,其范围是十分广泛的。这种有关证据发现范围的立法从指导思想上看,充分反映了美国联邦民事程序立法在证据发现这一问题上的开放性。 从证据发现的方法上看,按照美国联邦民事诉讼规则第 26 条第 1 款的规定,当事人除本身负有出示义务以外,可以运用于发现和收集证据的方法有五种。一是笔录证言。所谓笔录证言,是指一方当事人在进入法庭审理阶段以前,用口头或者书面的方式询问对方当事人或证人,以取得证言的方法。二是质问书。所谓质问书,是指一方当事人向对方当事人以书面的形式提出质问,以收集、发现证据的方法。三是要求提供书证和物证。所谓要求提供书证和物证,是指一方当事人要求对方当事人提供与诉讼有关的书证和物证。四是要求自认。所谓要求自认,是指一方当事人以书面方式要求对方当事人自认与案件有关的事实是否真实,或 者有关文书是否真实的一种方法。五是检查身体和精神状态。所谓检查身体和精神状态,是指一方当事人请求检查对方当事人或者当事人监护的或者在其依法监督下的人的身体或精神状态。这五种发现方法中由于检查身体和精神状态涉及被检查者的健康权、隐私权等重大人身权,基于人权保障的需要,这种发现方法必须经法院允许方可进行以外,其他方法均无须经法院许可,完全由当事人及其律师自主进行。由此可以看出, 美国联邦民事诉讼规则在有关证据发现方法的设置上,虽然规定了较多的证据发现方法,以及授予了当事人较大的收集证据的权利,但是立法上有关这些权利的授予和方法的设定并不是任意的。从立法上来看是进行了较为严格的价值选择和利益权衡的。这种隐含在立法指导思想和意识中的价值观从根本上决定了证据发现方法的确定及其相应的操作程序和规范的制定。从违反发现程序规定的制裁上看,美国民事诉讼活动过程中,为了保证发现方法的顺利施行,遏制当事人滥用发现程序,或者不执行有关规定美国联邦民事诉讼规则对于没有正当理由不遵守证据开示义务,或拒绝答复当事人发现要求,以及不服从法院命令的人不仅规定了多种制裁措施,而且对于严重违反者还规定了科以藐视法庭罪在内的各种严厉的处罚方法。这些措施和处罚包括自动制裁、强制制裁和法院制裁。 所谓自动制裁,是指对于当事人没有正当理由且不遵守出示义务的,在法庭审理阶段不允许其使用没有出示的证言及其证据资料的制裁。这种制裁措施的目的,是鼓励当事人在发现程序中主动出示对他有利的信息和证据资料。 美国联邦民事诉讼规则第 37 条第 3 款第 1 项规定:“当事人无充分理由不按本规则第 26 条第 1 款或第 26 条第 5 款(1)项规定予以出示时,除非这种不作为是无害的,否则不允许将未出示的证人或信息在开庭审理、听审或申请中当做证据使用。作为该种处罚的补充或替代,法院根据申请并在给予听审的机会后,可以实施其他适当的制裁,除了要求支付因不作为而支出的合理费用外,包括律师费用,这些处罚还包括本条第 2 款(2) 项的(A) 、(B) 、(C) 所授权的任何行为,并且可包括向陪审团告知该当事人没有按规定进行出示。 ”2 所谓强制制裁,是指庭外证人不回答按照联邦民事诉讼规则第 30 条或第 31 条规定应回答的问题,或者公司或其他组织不依照该规则第 30 条第 2 款(6) 项或第 31 条第 1 款规定作出指定等行为,发现一方当事人申请法院强制答复或指定命令的制裁。 美国联邦民事诉讼规则第 37 条第 1 款(B) 项规定:“如果一个庭外证人不能回答依本规则第 30 条、第 31 条规定提出或呈交的问题,或者一个公司或其他实体不能依照本规则第 30 条第 2 款(6) 项或第 31 条第 1 款作出指定,或当事人不能答复根据本规则第 34 条规定而提交的质问书,或对依据本规则第 34 条规定而提交的调查要求应予回答的当事人未能按要求对同意调查予以答复或没有按要求同意调查时,发现方当事人可以申请强制答复或申请指定的命令或根据要求强制进行调查的命令。申请必须证明申请人已真诚地与不能进行发现的人或当事人协商或已试图协商的努力在诉讼外法院不参与的情况下获取信息或资料。以口头询问进行庭外取证时,进行询问的人可以在申请命令之前完成调查或暂时中止调查。 ”3 所谓法院制裁,是指法院对于证据发现中不服从法院命令的人及其行为的制裁。这种制裁包括下述两种类型。 1. 藐视法庭罪 美国民事诉讼中的藐视法庭罪,是诉讼中法庭对于损害法院权威或者有意妨碍法院司法 审判行为的最为严厉的一种制裁措施。在证据发现过程中,法庭可以科处的藐视法庭罪又分为两种类型:一是以实施法院命令的事项为目的,具有间接强制手段性质的民事藐视法庭罪(civil contempt of court) ;另一种是以制裁为目的的刑事藐视法庭罪(criminalcontempt) 。对这两种犯罪的处罚手段有拘留和罚金刑。 美国联邦民事诉讼规则第 37 条第 2 款(1)项规定:“如果庭外证人未按照录取庭外证言地区的法院的指定宣誓或回答问题,其不作为可被视为藐视法庭。 ”42. 不服从法院命令的其他制裁 不服从法院命令的其他制裁措施,按照美国联邦民事诉讼规则第 37 条第 2 款的规定有以下几种。 (1) 把与法院命令相关的事实视为已经得到证明。即根据一方当事人请求命令的申请,法院直接认定申请人所主张的相关事实为真实。这种制裁所针对的对象,是发现方法所指向的事实。对于这种当事人不服从法院命令,且不予公开对当事人不利 99 的事实,另一方当事人无须经过向法院和陪审团进行证明,法官可以直接认定为真实。 美国联邦民事诉讼规则第 37 条第 2 款(2) 项(A) 规定“:与命令有关事项或其他指定的事实,应按照获得命令的当事人所宣称的诉讼目的,而视为予以证实。 ”5 (2) 禁止对抗和禁止提出相关证据。所谓禁止对抗和禁止提出相关证据,是指法院对于不服从命令的当事人所实施的禁止其在法庭上提出与其被指出的请求或抗辩进行对抗和禁止其提出相应证据。 美国联邦民事诉讼规则第 37 条第 2 款(2) 项(B)规定:“对于不服从命令的当事人不允许其对被指出的请求或抗辩进行证实或对抗,或者禁止该当事人对被指定的事物作为证据提出。 ”6 (3) 驳回诉讼或缺席判决。所谓驳回诉讼或缺席判决,是指对不服从命令的当事人,法院所采用的取消诉答文书,或在其服从命令以前停止诉讼程序,或者驳回诉讼,甚至对不服从命令的人作出缺席判决的处罚制裁措施。 美国联邦民事诉讼规则第 37 条第 2 款(2) 项(C) 规定:“取消诉答文书或其中一部分,或者在服从命令之前停止以后的诉讼程序,或者撤销诉讼或诉讼程序或者其一部分,或者对不服从命令的当事人作出败诉的缺席判决。 ”7 (4) 支付不作为费用。所谓支付不作为费用,是指法院责成不服从命令的当事人或者律师交纳因其不作为而导致另一方所支付的费用。 美国联邦民事诉讼规则第 37 条第 2 款(2) 项( E) 中规定:“作为对任何上述命令的代替或追加制裁,法院应要求不服从命令的当事人或为当事人提供咨询的律师或他们两者交付合理的因不作为而支付的费用,包括律师费。但是,法院认为不作为是被证明有充足的理由或因其他情况交付费用判决不公正的,则不在此限。” 8 从上述内容可以看出, 美国联邦民事诉讼规则不仅对违反证据发现的行为及其行为人规定了多种制裁措施,甚至十分严厉的制裁措施,而且在措施的设置上充分考虑到了诉讼的对抗性和当事人的程序利益的特点,并注重从诉讼的对抗及其当事人诉讼利益直接相关的证明责任、证据抗辩和诉讼费用等多重视角和多个方面设计制裁,因而其制裁措施的设置是富有科学性和技术性的。 由美国联邦民事诉讼规则有关证据发现的范围、发现方法以及违反发现的制裁措施等几个主要方面的法律规定可以看出美国联邦民事诉讼规则所规定的证据发现制度不仅 在体制结构上较为系统、完备,在立法规定上较为科学,其规定从立法技术上看也十分全面、精细。例如美国联邦民事诉讼规则第 33 条第 1 款规定,任何当事人不必经过法院许可,也不必订立书面协定,可以直接向任何其他当事人送达质问书。但是“质问书包括所有可分开的部分在内不得超过 25 个问题”9 。二、法国民事证据发现制度的基本构造 法国民事诉讼在程序设置上不仅具有明确的审前程序与庭审程序之分,而且在立法指导思想上也具有与美国联邦民事诉讼规则同样的理念。即在审前程序中非经当事人之间的充分准备,就不能进入审理程序。例如法国民事诉讼法第 760 条规定:“法庭庭长根据律师所作的解释说明,并且根据交换的陈述准备书以及相互传达、交阅的文件、字据,如认为案件已经备妥,可以进行实体上的审判时,将案件提交开庭审理。 ”10但是,从制度构造的角度上讲,法国民事诉讼所规定的证据发现制度与美国的证据发现制度是存在较大差别的。 (一)证据发现范围方面 法国民事诉讼法第 15 条规定:“诸当事人应在有效时间内相互告知各自的诉讼请求所依据的事实上的理由,各自提出的证据材料以及援用的法律上的理由,以便各当事人能够组织其防御。 ”11这条规定,由于明确要求诉讼当事人互相告知诉讼请求所依据的事实理由和提出的证据材料。且对这些事实理由和证据材料没有加以限制,因而就其字面含义而言,应当说法国民事诉讼法典所规定的证据开示的范围是比较广泛的。但是由于这条规定是法国民事诉讼法第一章“诉讼的指导原则”中的一条规定,且没有后续条文对于这里所规定的证据材料的含义、范围及其种类作具体限定,因而该规定所指的证据材料及其证据开示的范围是不太确定和确切的。例如这里的证据材料是否指一切与诉讼请求相关的材料,是否受保密特权的限制,是否仅限于证据材料本身,可否包括与证据资料相关的信息以及证据材料的状态、保管情况、知悉者的身份或住所等等,均没有相应法律规定。因而可以说这种抽象的原则性规定,相对于美国联邦民事诉讼规则而言,显然缺乏确定性和规范性。而由法国民事诉讼法中有关证据披露的其他条款的具体规定来看,法典中有关披露的规定,主要涉及的是有关文件、字据等书证一类证据的披露。如法国民事诉讼法第 132 条第 1 、2 款规定:“援用某项文件、字据的当事人应将此文件、字据送交诉讼的其他当事人阅知。相互传达书证应自动进行。 ”12第 763 条关于审前准备法官的任务中规定:“案件,在受分配审理本案件的法庭的一名司法官监督下进行审前准备。该司法官的任务是,保证诉讼100 程序公正进行,特别是保证即时交换陈述准备书与相互传达文书、字据。 ”13除此之外就几乎再没有关于其他种类证据披露的具体法条规定。即其法律规定的证据开示的范围不仅主要限于文件、字据一类的书证,而且不包括与这些书证相关的其他信息。由此可见法国民事诉讼法有关证据开示范围的规定是比较狭窄的。 (二)证据发现方法方面 按照法国民事诉讼法的相关规定,证据发现中当事人用于获取证据的方法包括两种形式。第一,自动开示披露证据。所谓自动开示披露证据,是指当事人遵照法律规定,相互主动披露自己所掌握的证据。即该法第 15 条和第 132 条所规定的将自己掌握的或准备援用的文件、字据告知对方当事人,或交其他当事人阅知。第二,申请法官强制披露证据。所谓申请法官强制披露证据,是指一方当事人持有某项证据,而不依法自动披露时,由另一方当事人申请 法官强制其披露。例如第 11 条第 2 款规定:“如一方当事人持有某项证据材料,法官得应他方当事人之请求,令其提交;不予提交者,必要时,得科处逾期罚款;法官应当事人之一的请求,得要求或命令第三人提交由其持有的全部文件,不予提交者,必要时,得科处前述相同之罚款,但如有合理障碍不能提交之情形,不在此限。 ”14第 138 条规定:“如在诉讼过程中,一方当事人拟援用其本人并非参与人的公证书或私证书,或者拟援用由第三人持有的文书、字据,该当事人得向受诉法官提出请求,由法官命令提交该文书、字据的副本, 或者提交该文书或字据。 ”15这两种证据披露方法中,第一种即自动披露适用于当事人之间;第二种,强制披露既适用于双方当事人,也适用于当事人之外的第三人。法官可以依当事人的申请强制持有与案件相关的文书、字据的第三人,在没有合理障碍的条件下提交相关书证。上述两种方法虽然对当事人在了解、知悉对方当事人所拥有的证据资料,特别是对方当事人所掌握的书证情况方面具有十分重要的作用,也较大程度上可以防止这类的证据突袭,但是,无论就这两种证据发现的形式,还是赋予当事人可以采用的收集证据资料和信息的方法和手段,相对于美国联邦民事诉讼规则都显得较为简单和有限。 (三) 违反证据发现行为的制裁措施方面 按照法国民事诉讼法的规定,在法国民事诉讼中,法定的违反证据发现的制裁措施共计有三种。 1. 禁止出示未开示的证据。在法国民事诉讼中,所谓禁止出示未开示的证据,是指对于当事人未按规定相互传阅,或未在有效期限内传达的陈述准备书和文件、字据,法官禁止其进入审理程序,将其排除在法庭审理之外的一种处罚制裁措施。例如该法第 135 条规定:“未在有效期间内传达的书证,法官得将其排除在辩论之外。 ”16第 783 条规定:“在终结审理前准备裁定作出之后,不得再行提交任何陈述准备书,也不得再行提交任何供辩论的文书、字据,否则,依职权宣告不予受理。 ”17 2. 科以逾期披露罚款和不提交证据罚款。这种制裁措施所适用的对象是违背法官指定传达书证和送还传阅书证期限的行为人。这种行为人与第一种处罚制裁措施不同。第一种仅限于当事人,而这一种制裁的对象既可以是当事人,也可以是诉讼外的第三人。例如第 134 条规定:“法官确定当事人相互传达书证的期限,如有必要,确定传达书证的方式;必要时,得规定科处逾期罚款。 ”18第 136 条规定:“当事人不送还传达阅知的文件、字据,得受强制送还之,并可能对其科处逾期款。 ”19 第 11 条规定:“法官应当事人之一的请求,得要求或命令第三人提交由其持有的全部文件,不予提交者,必要时,得科处前述相同之罚款。 ”20 3. 撤销案件。所谓撤销案件,是指律师在规定期限内,拒不完成法律要求的诉讼行为,审前准备法官所作出的取消该诉讼的制裁措施。 法国民事诉讼法第 781 条规定:“如律师在规定的期限内放弃完成各项诉讼行为,审前准备法官得依职权通知律师之后,作出说明理由的裁定撤销案件。对此裁定不准许提出上诉。 ”21 由上可以看出法国民事诉讼法对于违反证据发现行为处罚的严厉程度和处罚措施的种类上不及美国的相关规定,但是其处罚措施在规定上也充分利用了诉讼的对抗性,以及从诉讼成本、当事人的程序利益等多重视角来设置处罚措施。因而其措施的规定也具有技术性和科学性。 虽然法国民事诉讼中的证据发现无论是在发现的范围、发现的方式,还是有关制裁措施 篇二：对两大法系及折中主义刑事诉讼证据制度的比较研究摘要：当代主流观点认为，世界上主要存在两大法系。还有学者认为，以日本和意大利为代表的折中法系正在发展。以日本和意大利为代表的国家，证据规则既保留了大陆法系成文的，逻辑性较强的法典，自二战后也吸纳了美国判例法证据规则的诸多内容，成为了一种包容并济的折中主义，充分发挥了两大法系的优越性。 关键词：英美法系；大陆法系；折中主义；刑事诉讼；证据制度 中图分类号：；文献标识码：a 文章编号：2095-4379-（XX）20-0088-02 作者简介：王佳希（1994-） ，女，蒙古族，内蒙古呼和浩特人，内蒙古大学，XX 级法律硕士，研究方向：民商法。 当代主流观点认为，世界上主要存在两大法系，即以美国等国家为代表的英美法系，也被称作普通法系，海洋法系；以及以德国等国家为代表的大陆法系，也称罗马法系，日耳曼法系。还有学者认为，以日本和意大利为代表的折中法系正在发展，这种介于大陆法系和英美法系的法系，兼具两大法系的优势和特点，本文将以两大法系及日本和意大利刑事诉讼证据制度做简单的比较研究，浅析其中的区别与联系。 一、英美法系与大陆法系证据法的基本特点与区别 两大法系的证据规则都有其各自的基本特点，而这些特点也在一定程度上反应了英美法系与大陆法系证据规则的之间的区别，考量它们的特点，分析它们的区别，可以让读者们对两大法系的证据规则有一个初步的了解。两大法系的区别主要表现在如下方面： （一）两大法系证据法内容上的差异 英美法系国家的证据规则具体且庞杂；而大陆法系国家的证据规则抽象且简单，这样内容上的主要包括如下两方面：其一，英美法系国家的证据规则数量庞大，而大陆法系相较而言略少。其二，英美法系国家的证据规则大多都是判例，这一个个判例是英美国家证据法的重要组成部分；而大陆法系国家的证据法通常都以独立的成文法形式存在，尽管存在一些判例，但判例并不是大陆法系国家证据规则的必要组成部分。因此，考量和研究英美法系国家的证据法，不仅要面对一个复杂的证据规则体系，更要面对数量庞大的法院判例，例如诞生于美国的“米兰达警告”规则和“毒树之果”规则等。但分析研究大陆法系证据法时，只需了解其立法过程的相关规定即可。 （二）两大法系逻辑上的差异 英美法系国家的证据体系逻辑性比较混乱；而大陆法系国家的证据法体系具有较强的整体性与逻辑性，正由于两大法系立法理念与方式不同，才产生了这样的区别。在英美法系国家，证据规则是在数百年的审判实践中不断积累而成的，法官用零散的方式将其以一个个独立的个体呈现于世，很难成就一个完整而有逻辑清晰的体系，虽然随着时代变迁，英美法系国家的证据规则有走向成文化的趋势，但仍以判例法规则为基础，因此仍然保持了原来“不成体系的体系” 。在大陆法系国家，虽然其证据规则同样是司法工作实践的归纳，但通过理论上的精简和总结，并通过“造法者”全面的排列和加工，其自然就形成了逻辑清晰内容完整的证据法体系。而以日本和意大利为代表的国家，证据规则既保留了大陆法系成文的，逻辑性较强的法典，自二战后也吸纳了美国判例法证据规则的诸多内容，成为了一种包容并济的折中主义，充分发挥了两大法系的优越性，在稍后非法证据排除规则部分我们将做详细评述。（三）两大法系证明规则的方法的差异 英美法系国家的证明规则和方式与人们在日常生活中使用的认识事物的规律和方式不同。这种差异的内容主要表现为：第一，在司法证明过程中，许多有证明价值的信息都被认为的排除在认识活动之外；第二，在司法证明过程中，证据的提出和使用，在方法和程序上都必须严格遵守规则，而这些规则往往会局限证明主体的认识能力，甚至令主体失去证明能力。而大陆法系国家的证明规则和方式与人们在社会生活中常用的认识事物的规律和方法相似，证明方式类似于证明活动的本质属性、自然规则。所以有人这样说，在英美法系国家，不了解证明规则和程序的“门外汉”是无法进行司法证明活动的，这就衍生了美国 csi 调查员，此类专门上庭作证的职业司法证明人员。二、两大法系与折中主义国家在刑事证据采纳问题上的异同 （一）证据采纳标准 通常情形下，大陆法系国家的证据采纳标准比英美法系国家的证据采纳标准宽松许多。按照大陆法系国家的司法传统，法律不会对证据的采纳做过多的限制，也就是说，只要对案件事实有证明价值，则都可以成为诉讼中的证据。但英美法系国家则在证据规则中对证据的采纳标准做出了明确的限制，不仅有从正面规定的，也有从反面规定的，即证据排除规则。证据的“可采性”是证据被采纳的标准，一个证据具备了“可采性” ，意味着诉讼双方或其他相关人员向法庭提交的证据，遵循了证明规则的程序和方法，法官通过判决准许其进入诉讼程序后，陪审团将审查这些证据，并作为他们评定案件事实的根据。一个证据是否具有“可采性” ，一般从两个角度分析：首先，分析该证据与案件事实有无相关性；其次，是分析该证据有无合法性。 有关证据的关联性，在英美法系中， 联邦证据规则第 402 条规定：“除美国宪法、国会立法、本证据规则或最高法院根据成文法授权制定的其他规则另有规定外，所有关联性证据均可采纳，无关联性证据不可采纳。 ”在以日本和意大利等为代表的折中主义国家中，也明确的规定了证据的关联性法则。如本身是传统大陆法系国家意大利刑事诉讼法第 190 条第一款的规定，以及日本刑事诉讼中，认为只有具有能够证明在诉讼中有某种事实的证明力，才能作为“关联证据”纳入刑事诉讼范围。折中主义法系既保持了大陆法系国家对证明者证明的宽松，又为这种宽松的证明标准做了适当的限制，使得其在司法实践中可以提高案件准确判决的正确率。 证据的合法性规则，即参与诉讼的当事人向法院提供的证据，需要符合法律的相关规定，才能成为审理时的评定案件事实的依据。对证据的合法性规则作出正面规定的国家很少，意大利是其中之一，其刑事诉讼法第 190条第一款与第 191 条第一款分别对此做出了规定。大多数国家的证据规则还专门对一些类别的证据具体制定了合法性标准，比如英美法系与 大陆法系中都有规定的自愿供述原则，不遵循此项原则所取得的证据一律不予采纳。 （二）两大法系的非法证据排除规则 非法证据排除规则是从反面进行规定的证据采纳规则，是对证据合法性规则的补充，是被多数英美法系国家认可适用的一项规则。所谓“非法证据” ，是指不遵守法律规定收集或提取的证据，也叫作“瑕疵证据” 。非法证据的概念分为广义和狭义，广义上的非法证据有三类： （1）取证主体有瑕疵；（2）取证形式有瑕疵；（3）取证的程序手段有瑕疵。而狭义的非法证据只指第三类，即取证程序和手段有瑕疵，即违反法律规定和法律程序收集和提取的证据。 英美法系国家之所以很早就确立了非法证据排除规则，是因其法治文明程度较高，且素有遵循程序正义的传统。比如，美国在 1791 年颁布的联邦宪法第四修正案对此有了相关的规定。所以，在法庭审判时不得使用违反这一规则所取得的证据。非法证据排除规则设立的目的是为了限制国家司法人员的公权力，保护公民人身财产的私权利。在震惊全美的黑人橄榄球巨星辛普森杀妻案之中，由于警方取证时程序手段不合法，这就相当于“有毒的树” ，所以当日取得的许多书证物证一并被作为非法证据排除，因为这是有毒的树结出的有毒的果实，是不能食用的。这些决定性证据的缺失，加上律师团队高超的辩论技巧，最终使辛普森被敲定为无罪。可见非法证据排除规则做为美国刑事诉讼制度的关键一环，早已经深入人心。 在大陆法系国家中，虽然也存在一定的非法证据排除规则，但排除不是绝对的也不是必要的。如 1994 年 4月 6 日，在法国最高法院审判的一起刑事案件中表明，诉讼双方以不合法程序取得的证据可以被使用，只是可能影响到该证据的证明力。在评定证据是否被采纳使 用时，法官通常要权衡较量使用该证据的多种后果和影响，如打击犯罪的需要、社会舆论的评价、对人权的侵害程度等等。在理论中，大陆法系法官会要求控方证明为何必须要采纳此项证据，即控方需要为使用非法证据承担举证责任。意大利作为折中主义法系的代表则是全面禁止非法证据的使用。1988 年，意大利通过立法绝对的确立了非法证据排除规则。然而在司法实践中，却遭到了这个传统大陆法系国家法官的抵制，法官认为该规则侵犯了法官对证据的自由裁量权，因为自由心证是一个基本的证据评断原则。而二战后日本依旧保留了自由心证原则，使用证据补强等方法强化“瑕疵证据”的效力。德国西班牙等国家通常还禁止采用犯罪嫌疑人、被告人的口供作为单一证据定罪量刑，主要是对犯罪嫌疑人和被告人人权的保护，也是对警察笔录的真实性的合理怀疑。在 1987 年，欧洲人权法院的一项判决中也适用了大陆法系这一规则，证明两大法系在非法证据的问题上逐步的趋同。 以目前的发展形势，两大法系各有所长，也有各自缺陷，结合社会实际和本国的发展需求融汇贯通，使二者皆为本国所用，才是我们需要深思的问题。 篇三：行政复议证据制度研究兼与行政诉讼制度比较行政复议证据制度 目前，与较为完善的行政诉讼证据制度相比，我国行政复议证据制度尚处于初创阶段，法律上缺乏详尽规定，仅有的少数几个条款涉及到证据，而且分散于行政复议和行政诉讼相关法律、法规、规章和司法解释中。理论上亦较少涉及，这在一定程度上与行政复议制度定位有很大关系。 制度的缺失造成行政复议工作的被动，行政复议作为一种区别于行政诉讼的救济和监督体制，实际工作中却不得不照抄行政诉讼证据，不仅影响了行政复议本身效能的发挥，而且也不利于包括行政复议在内的行政程序法证据制度的建设。本文拟从该种困境出发，结合行政复议与行政诉讼的工作实际，从制度上对行政复议与行政诉讼的证据制 度作一比较，以期对行政复议工作有所助益。 一、行政复议证据制度沿革 1990 年 12 月 24 日国务院发布的行政复议条例（后经修改，以下简称条例 ） ，在证据方面仅有三个方面的规定，即第三十一条第（三）项规定了申请人的举证责任，应提供提起复议的事实根据；第三十八条规定被申请人的举证责任，应于收到复议申请书之日起十日内，提交作出具体行政行为的有关材料或证据，并提出答辩书；第四十二条第（一） 、 （四）项规定了证明标准，即具体行政行为在认定事实 方面要达到清楚的标准。 1999 年 4 月 29 日全国人大常委会通过的行政复议法 （以下简称复议法 ） ，在证据方面的规定增加到 6 个方面：第三条第（二）项规定了复议机构查证职责，应履行向有关组织和人员调查取证的职责；第二十二条规定复议机构的查证权力，复议机构认为有必要时，有权向有关组织和人员调查情况；第二十三条第一款后段、第二十八条第一款第（四）项规定了被申请人的举证责任和举证时限，应于收到申请书副本或申请笔录复印件之日起 10 日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，逾期不交视为无证据，将予撤销；第二十三条第二款规定了证据开示制度，申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外；第二十四条规定了非法证据排除原则，在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据；第二十八条第一款第（一）项、第（三）项第 1 目规定了证明标准，具体行政行为在事实上应达到清楚、证据确凿标准。与复议条例相比，减少了行政复议申请人的举证负担，增加了复议机构查证职责和权力、被申请人不履行举证责任的后果、证据开示、非法证据排除等内容，增强了可操作性，但与丰富多彩的行政复议工作实际相比，规定仍较为简单，例如何为证据、证据的种类、证据的证据能力和证明力如何认定等均无规定，难以满足行政复议工作的需要，这在相 当程度上迫使行政复议机关照抄行政诉讼的证据规定。二、行政复议证据与行政诉讼证据制度的异同 （一）作为行政救济制度，行政复议与行政诉讼在证据制度上应具有诸多共性： 1、证明性 证明是司法机关依法收集、审查、评定和运用证据认定案件真实事实的活动，是十分复杂的去粗存精、去伪存真、由此及彼、由表及里的不断升华的认识和确认过程。事实上，不仅司法机关认定事实的过程称为证明，行政机关依法认定特定案件的事实同样属于证明过程，本质上都是依法定程序，通过一定证据认定特定案件事实的认识过程。在证明对象上，行政复议与行政诉讼一样，都是对特定行政纠纷涉及案件事 实的证明。由此，二者在证据种类、证据认定上具有技术上的共性。 2、监督性 任何权力不受监督就会导致腐败，这一政治学和法学原理决定了行政监督体制的必要性，行政复议与行政诉讼作为行政监督体制的重要部分，在监督依法行政，保护相对人和其他利害关系人的合法权益这一点上是方向一致的，从而也具有了共同的特征：通过认定案件事实的来监督具体行政行为是否合法或正当。 （二）两种制度的不同点 1、性质不同 从理论上讲，行政复议制度属于行政司法，具有“准司法性” ， （这一点已随着复议法的通过而有所降低） ，但与作为司法体制的行政诉讼有质的不同，行政复议是建立在行政隶属关系基础上一种层级监督体制，行政复议管辖权是一种行政权，是一种内部纵向监督；而行政诉讼则具有司法审查的性质，是建立在法律规定基础上司法权对行政权的外部横向干预，行政诉讼管辖权是司法权。正是因为二者在权力性质上存在本质的区别，决定了行政复议应当采取与行政诉讼不同的证据制度，以突显行政复议证据制度作 为行政程序法证据制度一部分，与行政诉讼证据证据制度作为诉讼法证据制度的区别。 2、监督范围不同 根据行政复议法的规定，行政复议监督具体行政行为是否违法或不当，因此行政复议监督的范围不仅涉及合法性，还涉及合理性。根据行政诉讼法的规定，行政诉讼是一种合法性审查，主要监督行政行为的合法性，对合理性仅限于行政处罚显失公正情形。行政复议的监督范围大于行政诉讼，这必然就会使许多 涉及合理性的证据进入行政复议程序。 3、审查方式不同 根据行政复议法规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，只是在申请人提出要求或复议机构认为有必要时，才向有关组织和人员调查情况，听取当事人意见。书面审查决定了行政复议中不排除传闻证据，甚至是主要依靠传闻证据；行政诉讼则采言词审理原则，以口头陈述、质证与辩论的办法认定事实，未经 质证的证据不得作为定案证据，原则上排除传闻证据的证据能力。 三、行政复议证据的具体内容 行政复议证据与行政诉讼证据既有共性，又有区别，鉴于行政复议证据制度的缺乏与行政诉讼证据制度的完善形成强烈的对比，在现实情况下，对二者进行比较，确定行政复议在哪些方面可以参照行政诉讼， 哪些方面又应有所取舍，对现实工作和将来完善行政复议制度立法都会有所助益。 （一）证据的种类 证据就是能据以推断、反映特定事实的材料。行政诉讼中规定的证据的种类主要有：书证（其内在属性即所记载之内容和思想来反映一定事实的证据） 、物证（以其外在属性如存在位置、物质属性、自身特征等来证明特定事实的证据） 、视听资料（以录音、录像、电子计算机等高科技手段储存的信息来证明特定事实的证据） 、证人证言（证人对自己通过感觉器官所了解到的事实进行的陈述） 、当事人陈述（当事人就其感知、理解和记忆的与案件有关的事实所作的陈述） 、鉴定结论（某方面知识专家凭自己专业知识、 技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，对特定事实以及专门性的问题进行分析鉴别后所作的陈述） 、勘验笔录（有关国家机关依一定程序对有关场所、物品进行现场勘测活动中形成的文字记载） 、现场笔录（行政执法人员在现场执法活动中依一定要求制作的文字记录）等等。行政复议中，现有法律法规对证据种类并无规定，笔者认为，证据种类是证据学上的科学划分，行政诉讼中的分类适应于行政复议。 （二）举证 举证包括举证责任、举证权利、举证期限，举证的范围限于符合“先取证、后裁决”原则的证据。 1、举证责任 行政诉讼中，举证责任的分担主要是： 被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告如认为原告起诉超出法定期限，应对此承担举证责任；原告就起诉证据（证明起诉符合起诉条件的材料）承担举证责任。在不作为案件中，原告应证明其曾提出申请的事实，如属于被告应当依职权主动履行法定职责的，或者因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由而不能提供相关证据材料并能作出合理说明时，原告无需举证证明；在行政赔偿案件中，原告对违法行政行为造成的损害承担举证责任；第三人在行政诉讼中是否承担举证责任并无规定，但从利害关系 人申请参加诉讼程