第一章商标权法律制度概述

1第一章 商标权法律制度概述【提要】本章掌握商标概念和功能、商标的不同种类以及商标的产生与发展。学习商标法重点掌握两部法条：2001 年商标法 （第二次修改） 、2002 年商标法实施条例 。第一节 商标的概念与功能一、商标的概念和特征（一）商标的概念（第 8 条）商品生产者、经营者以及服务提供者用以标明 产品 或 服务 的来源的 可视性标志 ，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。我国现行商标法 暂不保护 单一颜色商标、声音商标、气味商标；（二）商标的特征1、商标以商品或者服务项目为识别对象；2、商标主要是由附着在一定经营对象上的文字、图形或者其组合构成；3、商标是一种无形财产；二、商标与相邻标记的比较（一）商标与商品名称商品名称，是指同一种商品的统称。商标与商品名称的 联系 ：一般商品的名称不是商标，但特殊商品的名称经过使用取得显著性并且便于识别的，可以作为商标注册（小肥羊） 。有的商标在长期使用过程中，由于不恰当地使用等原因使商标逐渐失去显著性，从而演变成商品的通用名称（商标淡化，例如“香槟” ， “可乐” 、 “优盘” ） 。二者的主要 区别 在于：商品名称能起到区别不同种类商品的作用，却不能区别同一种商品的不同经营者或生产者，也不能代表商品的质量。（二）商标与商品装潢商品装潢，是指商品包装上的装饰，是为了说明和美化商品而在商品或包装上采用的装饰标志。商标与商品装潢二者有着显著的区别：1、使用目的（即功能）不同； 2、构图设计不同；3、选材要求不同，即与商品内容的关系不同； 4、图案设计上的稳定性要求不同；2（三）商标与商号商号是商事主体为表明自己不同于他人的特征，而在商事交易中为法律行为时所使用的专有名称。一般是厂商名称或企业名称。1、商标和商号的联系：（1）商号和商标都属识别性商业标志，都能起到区别商品生产者、经营者或服务提供者的作用。（2）商标所使用的文字、图形或者其组合以及商号所使用的文字都不得违反法律法规和社会公共利益。（3）商标和商号都是商誉的载体，都是具有经济价值的无形财产，二者的利用都会给权利人带来丰厚的利润。（4）商标和商号存在一体化情况，许多符合商标法规定条件的商号可作为注册商标，商标也可登记为商号。如 “张小泉”剪刀、 “同仁堂”中药店。2、商号与商标区别（重点掌握）：（1）识别的对象不同商标是区别不同商事主体所产生的同类商品的标志；商号是区别不同商事主体的标志。一个商事主体只可以有一个商号，却可以有多个商标。（2）构成要素不同商标的构成要素可以是文字、图形及其组合；商号的构成要素却只有文字。（3）商事主体是否必须具有不同商标或注册商标并非每个商事主体都具有，商号却是每个商事主体都必须具有的。（4）期限不同注册商标是有期限的，但可以续展，而商号的存续无时间限制，无须续展。（5）显著性要求不同商标具有显著性，而商号则无须具有像商标那样的显著性。商事主体只在注册登记主管机关辖区内对商号享有专有权。在相距遥远的两个地区，两个商号采用相同或近似的名称，实际上并不会导致公众误认。（6）取得的依据和程序不同商号依企业名称登记管理暂行规定进行登记后，可获得商号权；而商标则依商标法申请注册，以获得商标权。【思考】在我国中小城市（集贸市场） ，消费者为何只认招牌，不认商标？（四）商标与地理标志 地理标志是指表示某商品来源于某地区，该商品特定质量、信誉或者其他特征主要有该地区的自然环境或者人文因素决定的标志（洪山菜薹，蔡甸莲藕，洪湖野鸭） 。二者共同点：均属识别性商业标志，有时原产地名称和商标合二为一。如“青岛”啤酒。 实施条例第 6 条：地理标志可以作为集体商标和证明商标注册使用。两者区别在于：31、专用性不同。商标具有专有性，注册商标非经商标权人同意，他人不得使用；而地理标志（原产地名称）不具有专有性，属于该产地的企业都可以使用同一原产地名称。2、归属不同。注册商标属于商标注册人所有，可以依法转让或许可他人使用注册商标；而原产地名称不属于任何人所有，个人不能申请注册，更不能进行转让或许可使用。3、构成要素上不同。商标可由文字、字母、图形、色彩或其组合构成；而原产地名称通常是由文字构成的。（五）商标与商务标语它常常和商标同时出现，与商标有密切的联系。商标与商务标语的区别：1、商务标语不具有识别经营对象的功能。2、商务标语一般不具有专有性（李宁，耐克） 。在商业竞争中，一些企业往往根据市场变化需要来 更换商务标语或者商标 ，例如，肯德基在 2010 年将之前使用的“有了肯德基，生活好滋味” ，更改为“生活如此多娇” 。李宁 Li-Ning：Anything is possible，后改为 Make the change（让改变发生） ；联想集团 2003 年 4月更换英文标识（由 Legend 换为 Lenovo） 。（六）商标与域名（ 抢注）域名是互联网上地址的表示形式，由字母、数字组成。域名和商标的区别：1、域名具有国际性，商标具有地域性（马德里协定） 。2、域名具有唯一性；不同商品可以使用同一商标。3、域名先 注册先占 ；商标不经注册也可以使用。（七）商标与特殊标志1、特殊标志的所有人是文化、体育、科学研究及其他社会公益活动的主办者；2、特殊标志的所有人对其标志享有专有权；3、在商品上使用特殊标志并不是表示产品的出处（例如环保标志，3C 认证，即China Compulsory Certification，英文缩写 CCC） ；三、商标的功能商标的功能，是指商标对商品经济的发展所起到的利购促销的作用。具体包括：1、识别功能； 2、标示来源的功能；3、保证品质的功能； 4、广告宣传的功能；4第二节 商标的种类一、商品商标和服务商标（识别对象）商品商标，是指由文字、图形或其组合构成，使用于商品，用以区别不同经营者所生产或者经营的同一种或者类似商品的专用标记。 服务商标，是指由文字、图形或者其组合构成，使用于服务项目，用以区别不同经营者所提供的同类服务项目的专用标记。 1、商标的识别对象不同； 2、使用的领域不同；3、使用的方式不同（商品出售；广告宣传） ；4、使用的宣传效果不同；【银行的简称】 中国建设银行（ CBC）：存不存；中国银行（BC）：不存；中国农业银行（ABC）：啊，不存？中国工商银行（ICBC）：爱存不存！二、文字商标（鼎）、图形商标和组合商标（构成要素）1、立体商标（Three-Dlmension Mark） ，又叫三维商标，是以立体标志、商品整外型或商品的实体包装物以立体形象呈现的商标（麦当劳 M，奔驰，吉利全球鹰） ；2、颜色商标（吉百利 紫色）：想到“麦当劳” ，黄色和红色的主色调会映入脑海（在欧洲已换成黄色、绿色） ，谈到中国光大银行，我们可能很自然地联想到其独特的紫色，这就是品牌中的色彩。目前很多国家均对颜色组合商标注册给予认可；但允许将 单一颜色 商标注册的国家为数甚少，仅有美国、英国、法国、加拿大及瑞士等国。我国商标法 （修订草案征求意见稿）承认单一颜色的注册。【案例】 Milka 是德国老字号的巧克力品牌，早在 1901 年就使用紫色和 Milka 奶牛的形象及颜色组合招揽顾客，并以此申请了颜色商标和集合商标。一家生产饼干糕点的厂家，在其商品包装纸袋上使用了与 Milka 相似的紫色。Milka 以商标权保护为由，将该厂家诉至法院,德国三审法院一致裁决被告败诉。2、声音商标（雅虎 Yodel、诺基亚、淘宝、美国米高梅的狮吼） 、气味商标；3、动态商标；肇庆行政学院副教授 任志强 曾多次以学者身份呼吁修订现行商标法，对我国动态商标申请注册和使用进行论证，终于解决了动态商标在我国注册的可行性问题。使我国动态商标在知识产权保护上与国外保持一致，被业内誉为“ 中国动态商标之父 ”，他成功注册的“诞生、火浴凤凰、鼠老大、神兔、鲤鱼跳龙门”等动态商标具有浓厚的东方文化和鲜明的民族元素，在国内外企业界引起广泛反响。三、注册商标和未注册商标（是否注册）第 9 条：申请注册的商标应当有显著特征，便于识别，并不得与他人 在先取得的合法权利相冲突。在处理“娃哈哈” 、 “五朵金花”等著作权和商标权之间的纠纷案件时，两个5审案法院认为“作品标题一般不受著作权”保护，因此都判决“娃哈哈”的歌词作者（原告）和“五朵金花”的作者（原告）败诉。四、制造商标与销售商标（使用者的性质）制造商标（生产商标） ，是商品制造者使用的商标。销售商标（商业商标） ，是指经销商在自己经销的商品上使用的商标（茅台成龙酒） 。五、证明商标和集体商标（第 3 条）集体商标 ，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该 组织成员 在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的 成员资格 的标志。集体商标的注册和使用，有利于创造该集体的信誉，保护团体及成员利益，取得规模经济效益，扩大国内外市场的影响。证明商标 ，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他 特定品质 的标志（纯羊毛标志） 。证明商标的使用，可以促进商品质量的提高，加强商品的竞争力，保护消费者权益。六、等级商标和防卫商标（规格、使用）等级商标是指同一个企业对同类商品因规格、质量不同而使用的系列商标。防卫商标 是指为了防卫他人的使用或注册，对自己的 核心商标 构成威胁或造成损害而进行注册的商标。包括联合商标和防御商标两种形式：1、 联合商标 是指同一企业在同一种或类似商品上申请注册两个或者两个以上的近似商标。其中一个指定为 正商标 ，与其他近似的商标一起构成具有防卫性质的联合商标。2、 防御商标 是指同一商标所有人把自己的 驰名商标 同时注册在其他非同种或非类似的商品上的商标。第三节 商标制度的产生和发展一、商标制度与商品经济商标制度的产生和维持需要两个条件：其一，通过市场交换的商品品种和数量都达到了一定的规模；其二，自由竞争机制的确立。上述两个条件都有赖于 商品经济 的发展。所以商标制度因商品经济的发展而产生并随着商品经济的发展而完善；反过来，健全的商标制度又促进了商品经济的发展。商标：无言的推销员。6二、商标制度的历史发展（）商标制度的起源商标起源于原始部落或个人信仰的象征符号，例如古人曾用圆形表示宇宙的无限。在法国南部山洞中发现的原始人壁画可上溯到公元前一万年，绘画的主题是一些具有强烈符号特征的动物，专家们认为这些可以被看成人类日后设计商标、标志的动机。中国、腓尼基、希腊、罗马等文明古国乃最早使用商标的国家。 （二）资本主义商标制度的历史沿革在现代企业和大众传播形成之前，人类更多是借助商标界定产品归属、区隔其质量优劣或传达某种单一、朴素的意念。从宝洁和奔驰的例子即可见一斑。1851 年，美国宝洁（P&G）创建人威廉宝特发现负责运货的工人总是在宝洁产品货箱上画星星月亮等记号以区别于别家的货物，由此宝洁公司在 1882 年形成了以月亮和星星为题材的商标，并将星星定为 13 颗，寓示当时 13 个州。 1886 年左右，奔驰公司创始人戴姆勒在写给妻子的明信片上画了一颗“三角星”来标示工厂的位置，并说：“总有一天，这颗星将会灿烂辉煌地在我们工厂升起。 ”这颗星后经设计师整合，1909 年成为奔驰商标，1916 年加上外面的圆圈，1921 年用作车标。具有现代观念之商标则起源于中世纪欧洲国家间，尤其是同业组织或营业团体所使用之标记，乃具有表彰商品及责任保证之作用。世界上第一部 具有现代意义 的商标法被认为是 1857 年法国的 关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律 。19 世纪后半叶，英国于 1862 年颁布商标保护法 、美国于 1870 年制定联邦商标法 、德国于 1874 年颁布商标保护法 。（三）我国商标制度的历史沿革在我国，商标的出现可以追溯到人类文明的早期：古代陶器上以陶工姓名为标志、西汉宣帝五凤年间有“五凤”年号为瓷器标记、北宋时期，刘家功夫针铺以“白兔”商标作为记、雍正年间有“同仁堂”药品商标等。1、旧中国商标立法 1