行政法及行政诉讼法

行政法及行政诉讼法1、行政法学的逻辑体系行政法基本概念合法行政原则行政法总论 合理行政原则程序正当原则行政法的基本原则 高效便民原则诚实守信原则权责统一原则行政主体：权、名、责行政机关行政组织法 行政组织 行政机构非政府组织公务员 行政法规行政立法 部门规章抽象行政行为 行政规章行 地方政府规章政 制定其他规范性文件：解释、命令、决定等法 学 行政许可行政给付行政征收行政行为法 行政征用行政奖励具体行政行为 行政处罚行政裁决行政强制行政监督检查其他具体行政行为政府采购其他行政行为 行政合同行政应急行政复议 其他行政相关行为：行政指导、行政事实行为行政监督法 行政诉讼国家赔偿2、行政行为的逻辑顺序行政主体 行政许可 行政处罚 行政复议 行政诉讼 行政强制 国家赔偿行政法专题一 行政权与行政法1、行政与国家行政私行政行政立法行为行政 形式行政：以国家机关的性质为标准 行政执法行为国家行政 行政司法行为公行政 议会行政实质行政：以是否具有行政职能为标准 执法行政非国家行政 司法行政2、权力与行政权私权力权力 社会公权力：社会自治组织、NGO立法权公权力 国家公权力 行政权司法权 国际公权力：UN、WTO3、行政权与立法权、司法权之区别行使机关 权力性质 权力功能 权力特征 价值基础立法权 议会 决策权 权利分配 主动性 民主行政权 政府 执行权 权利落实 积极性 效率司法权 法院 判断权 权利救济 被动性 正义4、法律体系中的行政法宪法 狭义公法行政法公法 刑法诉讼法法律体系 组织法民法私法商法5、公、私法的主要区别调整关系 适用领域 关系特征 基本原则 能否推定 法律要求公法（行政法） 涉及权力之间 政治国家 命令服从 法无明文即禁止权力不得推定 职权法定（附属性）私法（民法） 平等主体之间 市民社会 平等协商 法无明文即自由权利可以推定 私法自治（自主性）案例：在 2008 年 4 月 14 日召开的昆明市“解放思想、深化改革、扩大开放、科学发展”大讨论动员会上，昆明市委书记仇和动员大家要把握发展大势，冲破“准我干我才干” 、 “唯上” 、 “唯书”的僵化思想，树立“没有明令禁止都可以想、可以干” ， 不断创新求变的求索作风。6、行政法是控权法（1）管理论、控权论与平衡论之争 （2）行政权的性质：扩张性、侵略性、可交换性、自我腐蚀性（3）人性本恶的价值预设：原罪说与幽暗意识 （4）依法治国首先要依法行政行政法专题二 行政法基本原则1、行政法的六大原则（04 年国务院：全面推行依法行政实施纲要 ） （一）合法行政原则：又称依法行政原则、法治行政原则，指的是政府的一切行为都应依法而为，受法律之约束。1、法律保留原则：行政机关应当依照法律授权活动。劳动教养的主要法律依据：1957 年 8 月 1 日全国人大常委会第七十八次会议批准，1957 年 8 月 3 日国务院公布的国务院关于劳动教养问题的决定 ，1979 年 11 月 29 日第五届全国人大常委会第十二次会议批准，1979 年 12 月 25 日国务院公布施行的国务院关于劳动教养的补充规定 ，1982 年 1 月 21 日国务院转发、公安部发布的劳动教养试行办法 。立法法第 9 条：绝对法律保留事项：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项行政处罚法第九条，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。第十条，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第六十四条 本法自年月日起施行。 本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在年月日前修订完毕。2、法律优先原则：行政机关必须遵守现行有效的法律。1997 年公安部计算机信息网络国际联网安全保护管理办法 （公安部 33 号令）第五条 任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息： (六) 宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的； 2005 年的中华人民共和国治安管理处罚法 第六十八条制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 （二）合理行政原则，指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据裁量权作出的活动，都必须符合理性，具体包括以下几个要求：1、公平公正对待， “同等情况同等对待” ， 2、考虑相关因素3、符合适当比例。即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应该选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。（1）妥当性原则：行为能够达致目的。 （2）必要性原则：最小侵害原则。 （3）均衡原则：手段和目的要均衡。 （三）程序正当原则1、行政公开，指的是行政机关应当向社会大众公开其活动的依据、过程和结果，主要是说明理由。 2、公众参与，指的是行政机关作出重要的规定或决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。听证制度3、公务回避：两种情况：（1）实体原因上的回避：行政机关工作人员与其处理的公务本身存在厉害关系时，应当回避。（2）程序原因上的回避：虽无利害关系，但是由于其他原因可能影响其客观中立时，也应当回避。英国的自然公正原则：1、任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利2、任何人或团体不能作为自己案件的法官。 ”（四）高效便民原则1、 行政效率：（1）积极履行法定职责，禁止不作为或者不完全作为（2）遵守法定时限，禁止超越法定时限或者不合理延迟。 2、 便利当事人，行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本。行政许可法第 26 条规定：“行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。“（五）诚实守信原则，1、诚实，即信息真实，行政机关提供的信息应当是真实的、有效的，不能提供虚假信息对当事人和社会加以欺骗。2、信用。行政机关的规定或决定一旦作出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序以外，还应当给予权益受损的人以一定的补偿。行政许可法第 8 条：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。（六）权责统一原则1、行政效能。为了保证行政目标的实现，法律、法规赋予其一定的执法手段，排除职能实现时的障碍。2、行政责任。当行政机关违法或不当行使行政职权时，应当依法承担法律责任，从而实现权力和责任的统一，这一要求是行政赔偿制度的理论基础。第二部分 行政组织法一、行政法的逻辑结构行政行为法（许可、处罚、强制） 行政救济法（复议、诉讼、赔偿）行政组织法行政组织法：行政主体二、行政法的逻辑核心 行政行为法：具体行政行为行政主体行政相对人行政救济法：国家侵权行为5.29 日发到此行政组织法专题三、行政组织1、行政主体的判断标准权 行政职权的享有者 必须是享有行政权的组织，非行使者名 行政行为的实施者 能够以自己的名义实施行政活动责 行政责任的承担者 必须能够独立的承担法律责任2、行政组织体系图中央行政机关行政机关 地方行政机关派出机关内设机构行政组织 行政机构派出机构法律、法规授权的组织非政府组织行政机关委托的组织3、行政机关的组成和任命组成 任免中央行政机关总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长、行长国务院组成人员由全国人大决定和罢免，在全国人大闭会期间，全国人大常委会任免除总理、副总理、国务委员以外的其他组成人员。地方行政机关政府的正副职首长、秘书长（县级以下没有） 、内设机构（厅、局、委、科）的正副首长正副职首长由本级人大选举和罢免，在本级人大闭会期间，本级人大常委会可以任免个别的副职首长，可以任免除正副首长之外的本级人民政府的其他组成人员。4、派出机关的设立和批准派出机关 设立机关 批准机关地区行政公署 省、自治区人民政府 国务院（必要的时候）区公所 县、自治县人民政府 省、自治区、直辖市人民政府（必要的时候）街道办事处 市辖区 上一级人民政府5、国务院内设机构设置权国务院办公厅 依国务院组织法设立国务院组成部门 全国人大或其常委会决定设立国务院直属机构、办事机构国务院组成部门管理的国家行政机构国务院议事协调机构国务院行政机构的司级内设机构国务院决定国务院行政机构的处级内设机构 国务院行政机构根据国家有关规定决定6、国务院的内设机构机构 组成 批准机关 行政主体国务院组成部门（27 个）工业和信息化部、交通运输部、人力资源和社会保障部、环境保护部、住房和城乡建设部、外交部、国防部、国家发展和改革委员会、教育部、科学技术部、国家民族事务委员会、公安部、国家安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、 国土资源部、铁道部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、国家人口与计划生育委员会、中国人民银行、审计署全国人大或全国人大常委会是直属特设机构国有资产监督管理委员会（2003 年十届人大一次会议） 全国人大 是国务院直属机构（15 个）正部级：海关总署、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家广播电影电视总局、国家新闻出版总署（国家版权局） 、国家安全生产监督管理局、国家体育总局副部级：国家统计局、国家林业局、 、国家知识产权局、国家旅游局、国家宗教事务局、不履行对外职能：国务院参事室、国务院机关事务管理局国务院 是国务院工作机构国务院办公厅 国务院 否国务院办事机构（4个）国务院侨务办公室、国务院港澳事务办公室、国务院法制办公室、国务院研究室注意：国务院台湾事务办公室、国务院新闻办公室列中共中央直属机关国务院 否国务院组成部门管理的机构（15 个）副部级：国家信访局（国务院办公厅） 、国家粮食局（发改委） 、国家烟草专卖局（工业与信息化部） 、国家外国专家局（人事部） 、国家海洋局、国家测绘局（国土资源部） 、国家邮政局（交通运输部） 、国家文物局（文化部） 、国家中医药管理局（卫生部） 、国家外汇管理局（中国人民银行）国家食品药品监督管理局（卫生部） 、国家能源局（发改委） 、国家国防科技工业局（工业和信息化部） 、国家民用航空局（交通运输部） 、国家公务员局（人力资源和社会保障部）国务院 是国务院议事协调机构（13 个）国务院学位委员会、国家防汛抗旱总指挥部、国务院三峡工程建设委员会、国务院扶贫开发领导小组、国家科技教育领导小组、全国老龄工作委员会、国务院抗震救灾指挥部、国家处置劫机事件领导小组、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组、国家信息化领导小组、国务院行政审批制度改革工作领导小组、国务院防范和处理邪教问题办公室、国家能源委员会国务院 经授权可以有主体资格国务院直属事业单位新华通讯社、中国科学院、中国社会科学院、中国工程院、国务院发展研究中心、国家行政学院、中国地震局、中国气象局、中国银行业监督管理委员会、中国证卷监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家电力监管委员会、全国社会保障基金理事会、国家自然科学基金委员会国务院 经授权可以有主体资格7、地方政府的内设机构级别 组成 设立、撤销、合并的批准机关省、自治区、直辖市 厅、局、委员会 国务院自治州、县、自治县、市、市辖区 局、科 上一级人民政府乡级政府 没有自己的内设机构，直接由工作人员来履行职务8、派出机构设立机关 类别 职能公安局、公安分局 派出所 警告、500 元以下罚款工商局 工商所 1、 对个体工商户违法行为的处罚2、 对集市贸易中违法行为的处罚，但不包括吊销营业执照税务局、税务分局 税务所 2000 元以下罚款9、 行政授权与行政委托行政授权 行政委托对象 内设机构；企业组织：电力公司；事业单位（学校，银监会） ；社会团体（工会，律协） ；基础群众自治组织机关、机构、组织、个人：受税务局委托的单位和个人代为征税，受公安局委托的交通协管、治安联防。受委托组织条件：1、依法成立的管理公共事务的事业组织；2、具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；3、对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或技术鉴定。（居委会、村委会）依据 法律、法规或者规章的明确授予没有明确依据，不违背法律精神、目的即可性质 公务分权 公法代理后果 获得行政主体资格 没有行政主体资格行政组织法专题四 公务员1、公务员的录用及职务任免条件 1、依法履行公职；2、纳入国家行政编制；3、国家财政负担工资福利（2 条）公务员范围组成 （1）党的机关的工作人员；（2）人大机关的工作人员（3）行政机关的工作人员（4）政协机关的工作人员（5）法院的工作人员（6）检察院的工作人员（7）民主党派机关的工作人员。注意：国有企业、国有事业单位、人民团体中的工作人员不是公务员录用 考试录用主任科员以下，采用考试录用；不得录用情况：（1）曾因犯罪受过刑事处罚的（2）曾被开除公职的（24 条）选任制选举结果生效时即任当选职务，任期届满不再连任或在任期内辞职、被罢免、被撤职的，其所任职务即终止。 （39 条）委任制如遇有试用期满考核合格、职务发生变化，不再担任公务员职务以及其他情形需要任免 的，应当按照管理权限和规定程序任免其职务（40 条）职务任免聘任制专业技术职位、辅助职位经省级以上公务员主管部门批准，可以实行聘任制；（95 条）聘任合同期为 1-5 年。聘任合同可以约定试用期，为 1-6 个月。 （98 条）2、 公务员回避职务回避亲属（1）夫妻关系；（2）直系血亲关系：祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女；（3）三代以内旁系血亲关系：伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女职务回避68条） 回避职务1、同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务；2、有直接上下级领导关系的职务，包括上一级正副职与下一级正副职之间的领导关系；3、其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。地域回避 公务员担任县、乡级机关以及有关部门主要领导职务的（69 条）公务回避 公务员在执行公务活动中，涉及（1）本人利害关系的（2）本人亲属的利害关系的 70 条）2007 年 85下列哪些情形违反公务员法有关回避的规定？ A张某担任家乡所在县的县长 B刘某是工商局局长，其侄担任工商局人事处科员C王某是税务局工作人员，参加调查一企业涉嫌偷漏税款案，其妻之弟任该企业的总经理助理D李某是公安局局长，其妻在公安局所属派出所担任户籍警察【答案】ABC3、公务员的辞职、辞退和退休辞职 公务员辞职，向任免机关提出书面申请，任免机关应当自接到申请之日起 30 日内予以审批，其中对领导成员辞去公职的申请，应对自接到申请之日起 90 日内予以审批。 （80 条）领导辞职（82）1、因公辞职，2、自愿辞职；3、引咎辞职：领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应对引咎辞职。4、应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务的，本人不提出辞职的，应当责令辞职。辞职不得辞职情形1、未满国家规定的最低服务年限的 2、在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上诉职位不满国家规定的脱密期限的 3、重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的 4、正在接受审计、纪律审查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的 5、法律规定的其他情形辞退法定事由（83条）1、在年度考核中，连续 2 年被确定为不称职的；2、不胜任现职工作，又不接受其他安排的；3、因需要调整工作，本人拒绝合理安排的；4、不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；5、旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过 15 天，或者 1 年内累计超过 30 天不得辞退情形1、因公致残、被确认丧失或部分丧失工作能力的；2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；3、女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的；4、法律、法规规定的其他不得辞退的情形（84 条）应当退休1、达到国家规定的退休年龄（女 55，男 60） ；2、完全丧失工作能力（87 条）退休可以退休1、工作年限满 30 年的；2、距国家规定的退休年龄不足 5 年，且工作年限满 20 年的；3、符合国家规定的可以提前退休的其他情形（88 条）4、公务员之特别限制公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬（42 条）在任兼职限制 公务员不得从事或参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。53 条 14 项期限 原系领导成员，为离职 3 年内，其他公务员为离职 2 年内范围 1、到与原工作业务直接相关的企业或其他营利性组织任职；2、从事与原工作业务直接相关的营利性活动离职回避限制102条）违反责任1、 由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；2、 逾期不改正的，由县级以上工商行政管理部门处理：（1）没收该人员从业期间的违法所得（2）责令清退（3）对接收单位处以被罚人员违法所得的 15 倍罚款5、公务员处分的种类和适用（行政机关公务员处分条例 ）情形 适用警告 6 月记过 12 月记大过 18 月降级 24 月种类撤职 24 月1、行政机关公务员在受处分期间不得晋升职务和级别，2、其中，受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次；3、受撤职处分的，应当按照规定降低级别。 （8 条）1、行政机关公务员受开除以外的处分，在受处分期间有悔改表现，并且没有再发生违法违纪行为的，处分期满后，应当解除处分。2、解除处分后，晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。3、但是，解除降级、撤职处分的，不视为恢复原级别、原职务。 （9 条 2 款）行政机关公务员受开除处分的，自处分决定生效之日起，解除其与单位的人事关系，不得再担任公务员职务。 （9 条 1 款）开除行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。 （17 条 2 款）分别处罚 行政机关公务员同时有两种以上需要给予处分的行为的，应当分别确定其处分。吸收处罚 应当给予的处分种类不同的，执行其中最重的处分；限制加重 应当给予撤职以下多个相同种类处分的，执行该处分，并在一个处分期以上、多个处分期之和以下，决定处分期。并科处罚 行政机关公务员在受处分期间受到新的处分的，其处分期为原处分期尚未执行的期限与新处分期限之和。 （2 款）两种以上处分情形（10条）最长处罚期 处分期最长不得超过 48 个月。 （3 款）共同违纪行政机关公务员 2 人以上共同违法违纪，需要给予处分的，根据各自应当承担的纪律责任，分别给予处分。 （11 条）从重处分有下列情形之一的，应当从重处分：（一）在 2 人以上的共同违法违纪行为中起主要作用的；（二）隐匿、伪造、销毁证据的；（三）串供或者阻止他人揭发检举、提供证据材料的；（四）包庇同案人员的；（五）法律、法规、规章规定的其他从重情节。 （12 条）从轻处分有下列情形之一的，应当从轻处分：（一）主动交代违法违纪行为的；（二）主动采取措施，有效避免或者挽回损失的；（三）检举他人重大违法违纪行为，情况属实的。 （13 条）减轻处分行政机关公务员主动交代违法违纪行为，并主动采取措施有效避免或者挽回损失的，应当减轻处分。 （14 条 1 款）免予处罚行政机关公务员违纪行为情节轻微，经过批评教育后改正的，可以免予处分。 （14 条 2 款）段春霞复出事件：临汾市原尧都区副区长（正科级）段春霞因任职广胜寺镇党委书记期间对黑砖窑事件负有领导责任在 2007 年 7 月受到了党内严重警告和撤销行政职务处分。撤职后被任命为临汾二中建设工程指挥部负责人， 段春霞仍然使用原副区长的办公室和专车，而且今年 3 月，在未经公示的情况下，区委组织部于凌晨一点悄然任命段春霞为尧都区区长助理（正科级） 。6、公务员处分的权限给予处分对象 享有处分权的主体一般行政机关公务员 由任免机关或者监察机关（处分决定机关）按照管理权限决定。 （34 条）经全国人民代表大会及 由国务院决定。其中，拟给予撤职、开除处分的，由国务院向全国人民代表大会提出罢免建其常务委员会决定任命的国务院组成人员议，或者向全国人民代表大会常务委员会提出免职建议。罢免或者免职前，国务院可以决定暂停其履行职务。 （35 条）经地方各级人民代表大会及其常务委员会选举或者决定任命的地方各级人民政府领导人员1、由上一级人民政府决定。2、拟给予经县级以上地方人民代表大会及其常务委员会选举或者决定任命的县级以上地方人民政府领导人员撤职、开除处分的，应当先由本级人民政府向同级人民代表大会提出罢免建议。3、罢免或者撤销职务前，上级人民政府可以决定暂停其履行职务；遇有特殊紧急情况，省级以上人民政府认为必要时，也可以对其作出撤职或者开除的处分，同时报告同级人民代表大会常务委员会，并通报下级人民代表大会常务委员会。（36 条）地方各级人民政府工作部门正职领导人员由本级人民政府决定。其中，拟给予撤职、开除处分的，由本级人民政府向同级人民代表大会常务委员会提出免职建议。免去职务前，本级人民政府或者上级人民政府可以决定暂停其履行职务。 （37 条）被调查的公务员 行政机关公务员违法违纪，已经被立案调查，不宜继续履行职责的，任免机关可以决定暂停其履行职务。被调查的公务员在违法违纪案件立案调查期间，不得交流、出境、辞去公职或者办理退休手续。 （38 条）7、公务员处分的程序任免机关 初步调查 立案调查 告知本人 复核采信 讨论决定 通知宣布 归档备案程序 内容（39 条）经任免机关负责人同意，由任免机关有关部门对需要调查处理的事项进行初步调查；初步调查对行政机关公务员违法违纪案件进行调查，应当由 2 名以上办案人员进行；接受调查的单位和个人应当如实提供情况。严禁以暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方式收集证据；非法收集的证据不得作为定案的依据。 （41 条）立案调查 任免机关有关部门经初步调查认为该公务员涉嫌违法违纪，需要进一步查证的，报任免机关负责人批准后立案；任免机关有关部门负责对该公务员违法违纪事实做进一步调查，包括收集、查证有关证据材料，听取被调查的公务员所在单位的领导成员、有关工作人员以及所在单位监察机构的意见，向其他有关单位和人员了解情况，并形成书面调查材料，向任免机关负责人报告；告知本人 任免机关有关部门将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知被调查的公务员本人，复核采信 听取被调查人的陈述和申辩，并对其所提出的事实、理由和证据进行复核，记录在案。被调查的公务员提出的事实、理由和证据成立的，应予采信；经任免机关领导成员集体讨论，作出对该公务员给予处分、免予处分或者撤销案件的决定；给予行政机关公务员处分，应当自批准立案之日起 6 个月内作出决定；案情复杂或者遇有其他特殊情形的，办案期限可以延长，但是最长不得超过 12 个月。 （44 条）讨论决定处分决定、解除处分决定自作出之日起生效。 （46 条）通知宣布 任免机关应当将处分决定以书面形式通知受处分的公务员本人，并在一定范围内宣布；归档备案 任免机关有关部门应当将处分决定归入受处分的公务员本人档案，同时汇集有关材料形成该处分案件的工作档案。任免机关应当按照管理权限，及时将处分决定或者解除处分决定报公务员主管部门备案。8、公务员的救济程序1） 公务员法90 条规定的申诉程序公务员对涉及本人的下列处理不服的：（1）处分（2）辞退或者取消录用（3）降职（4）定期考核定为不称职（5）免职（6）申请辞职、提前退休未予批准（7）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇 （接到申请 30 日内作出复核决定；如不服，接到复核决定 15 日）30 日 原处理机关复核公务员 30 日 申诉 再申诉（不服省级以下机关申诉处理） （知道） （同级公务员部门或处理机关的上一级机关申诉；申诉处理期为 60 日，可延长 30 日）2） 监察法37 条规定的申诉程序行政机关的公务员对处分（警告 6 个月、记过 12 记大过 18、降级 24、撤职 24、开除）不服的：收到处分决定之日 30 日内 收到决定 30 日内 行政机关的公务员 有管辖权的监察机关申诉 上一级监察机关复核（30 日内作出复查决定） （60 日内作出复核）3） 公务员的抵抗权和控告权第 54 条：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误时，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，上级不改变该决定或命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任，但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。第 93 条：公务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或者有关的专门机关提出控告。 4） 聘任制公务员的诉讼程序（公务员法 100 条）聘任制公务员与所在机关因履行聘任合同发生争议的：争议发生日 60 日 （仲裁） 接到 15 日 聘任制公务员 人事争议仲裁委员会 人民法院提起诉讼 人事争议仲裁委员会的组成：1、人事部门的代表 2、聘用机关的代表 3、聘任制公务员代表 4、法律专家2006 年第 93 题 93王某为某县劳动与社会保障局的一名科长，因违纪受到降级处分。下列何种说法不符合公务员法的规定？ （ABCD）A王某对处分不服，可自接到处分决定之日起 30 日内向某县人事局提出申诉 B王某对处分不服申请复核时，复核期间应暂停对王某的处分 C王某受处分期间，不得晋升级别和享受年终奖金 D处分解除后，王某的原级别即自行恢复 第三部分 行政行为法行政行为法专题五 抽象行政行为1、行政立法程序行政法规行政法规制定程序条例 部门规章（规章制定程序条例） 政府规章主体国务院：1、执行法律规定的事项 2、执行宪法规定的国务院职权事项 3、执行全国人大及其常委会授权的事项(立法法 56 条)国务院组成部门，直属机构，特设机构，具有行政主体资格的直属事业单位（立法法 71 条）1、省级政府，2、较大的市（省会市、经济特区市、国批市） （立法法 73 条）立项1、由国务院有关部门报请立项（7 条）2、由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批（8 条）国务院部门的内设机构或其他机构向该部门报请立项（9 条 1款）政府所属工作部门或下级政府，应向该省、区、直辖市或较大的市的人民政府报请立项（9 条 2）由国务院部门起草，可由其一个或几个内设机构或其他机构或其法制机构负责起草（13 条）省、自治区、直辖市和较大的市的政府起草，可由一个或几个部门或其法制机构起草（13 条 3.4）起草1、由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草（10 条）2、送审稿由起草部门主要负责人签字送审，共同起草的，负责人共同签署送审（15 条）起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的有关机关、组织或公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会意见；也可以举行听证会。 （15 条）审查1、送审稿由国务院法制机构负责审查 172、涉及重大、疑难问题的，应当召开座谈会、论证会，听取意见（21 条） ；拟设定行政许可的，应当听证。 （许可法 19 条）3、直接涉及公民、法人或其他组织切身利益的，可以举行听证会，听取意见（22 条）4、由法制机构主要负责人建议提请国务院常务会议审议，但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套行政法规，可以传批，由法制办直接提请国务院审批（25 条）1、规章送审稿由本机构法制机构负责统一审查（18 条）2、送审稿涉及重大问题的，应当召开座谈会、论证会，听取意见，研究论证（22 条）拟设定行政许可的，应当听证。 （许可法 19 条）3、直接涉及公民法人或其他组织切身利益，有关机关、组织或公民对其有重大意见分歧，在起草过程中，未向社会公布，未举行听证会的，法制机构经本部门或本级人民政府批准，可以向社会公布，也可以举行听证会。 （23 条）决定1、建议送审方式：国务院常务会议审议，法制机构或起草部门说明2、传批方式：直接由国务院审批（26 条）由法制机构主要负责人提请本部门部务会议或委员会会议审议（27 条 1 款）由法制机构主要负责人提请本级政府常务会议或全体会议审议（27条 2 款）公布1、 总理签署国务院令公布施行（27 条）2、在国务院公报上刊登的文本为标准文本（28 条）法制机构形成草案修改稿，报请本部门首长签署予以公布（30 条） ，在部门公报或国务院公报和全国范围内发行的有关报纸上刊登（31 条）法制机构形成草案修改稿，报请首长、自治区主席、市长签署予以公布（30 条） ，在本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸上刊登（31 条）实施1、原则上公布 30 日后施行；2、但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定以及公布后不立即施行将有碍其实施的，可以自公布之日起施行（法规 29 条；规章 32 条）备案公布后的 30 日内，由国务院办公厅报全国人大常委会备案（30 条）（立法法 89 条）公布后 30 日，由法制机构报国务院备案；两个或者两个以上部门联合制定的规章，由主办的部门报国务院备案公布后 30 日内由法制机构报国务院备案；应当同时报本级人大常委会备案；较大的市政府规章应同时报省级人大常委会和人民政府备案解释1、法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制办拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布。 （31 条）2、国务院各部门和各省级政府可以提出解释要求（32 条）2、属于行政工作中具体应用行政法规的问题，国务院各部门与省级政府的法制机构可以请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复（33 条）由规章制定机关解释；规章解释由规章制定机关的法制机构提出意见，报请制定机关批准后公布；规章解释与规章具有同样效力（33 条）2006 年单选第 39 题（B）下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的？ A国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规 B行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院解释 C在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由最高人民法院解释 D对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释 2、授权立法授权立法的范围 法律绝对保留除外：犯罪与刑罚，剥夺公民政治权利，限制人身自由的强制措施与处罚，司法制度（立法法第 9 条）授权立法的限制 1、严格按照授权目的和范围行使权力 2、不得转授他人 3、立法应及时报请人大常委会备案授权立法的效力 具有准法律的地位，授权制定的行政法规与法律冲突的，应当由全国人大常委会裁决（立法法 96条第 2 款）授权立法的终止 条件成熟时应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止授权立法的名称 授权制定的行政法规一般称为“某某暂行条例” ，普通行政法规“某某条例” （法规条例 4 条）3、我国立法体制及各位阶规范效力关系图 立法法规定的法律适用规则一、宪法、法律、法规、规章的效力位阶1、宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（立法法 78 条）2、宪法的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性规范、规章；（79 条）3、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区人民政府的规章的效力高于本行政区域内省会市、较大的市的政府规章。 （80 条）二、自治条例和单行条例、经济特区法规、规章的效力位阶1、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；（81 条第 1 款）2、经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通处理的，在本经济特区适用经济特区法规的规定；（81 条第 2 款）3、各部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，其调整范围与相应规章制定主体的权限范围一致。 （83 条）三、法律规范冲突规则在同一位阶或位阶不明确的法律规范发生冲突时，法律适用遵循下述规则：1、同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定；（84 条）2、法律之间对同一事项的新的的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 （85 条）3、地方性法规、规章之间不一致时，其处理规则是：（1）同一机关制定的新的一般规则与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（86 条第 1 款第一项）（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；（86 条第 1 款第三项）（3）部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；（86 条第 1 款第三项）（4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。 （86 条第二款）4、行政立法的监督审查对象 审查主体 审查方式 相互关系行政法规 全国人大常委会 撤销 监督关系部门规章 国务院 改变或撤销 领导关系国务院 改变或撤销 领导关系省、 自治区、直辖市人民政府、本级人大常委会 撤销 监督关系国务院，省、自治区人民政府改变或撤销 领导关系地方政府规章较大的市的人民政府本级人大常委会 撤销 监督关系授权制定的行政法规 全国人大及其常委会 撤销、撤销授权授权关系批准制定的规范性文件 批准机关（视为批准机关的立法）撤销 批准关系2005 年第 43 题下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？A地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决B不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决C地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销D凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销答案：C行政行为法专题六 具体行政行为1、具体行政行为的特征特征 含义 区别法律性 产生、变更、消灭行政法上的权利义务关系 行政事实行为个别性 针对特定事项与特定人作出 抽象行政行为单方性 基于行政主体单方意志就可成立 行政合同行为外部性 针对公民、法人或其他组织实施的行政行为 内部行政行为职权性 行使行政职权 刑事、民事行为约束性 具有法律上的约束力 准备性、部分性行政行为2003 年卷二单选 2525.某大学对教师甲的工资和职称问题作出处理意见。甲不服多次向有关部门上访。年后，某大学根据市教委的要求，对甲反映的问题再次调查研究，形成材料后报市教委。市教委拟写了关于甲反映问题及处理情况的报告，呈报省教委，并抄送甲。该报告载明：“我委原则上同意该校对甲的处理意见，现将此材料报请你委阅示” 。甲不服，就市教委的报告向市政府申请行政复议。下列关于甲的复议申请的表述哪一个是正确的？（B）A.属于行政复议范围，因该报告抄送甲，已经涉及到甲的权益B.不属于行政复议范围，因该报告还没有经过上级机关批准，没有对甲发生法律效力C.不属于行政复议范围，因该报告是下级向上级的报告，是内部行为D.不属于行政复议范围，因该报告是重复处理行为2、具体行政行为的效力：一经成立，立即生效效力 含义拘束力 具体行政行为一经生效，1、行政机关和对方当事人都必须遵守 2、其他国家机关和社会必须予以尊重的效力确定力 争议期后：1、不再争议、2、不得更改 3、不可撤消执行力 1、当事人自动履行相关义务 2、使用国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排公定力 争议期 履行期具体行政行为 拘束力 确定力 执行力3、具体行政行为的效力变化条件 效力 后果无效明显而严重的违法：1、要求从事将构成犯罪的违法行为 2、明显缺乏法律依据3、明显缺乏事实根据1、实体上：自发布时就没有任何法律约束力，不履行它所规定的义务，不承担法律责任2、程序上：受害相对人可随时主张无效，有权机关可随时宣布无效被确定无效后，原则上应尽可能恢复到具体行政行为发布以前的状态。返还、取消义务、收回给予的权益，如造成损害的，应给予赔偿撤销1、违法，缺乏合法要件2、内容明显不适当1、程序上：经法定程序由国家有权机关作出撤销决定，经法定程序撤销前推定有效2、实体上：撤消的效力溯及至该具体行政行为成立之日。例外：自撤销之日起失效（公共利益、当事人无过错）经法定程序撤销后，如相关义务已经执行或履行，能恢复原状的应当恢复原状；造成损失的，应予赔偿废止1、原有法律依据被修改、废止或撤销2、原根据的客观情况发生变化 3、法律效果已经实现，没必要继续存在自废止之日起无效 原则上，废止前的给予的利益不能收回，已履行的义务不予补偿；如果给当事人合法权益造成严重损失或社会不公，应予补偿02 年卷二多选第 75 题75刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款 200 元的处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据.李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？（BC）A该处罚决定不成立，刘某可以拒绝B该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉论C该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼D该处罚决定无效，刘某可以拒绝10、06 年卷二单选第 45 题45法院在审理某药品行政处罚案时查明，药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取被处罚人甲的陈述申辩。下列关于法院判决的哪种说法是正确的？ （C）A拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决撤销行政处罚决定，并判令被告重新作出具体行政行为 B拒绝听取陈述申辩属于程序瑕疵，应判决驳回原告的诉讼请求 C拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定无效 D拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定不能成立行政处罚法第 3 条第 2 款：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 ”第 41 条：“行政机关及其工作人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第 31 条、第 32 条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述和申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 ”行政诉讼法解释第 57 条第 2 款有下列情形之一的，人民法院应当作出被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。发到此行政行为法专题七 行政许可1、行政许可的设定范围一般许可 从事直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动特许 1、有限自然资源的开发利用 2、公共资源的配置 3、特定行业的市场准入认可 特定职业、行业资格（个人） 、资质（法人）的确定核准 特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫可以设定许可的事项（12 条）登记 企业或其他组织的设立，确定主体资格的事项可以不设定许可的标准1、当事人能够自主决定的 2、市场机制能够自主调节的 3、行业组织或者中介组织能够自律管理的4.、采取事后监督可以解决问题的（13 条）2、行政许可设定的权限创设经常性许可创设非经常性许可 禁止许可规定 制定具体规定法律 可以创设 无 无 无行政法规法律未创设时可以创设必要时，国务院可以采用决定方式设定许可。实施后，除临时性许可外应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规（14 条）无地方性法规上位法未创设时可以创设无省级地方规章无权创设 省级政府规章可以创设临时性许可：1、上位法未创设许可的，2、因行政管理的需要。3、该许可实施满 1 年后需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规（15 条第1 款）1、不得设定必须由国家统一确定资格、资质的许可 2、不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性许可 3、不得设定限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可（15 条第 2 款）行政法规、地方性法规、政府规章可以在上位法范围内作出具体规定，但不得增设许可，不得增设违反上位法的其他条件（16 条）3、行政许可实施程序申请人 受理程序 审查程序 决定程序 延续申请程序（许可届满前 30 日申请，逾期默许）听证程序4、行政许可受理程序决定受理 1、申请事项依法需要取得行政许可 2、申请事项依法属于本行政机关职权范围 3、申请材料齐全，合法法定条件（32 条）补正后决定受理1、若材料存在可以当场更正的错误，应允许当场更正2、若申请材料不齐全或者不符合法定形式，应当场或在 5 日内一次告知申请人需要补正的全部内容；如果行政机关逾期不告知补正内容的，视为自收到材料之日起，已经受理。 （32 条）决定不受理 1、申请事项依法不需要取得行政许可 2、申请事项依法属于本行政机关职权范围3、申请人的申请材料存在缺失或错误，在行政机关告知其补充更正后，仍未依法补充或更正的。无论是否受理，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证（32 条）5、行政许可审查程序核实义务 1、两名以上工作人员 2、对申请材料的实质内容核查（34 条）报送义务 需要跨级审查的，应由下级行政机关先予审查，并在法定期限内将初审意见和全部申请材料直接报送上级行政机关（35 条）告知义务 审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当将其告知该利害关系人。申请