行政法提纲

2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 12010 年行政法授课提纲（王旭，中国人民大学法学院）昆明万国新起点学校2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 2行政法学的知识体系人行政主体 行政机关 授权组织行政行为 行政相对人：行政行为直接规定行政法上权利和义务的主体利害关系人：与行政行为的成立有法律上利害关系的人救济（1） 行政复议（2） 行政诉讼（3） 国家赔偿与补偿（图 1）第一讲 行政法的基本理念与原则一、 基本理念1、有授权才有行政。（1）行政的含义：国家行政，行政主体，包括行政机关和授权组织，行使国家法律、法规确定的行政权的活动。（2）“有授权才有行政”的含义行政活动一定是法律概括授权（行政机关）或特别授权（法律、法规授权组织）的产物。这又有两点需要理解： 没有法律的授权，就没有合法的行政。 法律的授权是对行政主体的授权，而不是对个人的授权。因此公务员个人没有行政法上的主体资格。2、有行政就有救济（责任）2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 3二、基本原则名称 基本含义（是什么） 理论基础（为什么） 如何落实（怎么办） 合法性原则1、法律保留原则：行政行为必须得到法律的授权2、法律优先原则：行政行为不能与上位法律相抵触和违背（1）民主的要求（2）人权保障的要求从主体、权限、内容、程序与形式五个方面加强对行政权合法性的监督合理性原则（1）客观行为的要求：比例原则 必要性原则 适当性原则 均衡性原则（2）主观态度的要求：禁止不正当考虑；公平公正对待当事人实质行政法治的要求 控制自由裁量权正当程序原则行政活动所要遵循的最低限度的程序要求，包括公开、参与和回避三个原则。现代社会程序对于行政的重要意义程序立法建设高效便民原则行政活动要以低的公共成本换取高质量的公共产出，并方便人民获得服务政府1、明确权力分工2、加强权力的内部协调性3、简化程序诚实守信原则对于已经做出的行政行为不能随意撤销或撤回人民与政府的关系1、加强法律监督2、行政赔偿和行政补偿的运用权责统一（1）积极履行职责；（2）积极承担法律责任（1）人民与政府的关系（2）法律与行政的关系1、 加强问责制度的建设2、加强法律监督2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 4第二讲 行政主体与公务员一、 行政主体的一般原理1、行政主体的概念与特征（1）概念：能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权益义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。（2）特征： 必须承担行政职权，实施行政活动； 能以自己的名义实施行政活动；能够以自己的名义实施行政活动最典型的就是能够在行为的书面形式上签字盖章。 能够承担行政活动的法律效果 在我国包括行政机关和法律、法规、规章的授权组织2、行政主体之一：行政机关（1）概念行政机关是依照宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职权的国家机关。（2）特点行政机关是国家机关，而不是其他社会组织。行政机关是行使行政权的国家机关。行政机关与其工作人员公务员是不同的。（3）分类中央行政机关与地方行政机关中央国家行政机关：国务院和国务院所属各工作部门的总称。（国务院工作部门总结见附录一）地方国家行政机关：在一定行政区域内由该行政区域人民代表机关产生的人民政府及其工作部门。一般权限行政机关（政府）与部门权限行政机关（政府部门）一般权限机关（政府）：宏观上享有一般行政管理职能，具有综合权限的行政机关。部门权限机关（政府部门）：由政府设立、具体享有某一个方面的行政管理职能的机关3、行政主体之二：法律、法规授权组织（1）概念根据法律、法规的规定，可以以自己的名义从事行政管理活动、并承担相应法律责任的非政府组织。（2）特征必须有法律、法规的明确授权 行政机关授权一个社会组织从事某活动只能认定为委托。授权对象必须是具有公共管理职能的组织2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 5（3）分类 行政机构主要包括派出机构、内部机构、临时机构，组建机构。 其他社会组织 如（a）公共管理的社会组织。如共青团、工会、律师协会、注册会计师协会等；（b）企事业单位，如高校、大型的国有公司企业等；（c）基层群众自治组织。如村委会、居委会等；（d）专门性的鉴定、鉴证等技术机构。4、实施行政活动的非行政主体：委托组织实施行政机关可以在法律、法规和规章的规定下，将其一部分职权或事项委托给其他的行政机关来行使，受委托机关必须以委托机关的名义实施行为，其法律后果由委托机关来承担。二、公务员制度基本考点：法律定义；进人制度；监管制度；退出制度；救济制度法律定义依法履行公职；纳入国家行政编制；由国家财政负担工资福利公共事业单位从事公务人员 经批准参照管理法官、检察官管理有专门规定的 依照专门规定选任：领导干部 民主选拔委任：主任科员以下非领导干部 招考录用公务员法重点公职取得聘任：专业、技术人员 考试/合同方式：公开考试、严格考核、平等竞争、择优录取条件：机关职位条件（录用机关的编制限额以内和存在相应职务空缺）；报考资格条件（分为法定和机关拟订）法定不得录用：曾因犯罪受过刑事处罚的； 曾被开除公职的；有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。录用程序：发布招考公告资格审查考试提出拟录用名单公示备案（中央一级报中央公务员主管部门；地方各级报省或设区的市级公务员主管部门）试用期为一年考核的作用：为调整职务、级别和工资以及奖励、培训和辞退提供依据。考核的内容：德、能、勤、绩。重点是业绩考核的程序：平时考核与定期考核监管制度之：考核考核结果（必须书面通知公务员本人） 优秀、称职：获得年终奖金 基本称职：一年内不得晋升职务 不称职的：必须降低一个职务层次任职 连续两年考核被确定为不称职：予以辞退。法律、行政法规或国务院命令 创设处分权 地方性法规、规章 具体规定幅度+补充规定违法违纪行为1、设定权分配排除主体 其他行政机关不得以其他形式设定行政机关公务员处分事项。层次 非撤职、开除处分 撤职、开除处分国务院组成人员 国务院决定 国务院向全国人大提出罢免或向常委会提出免职建议2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 6县级以上地方人大政府领导 上一级政府决定本级政府先向同级人大提出罢免建议（副职也可向常委会提出撤职建议）乡镇政府领导 上一级政府决定 本级政府先向同级人大提出罢免建议领导成员地方政府部门正职 本级政府决定 本级政府向同级人大常委会提出免职建议2、实施权分配非领导成员 由任免机关或监察机关决定3、处分种类及期间：警告（6 个月）、记过（12 个月）、记大过（18 个月）、降级（24 个月）、撤职（24 个月）、开除。免职不是处分种类4、法律后果：在受处分期间 不得晋升职务和级别受记过、记大过、降级、撤职处分 不得晋升工资档次受撤职处分 降低级别解除降级、撤职处分 不视为恢复原级别、原职务监管制度之：惩戒5、调查：任免机关可以决定暂停其履行职务；立案调查期间，不得交流、出境、辞去公职或者办理退休手续。调任：国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员调入机关担任领导职务或副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。转任：公务员在不同职位、不同地区、不同部门之间的职务变动监管制度之：交流挂职锻炼：选派公务员到下级或上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的：同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务+者有直接上下级领导关系的职务+ 在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作（亲属回避）任职回避公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的，应当实行地域回避，法律另有规定的除外。 （地域回避）监管制度之：回避公务回避 涉及本人利害关系+ 涉及亲属关系人员的利害关系 +其他可能影响公正执行公务退休：因为客观原因或者条件的变化消灭公务员与国家之间工职关系的制度。如达到退休年龄、丧失工作能力。退休后享受退休金或其他待遇辞职：分为辞去工职和辞去领导职务。辞去工职是由于个人原因，申请并经任免机关批准退出工价工职，程序：首先向任免机关提出书面申请，任免机关在法定时间内予以审批退出制度辞退：公务员担任公职存在缺陷，国家单方面解除公务员与机关之间关系。条件在第 83 条规定了五种情形； 有四种不得辞退的情况（第 83 条）五种不得辞职的情况（第 81 条） 同业禁止规定：公务员辞去公职或者退休原系领导成员的公务员在离职三年内其他公务员在离职两年内 不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 7营利性组织任职+ 不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。申诉的内容：处分； 辞退或者取消录用； 降职；定期考核定为不称职； 免职； 申请辞职、提前退休未予批准； 未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；法律、法规规定可以申诉的其他情形。 直接申诉：三十日内向同级公务员主管部门或做出该人事处理机关的上一级提出 申诉的程序先复核、再申诉：三十日内向原机关复核+十五日内再向公务员 主管部门或处理机关的上一级机关申诉 复核决定三十日做出；申诉决定六十日做出对处分的人事处理不服的，还可以向行政监察机关提出申诉救济制度对于聘任制公务员的权益保障，可以通过人事争议仲裁程序解决聘任制公务员与所在机关因履行聘任合同发生的争议；对仲裁裁决不服的，可以提起诉讼。第三讲 行政行为法总论一、 行政行为的概念行政主体行使行政职权做出的、能够产生一定法律后果（效果）的行为。它的基本特点在于：1、行政行为一定是行政主体的行为。2、行政行为一定是行政主体行使行政职权或与其有关的行为。3、行政行为一定是能够产生一定后果的行为 后果包括法律效果和事实后果两种情况。二、行政行为理论的核心：具体行政行为1、概念与判断标准（1）概念行政主体依法就特定事项或对特定公民、法人或其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。（2）判断标准2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 8权力性标准（区别非行政行为）处分性标准（区别事实行为、准行政行为）外部性标准（区别内部行为）特定性标准（区别抽象行政行为）（1）必须是行政主体（2） 必须是行使行政职权行政机关单方意思表示作出的、能够直接引起行政法上的权利和义务的变化直接针对公民、法人或其他组织的权利义务进行处分（1） 行为没有普遍约束力（2） 行为不能反复适用2、具体行政行为的成立与生效 （1）具体行政行为的成立具体行政行为的成立，最简要而言，就是具体行政行为已经存在了，能够被相对人、利害关系人、其他人明确的了解，一旦成立，也就对相对人、利害关系人的利益有可能产生实际影响。换句话说，成立解决的是具体行政行为“存不存在”，不解决它“对不对，合不合法”。具体行政行为的成立需要三个条件：行政主体做出；有明确的意思表示；具备最基本的形式或程序（2）具体行政行为的生效具体行政行为成立后如果为当事人受领，则推定其或实质上已经生效。 生效方式即时生效此时成立与生效合二为一。具体行政行为一旦做出，马上生效。比如当场处罚、及时强制等。口头告知简易程序中通过口头表明行政内容而生效邮寄生效：行政主体必须把书面的文书送达并让相对人签收之后才能生效留置生效：当相对人无法受领或拒绝受领的时候，可以通过留置送达并注明情况的方式让具体行政行为生效受领生效书面告知公告生效：相对人下落不明或无法用其他方式生效附条件生效：行政行为中确定某一条件，条件成就该行为生效附款生效附期限生效：行政行为明确规定效力开始的时间2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 9负担生效：受益行为中相对人获得利益同时要履行一定义务 效力形态效力形态 条件 表现拘束力 具体行政行为生效行政机关和相对人要遵守，非经法定程序不得改变；其他国家机关要尊重执行力 具体行政行为生效行政机关可以强制力实现行政行为规定的权利义务状态也可以其他方式实现，比如相对人自觉遵守形式确定力：具体行政行为生效形式确定力：争议期届满后，行政相对人不能再对行政行为提出复议或诉讼这些争议。确定力实质确定力：具体行政行为合法实质确定力：对于行政机关而言，不能变更行政行为的效力。具体行政行为效力的终止三、 抽象行政行为1、行政法规 定义国务院根据宪法和法律，按照有关程序制定发布的各类法规总称制定权限效力形态 条件 效力 法律后果无效 （1）明显违法（2）严重违法从行政行为作出之日就没有效力（1）不受起诉期限的限制，任何人得随时主张法院确认行为无效（2）相对人有合法的抵抗权法院适用确认判决（3） 引起行政赔偿撤消 违法或明显不当 自撤消之日起溯及至行为作出之日起就没有效力（1）在没有撤消之前有拘束力和执行力；（2）引起行政赔偿（3）法院适用撤消判决，并可要求重作废止 基于客观情况显著变化（如行政行为任务完成）或所依据的法律、法规废止废止之日往后没有效力（1）因信赖利益保护可获得国家补偿2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 10A 执行性立法B 自主性立法（宪法第 89 条规定的国务院行政管理职权的事项）C 授权立法应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人大及其常委会的授权决定先制定行政法规。 不得转授权；需要对立法事项向授权机关备案；条件成熟要提请全国人大及常委会制定法律，终止相应授权。违背授权目的的立法，在必要的时候可以由授权主体来撤消授权制定程序立项（有关部门提出申请，报国务院批准）起草（可以由一个或几个部门具体起草，也可以由国务院法制机构组织或自己起草；并要有多种听取意见的形式，如座谈会、听证会等）审查（由国务院法制机构进行审查，在此过程中要广泛听取意见，包括专家意见）决定与公布（由国务院常务会议审议或国务院审批；报请总理签署后施行，并在国务院公报和全国范围发行的报纸上刊登；公布 30 日内由国务院办公厅报全国人大常委会备案）解释（条文本身需要进一步解释或补充的，由国务院解释，与行政法规具有同样的效力）2、行政规章【规章以下其他规范性文件的程序参考规章】 制定机关部门规章：国务院各部委和直属机构；另：单行法律可以授权，如证监会根据证券法可以制定证券市场的监管规章地方规章：省级人民政府和较大市的人民政府（省会所在地的市、经济特区和国务院批准的较的市） 制定程序立项（国务院部门内设机构或其他机构认为需要制定规章的，报该部门立项；省级人民政府和较大市人民政府工作部门或下级政府认为需要制定地方规章的，报省级人民政府立项）起草（部门规章由国务院部门组织起草、也可由一个或几个内设机构或其他机构起草；地方规章由省级人民政府和较大市人民政府起草、也可由一个部门或几个具体部门负责起草；并要有多种听取意见的形式，如座谈会、听证会等）审查（由法制机构统一负责审查）决定与公布（决定部委规章由部务会议或委员会会议决定；地方政府规章由政府常务会议或全体；由部门首长或省级首长或市级首长签署后公布在部门公报、国务院公报或全国发行报纸上；本级政府公报及本级范围报纸上）解释（规章解释权属于规章制定机关）2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 113、行政立法的效力冲突（包括行政立法之间以及行政立法与其他法律渊源）特别法一般法新法旧法同一主体冲突 新的一般规则 VS 旧的特殊规则 制定机关裁决地方性法规优先地方性法规 VS 部门规章 国务院裁决全国人大常委会裁同一位阶冲突 部委规章 VS 政府规章 国务院裁决不同位阶冲突地方性法规本级和下级政府规章省级政府规章较大市政府规章4、对行政立法的监督（1）撤消或改变制度人大常委会撤销 同级政府的行政法规或规章各级政府改变或撤销 不适当的部委或下级政府规章授权立法的撤销 全国人大及其常委会撤销国务院的行政法规或授权（2）备案制度行政法规 公布三十日后由国务院办公厅向全国人大常委会备案部门规章 公布后三十日内向国务院备案省级政府制定的地方规章报国务院和本级人大常委会备案地方规章 省会所在市和较大的市制定的规章报国务院、省级人大常委会、人民政府及本级人大常委会 备案第四讲 行政行为法分论之行政处罚* 本讲包含治安管理处罚的相关内容一、 概念与基本原则1、概念国家行政机关和法律、法规授权组织依照法定权限和程序对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织进行处罚，以恢复被破坏的行政管理秩序的具体行政行为。2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 122、重要原则：法定原则依据法定：法律、法规、规章【不考虑主观因素】行政处罚法定一般违反，无效程序法定违反告知、听取陈述申辩，不成立二、行政处罚的种类与设定1、种类种类 性质 适用范围 形式警告 名誉罚 情节比较轻微或没有造成实际危害结果的违反行政管理秩序的行为一般程序是书面，简易程序可以口头罚款 财产罚 以牟取非法经济利益为目的的行政违法行为，或者适用于通过剥夺违法者财产来补偿因违法行为造成的经济损失的领域一般程序是书面，不能当场收缴，并要出具统一收据；简易程序可以口头做出、当场收缴。没收 财产罚 没收违法所得和没收非法财物【治安处罚为收缴】书 面责令停产停业能力罚 责令经济组织停止生产与营业，间接影响违法行政相对人的财产权书 面暂扣或吊销许可证能力罚 限制做出违法行为的行人的行为能力或资格，或者剥夺相对人的特定资格书 面拘留 自由罚 对行政相对人作出的限制其一定期间人身自由的处罚形式。拘留证形式2、设定设定权 规定权法律 可以自由创设各种行政处罚；限制人身自由的处罚专属法律。无行政法规：可以创设除限制人身自由之外的行政处罚行政法规：可以在法律规定的行为、种类、幅度的范围内具体化法律的规定法规 地方性法规：可创设除限制人身自由、吊销企业营业执照之外的行政处罚地方性法规：可以在法律、行政法规规定的行为、种类、幅度的范围内具体化法律的规定规章部门规章：创设一定数量的罚款和警告（含授权后的直属机构）部门规章可以在法律、行政法规规定的行为、种类、幅度内具体化法律、行政法规规定的行政处罚2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 13地方规章：创设一定数量的罚款和警告 地方规章可以在法律与法规规定的行为、种类和幅度内具体化法律、法规规定的行政处罚规章以下规范性文件：无创设权 规章以下规范性文件可以有行政许可的规定权三、行政处罚的实施机关、管辖与适用（一）实施机关1、相对集中处罚权制度主体 内容 限制国务院+授权的省级政府一个机关综合行使有关机关职权限制人身自由：公安机关2、行政委托前提 条件 限制（1） 限制（2） 法律后果法律、法规或规章的规定（1）主体条件（2）人员条件（3）技术条件不得委托给其他组织或个人（1）不得越权；（2）不得转委托；（3）以委托机关的名义委托机关承担法律责任（二）管辖1、基本规定地域管辖 违法行为发生地级别管辖 县级以上地方人民政府及工作部门职能管辖 有管辖权的行政机关管辖权争议：报请共同的上一级行政机关指定管辖2、案件移送制度（第 22 条）违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。 1、“司法机关”在这里包括公安机关和检察机关。2、案件移送与行政处罚的执行问题。2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 14（1） 行政处罚不停止执行：行政处罚决定做出后发现犯罪行政处罚继续执行行政处罚决定已做出 发现犯罪案件移送司法机关（2）行政处罚暂停执行：行政处罚决定作出前发现犯罪根据刑法，吸收行政处罚行政处罚调查中 发现犯罪根据刑法，同时追究刑事责任和行政责任（三）适用行政处罚的适用也就是行政处罚实施主体对于是否对违法相对人给予处罚和给予什么样的处罚进行决定时需要遵守的实体规则。其核心目的在于规范和控制行政处罚的裁量权。主要由如下制度组成：（1）行政处罚与行政命令相结合；（2）一事不二罚原则；（3）不予处罚；（4）从轻、减轻处罚；（4）处罚折抵；（5）追诉时效1、行政处罚与行政命令相配合行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。2、一事不再罚原则对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。（1）同一违法行为的判断触犯一个法律规范、侵犯一个社会关系 标准的“同一”同一行为触犯两个以上法律规范、侵犯两个以上社会关系 牵连的“同一” 区分“同一违法事件”与“牵连的同一违法行为”：违法行为之间是否有必然的因果联系。 针对同一违法行为，不同主体不能罚款两次，同一主体也不能多次罚款。（2）“一事不二罚”不排斥如下行为 针对同一违法行为的并罚 责令改正后再次违法 复议机关针对同一违法行为加重罚款2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 153、不予处罚、从轻与减轻处罚（1） 不予处罚：应当 责令监护人管教不满十四周岁人的违法行为精神病人发病期间的违法行为 不予处罚【必须】情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的行为【注意】盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。（2）从轻、减轻处罚主动消除或者减轻违法行为危害后果的受他人胁迫有违法行为的“应当”从轻、减轻处罚配合行政机关查处违法行为有立功表现的其他依法从轻或者减轻行政处罚的（3）治安管理处罚中的并罚从重处罚与拘留不予处罚（第 16、20、21 条） 并罚两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。从重处罚拘留不予处罚已满十四周岁不满十六周岁的已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的七十周岁以上的怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的拘留不予处罚4、行政责任与刑事责任的折抵有较严重后果教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理打击报复六个月内曾受过治安管理处罚从重处罚2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 16受到刑事制裁的人行政拘留可以折抵拘役和有期徒刑；罚款可以折抵罚金。【注意】：（1）折抵只能针对同一违法行为（2）折抵只能发生在特定处罚种类之间（3）治安拘留与行政强制措施之间可以折抵5、追诉时效（第 29 条）违法行为在二年内未被发现【立案时间为标准】的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外【治安管理处罚法规定六个月】 。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。【注意】（1）行为的连续状态：不是“分开处罚、合并执行”，而是“加重处罚一次”四、 行政处罚的决定程序1、简易程序：一人执法、当场决定（1） 适用条件事实条件 处罚条件针对自然人： 警告 50 元以下罚款【治安罚款 200 元以下】事实清楚、证据确凿、情节简单针对法人、其他组织：警告 1000 元以下罚款（2）适用规则执法人员 一人执法+表明身份正当程序 告知 + 听取陈述和申辩 【不得加重处罚 】处罚形式 制作书面处罚决定当场交付【单行法有例外】行政监督 向所属行政机关备案2、一般程序：先调查、后决定（1）措施（含治安管理处罚中的措施）2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 171、负责人批准2、传唤证 + 口头传唤 【针对现场违法的】3、告知义务：应当将传唤的原因和依据告知被传唤人传 唤4、强制传唤：不接受传唤或逃避传唤1、不超过 8 小时（可适用拘留的不超过 24 小时）【针对违法人】2、询问笔录（核对、当事人及询问人签名或盖章）询 问3、对被侵害人或证人的询问（出示证件）1、对象：与违法行为有关的场所、物品、人身2、检查人数不少于 2 人3、出示工作证件和县级以上公安机关出具的证明文件（检查住宅）4、女性工作人员检查妇女检 查5、检查笔录：（1）签字：被检查人、检查人、证人需要签字，被检查人拒绝签字的需要注明；（2）内容：时间、地点和事件；（3）质证：对笔录内容真实性有异议可申请检查人出庭；（4）效力：优于其他书证、视听资料和证人证言1、性质：扣押既可能是公安机关的刑事侦查行为，也可能是行政强制行为。考生要从行为的依据和目的两方面来综合判断。2、范围：（1）可以扣押：与案件有关的需要作为证据的物品；（2）证据登记：对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产；（3）不得扣押：案件无关的物品3、扣押清单： （1）一式二份；（2）调查人员、见证人和持有人签名或者盖章扣 押4、保管与归还：对扣押的物品，应当妥善保管，不得挪作他用；经查明与案件无关的，应当及时退还；经核实属于他人合法财产的，应当登记后立即退还； 1、性质：强制登记证据【防止灭失或以后难以取得】登记保存2、程序：负责人批准 + 七日内处理 + 禁止任何人转移或销毁（2）决定 行政处罚法的规定确有应受行政处罚的违法行为 作出行政处罚决定违法行为轻微、依法可以不予行政处罚 不予行政处罚违法事实不能成立的 不得给予行政处罚违法行为已构成犯罪 移送司法机关情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚行政机关的负责人应当集体讨论决定 治安管理处罚法的规定决定权1、治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定 被申请人、被告2、警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定：（1）派出所在授权范围内行使职权引起争议 派出所为被告、被申请人；2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 18（2）派出所幅度越权行使职权引起争议 派出所为被告、被申请人；（3）派出所种类越权（未授权）行使职权引起争议 公安局为被告、被申请人。简易程序 听证程序决定程序条件：（1）违反治安管理行为事实清楚，证据确凿（2）处警告或者二百元以下罚款范围：公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定时间不得超过三十日【自受理之日】 + 可以延长三十日【重大复杂、上级批准】3、听证程序范围 责令停产停业 + 吊销许可证 + 较大数额罚款 【治安处罚中二千元以上】启动 当事人申请 + 五日内提出 + 开始前七日内通知回避 主持人不能是参与处罚调查的执法人员代理与辩论 委托一到两人代理 + 涉密外公开辩论与质证笔录 没有案卷排他规则五、 行政处罚的执行程序1、对罚款的执行 罚缴分离原则：作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上交国库。 当场收缴处 20 元（治安案件 50 元）以下罚款，被处罚人没有异议的在边远、水上、交通不便地区，被处罚人向指定银行缴纳有困难并提出当场缴纳的被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的当场收缴罚款，出具省级财政部门统一制定的罚款收据（不出具的可以拒绝缴纳）上 交 罚 款2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 19水 上 陆 地 旅客列车抵岸之日起 2 日内 收缴之日起 2 日内 到站之日起 2 日内将收缴的罚款交到其所属的行政机关收到罚款之日起 2 日内将罚款交指定银行2、对拘留的执行1、执行主体：作出决定的公安机关送达拘留所执行。对拘留的执行2、暂缓执行拘留制度【第 107 条】（1）条件：申请了行政复议、提起行政诉讼；提出申请；暂缓执行行政拘留不致发生社会危险；提出担保人或按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金【注意担保人的四个基本条件：第 108 条】 （2）保证金的退还：行政拘留的处罚决定被撤销，或者行政拘留处罚开始执行3、执行措施（1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（2）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（3）申请人民法院强制执行。第五讲 行政行为法分论之行政许可一、行政许可的法律概念与种类1、概念 行政许可：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可的本质是“一般禁止的解除”。有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不属于行政许可。【内部审批行为】2、种类比较项 普通许可 特许 认可 核准 登记范围关系到重大公共利益与个人生命健康与财产安全活动的事项。有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入。提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 20技能等 检验、检测、检疫等方式进行审定的事项程序一般的实质审和形式审招、投标等竞争方式招考方式 专业人员的检测、检验、检疫一般的形式审查特点1、 行政机关没有裁量权2、 没有数量限制。1、 有数量限制2、 可以依法转让3、 不得擅自停业、歇业（第 67条）4、 不得停止开采（第66 条）1、 行政机关没有裁量权；2、 不得转让和继承（第 70 条）3、 不得组织强制性的考前培训（第 54 条）1、5 日内 2 名以上工作人员进行检验、检测2、书面说明不予许可所依据的技术标准语技术规范（第 55 条）3、定期检验1、 只能由全国性的许可设立；2、 一般当场作出许可决定（第56 条）二、行政许可的法律原则1、高效便民原则（1） 含义：实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。（2） 具体规则 办事制度相对集中许可权：国务院批准、省级政府决定可以决定许可由两个以上政府部门分别实施的 政府部门统一办理、联合办理：本级政府可以决定【工商并联审批】一个行政机关内部有若干办事机构的一个内部机构统一受理与送达：行政机关应该决定 根据 09 年最新的司法解释，对于统一办理行政许可不服的，以对当事人做出的实质影响的不利行为的机关为被告。原因：此时告统一办理机关没有意义；挫伤统一办理机关的积极性。 期限制度 当场作出决定2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 21自受理之日起 二十日之内【特殊情况延长十日】 十日内送达四十五日之内【联合办理的，特殊情况延长十五日】2、信赖利益保护原则存续保护：依法取得的许可不得擅自改变保护方式 财产保护：依据废止；客观情况变化 撤回但须补偿构成要件 有实际信赖 并非由自身原因导致撤回三、行政许可的设定创设权 规定权法律 可以自由创设各种允许的行政许可【没有地域限制】 无行政法规：可创设法律没有规定的许行政可【没有地域限制】在法律设定的行政许可事项范围内法规地方性法规：可创设没有法律、行政法规规定的许可（不得设立有关资质、资格的许可；不得设立登记及其前置条件的许可。不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。第 15.2 条）在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内部门规章：没有行政许可的设定权（第 16 条） 在上位法设定的行政许可事项范围内规章省级人民政府：可设定临时许可，但有四个“不得”的限制（第 15.2）在上位法设定的行政许可事项范围内规章以下规范性文件：无设定权（第 17 条） 有规定权【注意】行使规定权不得增设新的许可；具体规定条件，不得增设违背上位法的其他条件2、附条件停止实施制度主体 内容 前提 程序省级政府 行政法规规定的经济事务可用其他方式解决 国务院批准2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 22四、行政许可的实施程序1、申请（1）基本内容申请方式 申请途径 行政机关义务 申请人义务申请书+其他 亲自+代理 公示+解释+正当考虑诚实信用（2）当事人违背诚信义务的法律后果（第 78、79 条）欺诈贿赂取得许可 （1）撤销并行政处罚；刑事责任追究（2）无信赖利益（3）三年内禁止申请普通许可（关系公共安全与人身健康安全）提供虚假材料、隐瞒情况申请许可（1）不予受理或不准许可（2）警告 （3）一年内禁止申请普通许可2、受理范围审查 管辖审查 形式审查不需要许可的应当告知不受理不属于本机关审查的应当不予受理并告知向有权机关提出审查不符合法定形式或材料不齐全的，应该当场或五日内一次性告知。逾期不告知视为已经受理符合法定形式、材料齐全或经过补充能够符合法律规定的，应该作出受理决定。根据 09 年最新司法解释，在 行 政 许 可 申 请 、 受 理 中 存 在 的 多 种 通 知 或 告 知 行 为 ：1） 是 否 受 理 的 通 知2） 是 否 准 予 听 证 的 通 知3） 补 正 材 料 的 告 知4） 申 辩 陈 述 权 的 告 知5） 信 息 的 告 知 、 说 明 、 解 释以 上 行 为 一 般 情 况 下 不 具 有 可 诉 性 ， 不 符 合 成 熟 性 理 论 。 但 导 致 许 可 程 序 事 实 上 对 当 事 人 终 止 的 情况 下 可 以 对 过 程 行 为 提 起 诉 讼 。3、 审查与决定（1） 审查的方式形式审查：申请材料齐全、符合法 定形式 不对真实性问题赔偿2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 23审查实质审查：需要对实质内容进行核实；两名以上工作人员 对真实性问题赔偿（2） 经批准的许可的审查下级行政机关初步审查（二十天内） 将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关【上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料】 根据 09 年最新司法解释，行政许可中的批准行为被告有特殊规定：A 两种批准行为（ 1） 上 级 批 准 、 下 级 决 定 的 情 况 【 内 部 程 序 是 上 级 批 准 程 序 】（ 2） 下 级 初 审 、 上 级 决 定 的 情 况 【 内 部 程 序 是 下 级 初 审 程 序 】B 内 部 程 序 的 外 部 化当 以 上 两 个 内 部 程 序 是 法 律 规 定 的 许 可 必 经 程 序 时 ， 就 产 生 了 内 部 程 序 外 部 化 的 问 题 。C 内 部 程 序 外 部 化 情 况 下 的 被 告当 上 级 批 准 程 序 是 必 经 程 序 时 ， 列 上 级 机 关 与 下 级 机 关 为 共 同 被 告 ； 当 下 级 初 审 程 序 是 必 经 程 序 时 ，列 下 级 机 关 与 上 级 机 关 为 共 同 被 告（3） 决定的结果 符合条件、标准，应当准予（书面+公示）决定不予许可（应当书面+说明理由+告知权利） 根据 09 年最新司法解释，针 对 未 公 开 行 政 许 可 结 论 可 以 提 起 诉 讼 。（4）听证（第 4648 条） 基本规则范围 时间规则 回避规则 辩论规则 案卷排他规则法律规定行政机关决定其他人申请五日内（申请） 二十日（组织听证） 七日前（通知）主持听证的人不能是审查许可申请的人对证据进行举证、申辩和质证必须根据听证笔录做出许可决定 与处罚听证的比较事项 行政处罚 行政许可范围 采用列举式：包括做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定采用概括式2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 24启动程序 申请 依职权（行政机关、上级机关）或依申请具体规则 没有案卷排他原则 有案卷排他原则（5）延续（第 50 条） 申请延续时间：该行政许可有效期届满三十日前+另有规定除外（规定重新申请） 默示批准：有效期届满前批准+逾期未作决定的视为准予延续。 根据 09 年最新司法解释，对于延续行为本身不服的可以提起行政诉讼。（6）有数量限制的许可（第 57 条）先来后到原则+法律例外规定（主要是针对特许的情况）五、监督检查1、 对被许可人的监督检查抽查：行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测。实地检查：对其生产经营场所依法进行实地检查。书面检查：检查时，行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料；被许可人应当如实提供有关情况和材料。定期检验：对重要设备、设施进行定期检验。对检验合格的，行政机关应当发给相应的证明文件。【注意】：“定期检验并发给相应的证明文件”不属于行政许可，而是行政检查行为2、撤销制度撤消权主体 作出许可决定的行政机关；上级行政机关（三种情况）撤消程序的启动 根据利害关系人的申请；行政机关依职权行政机关违法行政：滥用职权；超越职权；违反法定程序；对不具备许可资格的人授予许可；其他撤消的原因被许可人的过错：欺诈；贿赂等不正当手段取得许可2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 25不得撤消的情况 撤消可能对公共利益造成重大损害的，不得撤消信赖利益保护的情况由于行政机关违法导致许可被撤消本人没有过错或违法而导致许可被撤消本人的合法权益由于许可被撤消而受到实际损害3、注销制度（1）注销的适用范围行政许可有效期届满未延续的赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的（只针对认可）法人或者其他组织依法终止的；行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的因不可抗力导致行政许可事项无法实施的法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形（2）相关概念比较撤销 吊销 撤回 注销法律原因 申请时违法（行政机关违法或相对人违法）被许可人行使许可时违法许可依据的法律废止或客观环境改变出现了六种无法许可无法继续其效力的情况有无溯及力 有 无 无 无法律后果 被许可人在无过错并受到实际损失时可以要求行政赔偿被许可人不能要求行政赔偿被许可人可以要求行政补偿错误注销可以要求行政机关更正，造成损失可以要求行政赔偿六、行政许可法机关的诉讼责任与赔偿责任1、行政许可机关不履行举证责任的补救作为被告的行政许可机关逾期不提供证据：（ 1） 与 被 诉 行 政 许 可 行 为 有 利 害 关 系 的 第 三 人 可 以 向 人 民 法 院 提 供 ；（ 2） 第 三 人 人 对 无 法 提 供 的 证 据 ， 可 以 申 请 人 民 法 院 调 取 ；（ 3） 法 院 在 当 事 人 无 争 议 ， 但 涉 及 国 家 利 益 、 公 共 利 益 或 者 他 人 合 法 权 益 的 情 况 下 ， 也 可 以 依 职权 调 取 证 据 。2010 年周末系统强化班资料 08718066376/8地址：昆明市永昌小区云兴路 77 号（五华党校内） 262、行政许可败诉责任的形式（ 1） 驳 回 判 决第 三 人 提 供 或 者 人 民 法 院