论合同解除制度

1论合同解除制度肖少启（韶关学院 法学院，广东 韶关 512005）摘要：我国现行合同法把协议解除与行使解除权解除合同并立为合同终止的基本类型，造成了合同终止与合同解除在立法上的包涵，使得合同解除的溯及力在逻辑上出现了矛盾。进而言之，合同解除制度给理论界与实务部门提出了一个重大的理论课题。国外对合同解除制度内涵作了不同规定，大陆法系狭义的合同解除制度不包括协议解除，而英美法系对合同解除制度存在两种解释，即与合同终止相对待或与大陆法系的合同解除相同。我国应将协议解除合同与合同解除制度区别开，构建以稳定合同关系、保障合同权威性为基础，符合合同法的立法目的及其基本原则的合同解除制度。关键词：合同解除；协议解除；法定解除；溯及力合同依法成立后，即对当事人具有法律约束力，任何一方均不得擅自解除。然而在经济生活中，由于主客观情况总是经常变化且难以预测的，合同解除也就成为经济生活中一个不可避免的现象。合同解除制度是合同制度的有机组成部分，与合同其他制度，如合同无效、合同变更、合同担保等互相配合，共同构成合同法的完整体系。合同解除制度是用以协调“契约必须信守原则”与维护公平正义所需的特殊例外的一种手段，其不仅是一项重要的法律补救措施，且事关合同纽带作用的发挥以及人们对合同的信赖程度，起着规范合同解除行为、保护合同权益、稳定经济秩序的作用，各国合同立法均对合同解除予以高度重视。然而，我国合同法对合同解除制度的相关规定不近人意，特别是合同解除制度与相关配套制度的规定极不协调，造成了合同终止与合同解除在立法上的包涵，并使合同解除的溯及力在逻辑上出现矛盾。所以，有必要从理论上对该制度予以廓清。本文将就合同解除制度的相关问题略陈管见，以期抛砖引玉。一、我国现行合同解除制度的概念及其结构合同解除指合同有效成立后，具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为 1。毋庸质疑，合同解除制度的适用前提是合同解除标的为合法有效的合同，其结果是导致合同关系的终止。合同解除制度作为合同制度的一部分，要符合“保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设”这一合同立法目的，内容上应包括合同解除的条件、合同解除的程序、解除合同的法律后果，从而保证与合同制度的整体协调统一。我国将合同解除规定在合同法第六章合同的权利义务终止中，由第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十六条及第九十七条规定，可见其在体系上，导致合同解除这一法律后果的法律事实包括不可抗力解除合同、当事人协议解除、约定解除合同、违约解除此四大类型，即将我国的合同解除制度分为协议解除、约定解除和法定解除。然我们应该在着眼于法的系统化的同时，更注重法的内在意旨和外在法律后果上的逻辑、结构的协调、统一。 2在此，要正确把握合同解除制度，必须了解合同解除与合同终止之间的差异。2学理上对合同解除与合同终止的关系，主要有四种认识 3。第一种观点认为合同的终止就是合同的解除,两者间没有差异;第二种观点认为两者间是一种种属关系,合同的终止是合同解除的一种类型;第三种观点认为两者是不能相互替代的制度,即德国民法的规定;第四种观点认为合同解除是合同终止的原因之一,合同解除是合同终止的下位概念。我认为合同解除与合同终止应属两种不同的合同制度，两者存在着以下区别。其一，引起合同终止的原因是多方面的，既包括债务的清偿、债的混同等正常履行合同的原因，也包括违约等非正常履行合同的因素，但合同解除的法定事由主要是违约。其二，合同终止仅向将来发生效力，使持续性合同关系自终止之日起消灭，以前的合同关系依然有效；合同解除则是使当事人之间的合同关系自成立之日起归于无效，将发生恢复原状和赔偿损失的法律后果。合同解除与合同终止是交集关系。我国合同法将合同解除规定为合同权利义务终止的原因之一，并把协议解除和行使解除权的合同解除并立构建成我国合同解除制度，造成了“合同终止”与“合同解除”在立法上的包涵关系。而协议解除既可适用合同解除规则又可适用合同的订立规则，且其对合同解除的溯及力亦会造成逻辑上的矛盾，与法律所追求的实践中法的合理运用和理论上法的逻辑科学性的合理调合不一致。立法将协议解除合同纳入合同解除制度，无视协议解除与行使解除权解除合同在法律构造上的区别，给法律适用带来了不确定性，违背了合同法稳定合同关系，维护交易安全的目的。 “将性质、目的、功能完全不同的协议解除和行使解除权解除合同安排在同一制度模式下，必然会破坏合同解除制度内部的和谐统一。 ”4不只如此， 合同法第九十七条关于合同解除法律后果的规定，不能明确合同解除是否有溯及力。合同解除如果有溯及力，就要发生恢复原状、返还不当得利的法律后果；如果合同解除没有溯及力，则合同指向将来消灭，当事人对已经履行部分不负恢复原状的义务，法律必须明确规定。学者根据各自对“恢复原状”与“采取其他补救措施”的理解，对该条关于合同解除是否有溯及力已然有三种观点，争论颇大，损害了合同法的确定性及权威性。二、合同解除制度的立法比较两大法系合同解除制度并不相同。大陆法系采狭义的合同解除制度，不包括协议解除，即将合同解除仅视为一方行使解除权的单方行为，认为合同的协议解除是合同自由原则的应有之义，不需再在其他制度上加以规定，且理论上与情势变更、不可抗力等的解除设为独立制度。 “契约之合意解除与法定或约定解除权之行使，性质不同，效果亦异，前者为契约行为，即以第二次契约解除第一次契约，后者为单独行为，其发生效力与否，端视有无法定或约定解除原因之存在，既无待他方当事人之承诺，更不因其不为反对而成为合意解除。 ”5两大法系对合同解除制度的立法规定，从其合同解除条件、解除权行使的程序、合同解除的法律效果作以下比较。（一）合同解除的条件1英美法规定，只有在一方当事人违反条件或重大违约的情况下，对方当事人才能行使解除合同的权利。如果一方当事人只是轻微违约或违反担保，对方不能解除合同而只能要求损害赔偿。但是当一方违约时，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约提供自行补救的机会，因而常常会导致对违约方严厉惩罚的后果 6。美国法院并不坚持在所有情况下，受损害方在解除合同之前都要给违约方自行补3救的机会。如果特定的案件情况显示违约方没有能力进行自行补救或者没有自行补救的意愿，则受损害方得立即解除合同 7。2 “德国民法典中的合同解除制度包括两类，一是约定解除，即由合同双方当事人在合同中就解除权行使的条件作出约定；一是法定解除，即由法律对合同当事人可以解除合同的情形作出具体的规定。”8根据德国民法典第 325 条， “一方当事人因可归责于自己的事由，致不能履行由双务合同产生的自己应履行的给付的，另一方当事人可以因不履行而要求赔偿损害或者解除合同。在部分不能履行时，如果合同的部分履行对另一方当事人无利益，另一方当事人可以根据第 280 条第 2 款的规定，以全部债务的不履行而要求损害赔偿或者解除合同” 。第 326 条规定：一方当事人迟延履行时，另一方当事人可以为其规定一个适当的履行期限，及时给付，另一方当事人可以因不履行而要求损害赔偿或者解除合同。合同迟延履行对另一方当事人无利益的，另一方无需规定期限即享有要求损害赔偿或者解除合同的权利。由此，德国法规定解除合同的条件主要有：（1）不履行或不能履行，包括迟延履行经催告后转化的不履行；（2）部分不履行；（3）迟延履行。第一种情况是对合同义务的全面背弃，是违约中最严重的一种，而后两种违约必须达到对非违约方“无利益”时才可解除合同。这说明德国法解除合同的行使是以违约后果是否严重为标准的，与英美法有异曲同工之效。总的来说，由于解除合同导致合同关系的消灭，对当事人的权益将产生重大影响，因此，各国对由于违约而产生的合同解除权都做出了严格的限制，即只有在一方违反合同性质后果非常严重，以致剥夺了另一方当事人的根本利益，或使合同目的不能实现的情况下才能行使合同解除权，这一点各国立法都基本一致。存在差别的主要是在主观条件上，英美法不需当事人具有过错，或是否可预知违反合同的严重后果，只要具备客观上违约后果非常严重的条件，即可解除合同，而公约除了具备客观条件外，主观上还必须是能够预知，否则不能解除合同。（二）合同解除的程序目前各国行使解除权的方式主要有两种：一种是由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院作出解除合同的判决；一种是无需经过法院，只须向对方表示解除合同的意思即可 9。而对于协议解除合同，应属于以新的合同解除合同，并对合同解除的法律效力进行约定，受合同成立条款的约束，将留待下文分析。法国法认为合同解除是一种司法行为，非当事人行为，合同解除必须由法院作出裁判。 法国民法典第 1184 条第 3 款规定， “解除契约应当向法院请示之，并且法院得视情形给予被告一个期限” 。法院在做出裁判时，根据被告的过错程度以及不履行的严重性来决定。法院也可以给予被告一定的宽限期，允许其在此期间内履行义务而避免合同的解除。此成为法国合同解除制度的一大特点，采取上述第一种方式。德国法采取第二种方式，要求解除合同的一方只须将解除合同的意思传达对方即可发生解除合同的效果，不需要经过法院裁判。如德国民法典第 349 条规定：“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。 ”4英美法也认为解除合同的一方只须将解除合同的意思传达对方即可发生解除合同的效果，解除合同是一方当事人由于对方的违约行为而产生的一种权利，他可以宣告自己不再受合同的拘束，并认为合同已经终了，而无需经过法院的判决。根据美国统一商法典第 2607 条，买方在发现或应当发现卖方违约之后的一段合理时间内，必须通知卖方，否则就被禁止取得任何补救。因此，买方在行使解约权时，要向卖方发出包括两方面内容的通知：一是卖方违约的具体情节；二是解约意图 10。卖方行使解约权，如同买方行使解约权一样，必须将其意图毫不含糊地通知对方。联合国国际货物销售合同公约第 25 条规定了宣告合同无效的方式， “宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效” 。通知生效采取到达主义。可见其同样采取了第二种方式。（三）解除合同的法律后果一般认为，合同解除的法律后果之一是导致合同关系消灭，但这种消灭的效力是溯及既往消灭，抑或是仅向将来发生效力，两大法系间有较大差异。而对合同解除的另一法律后果解除合同与要求损害赔偿，分歧并不大。1、关于合同解除是否有溯及力，大陆法系各国规定基本一致。依法国民法典第 1183 条的规定，“解除条件是指，在条件成就之时，即可撤销债之关系并使标的物回复至如同此前并不存在债之关系的状态。解除条件并不停止债的履行；此种条件仅使债权人在条件规定的事件发生时，有返还其已所收之物的义务。 ”即在法国，合同的解除具有溯及力，合同被视为从未成立。就合同当事人间的关系而言，如果合同未履行，则合同归于消灭自不当言；如果合同已经履行，双方应相互返还依合同取得的财产。德国民法典第 346 条也有与法国法相似的规定。即在合同解除后“尚未得到给付的履行请求权归于消灭”或给付已经履行的情形， “主要是可以请求返还所为的给付” 11。总之，大陆法系基本都采取在合同解除后，依合同产生的权利义务即告无效，当事人双方的法律关系恢复到合同订立之前的状态，未履行的合同义务不再履行，已经履行的则相互返还，恢复原状。而在英国法与美国法中合同解除是否有溯及力，两者间的规定有较大区别。美国法认为，合同的解除使原来订立的合同不复存在，因而在经济上应恢复到合同订立之前的状态。也就是说，当一个合同被解除时，恢复原状应成为违约救济的原则 12。这点与大陆法的合同自始无效的原则基本是一致的。英国法则认为，由于违约造成的解除合同，并不使合同自始无效，而只是指向将来，即只是在解除合同时使尚未履行的债务不再履行。至于已经履行的债务原则上不产生返还的问题。 “合同因违约而被解除根本不是自始撤销。合同的解除只是导致合同尚未履行义务的解除。并不追溯地消除已经产生的合同违约所造成的后果。 ”13因此，任何一方当事人原则上都无权要求取回已交给对方的财产或已付给对方的金钱。解除合同是一方当事人由于对方的违约行为所产生的一项权利，基于此项权利他可以不再受合同的拘束。但是，英国法在解除合同时，对于已经履行义务的一方当事人，允许其提起按付出价值偿还之诉 14。2、对于解除合同是否能与要求损害赔偿同时存在，德国法有自己的特色，和大陆法其他国家的规定有所不同。根据德国民法典第 325、326 条的规定，受损害方只能在解除合同与损害赔偿之间选择一种救济方法，两种权利不能同时行使。而法国、日本、瑞士等其他大陆法系国家均规定，一方当事人行使解除合同的权利，并不妨碍其请求损害赔偿。5在英美法系国家，认为解除合同与损害赔偿两种救济措施在符合条件时可以并存，即当一方当事人违反条件或构成重大违约时，对方可以解除合同并可请求损害赔偿。三、我国合同解除制度的完善台湾学者王泽鉴先生说，任何法律均有其规范意义和目的。笔者以为，我国合同解除制度的构建应以稳定合同关系、保障合同权威性为基础，保障法律的确定性，使之符合合同法的目的及其基本原则的精神。通过以上对国外合同解除制度的比较，并结合我国立法实际，虽在合同解除的条件、解除合同的程序及解除合同的法律效果方面存在不同，特别是在大陆法系与英美法系间对协议解除能否作为合同解除制度的一部分及解除合同的法律效果如何有重大区别，但上述分析亦明确了合同解除制度的体系结构及理论定义。针对我国合同法关于合同解除制度在立法上的不足，笔者以为应从以下方面进行完善。（一） 、应将协议解除从合同解除制度分离，限缩合同解除制度的涵摄范围我国虽是大陆法系国家，但在合同解除制度方面，却采取了与德国法不同的规定，将合同协议解除、约定解除与法定解除一并规定在“合同权利义务终止”一章，即合同法第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。 ”如前所述，该规定无视协议解除与行使解除权解除合同在法律构造上的区别，给法律适用带来了不确定性，违背了合同法稳定合同关系，维护交易安全的目的。笔者以为，在协议解除的情况下，应首先适用合同的订立程序规则，而没有解除规则适用的余地。首先，协议解除是双方法律行为，是一种合同行为。协议解除不单只要求当事人对解除合同达成意思一致，最重要的是，还要求当事人对合同解除的善后事宜作出约定，即对各方的权利、义务作出安排。因此，以合同成立的规则完全能够解决协议解除的相关问题。其次，把协议解除归入合同解除制度将造成法律体系内部逻辑上的自相矛盾。因为协议解除与行使解除权的法律性质并不相同，将两者规定在同一法律制度中，对合同解除制度中比较重要的问题，比如合同解除的标的、合同解除的溯及力、能否请求损害赔偿等问题，都会出现不同程度的混乱。如前所述，协议解除要求当事人对合同解除的善后事宜作出约定，那么对协议解除后双方当事人的权利义务，包括溯及力与损害赔偿问题，理应一并协商一致，根据合同自由原则，对协议解除应尊重当事人的新的意志，法律无须通过预先规定来限制当事人的意志。最后，我国的多数学者认为合同解除的标的只能是有效合同 15，而协议解除还包括效力存在瑕疵的合同。以至有学者认为如果将协议解除纳入合同解除制度中，解除的标的就不能只是有效合同 16。（二） 、完善预期违约中因默示违约情形从而导致解除合同的规定，使其与合同法第 68 条、第69 条不安抗辩权的规定相协调从我国合同法第 94 条的规定来分析，我国是严格限制非违约方行使合同解除权的，即只有在发生预期违约、迟延履行经催告后仍未履行、根本违约的情况下，当事人一方才可行使合同解除权。众所周知，预期违约又可分为明示违约和默示违约两种形态。我国合同法明确规定了明示违约，即第 94 条第二项所规定的， “在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务” ，另一方则可以解除合同。这一规定符合市场交易的效率原则，可以使非违约方尽快从合同义务中解脱出来，避免损6失的进一步扩大。英美法及联合国国际货物销售合同公约也承认，如果任何一方在合同规定的履行期限到来之前毁弃合同，另一方通常可以将这种毁弃作为现实发生的对合同的重大违反，可立即解除合同并要求损害赔偿。在同一条款中接着又规定了默示违约，即“在履行期限届满之前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务” 。但是，这一规定存在与合同法的相关规定相冲突或不协调等问题。如果合同一方仅仅根据对方的某些事实或行为做出的一种对履行能力或意图的推测，而在推测未得到证实前就赋予其合同解除权，对相对方是不公平的，不利于维护合同的稳定及保障交易的安全。且我国合同法第 68 条、第 69 条规定一方中止履行须有确切证据证明并及时通知对方，如对方提供适当担保时应恢复履行，在合理期限内对方未恢复履行能力并且未提供担保的情况才能解除合同。很明显，我国合同法规定的“以自己的行为表明不履行方要债务”与第 68 条、69 条不安抗辩权的规定出现矛盾。对此，我国有学者建议“我国应把这一条改为：一方以自己的行为表明不履行主要债务，非违约方可立即中止履行，通知对方提供担保，对方在合理时间内未提供充分担保的，非违约方可解除合同。 ”17我以为，关于预期违约，我国可将该项改为：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务或以自己行为表明不履行主要债务，在对方通知中止履行后的合理期限内未能提供适当担保。（三）明确合同解除的法律效果我国合同法第 97 条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 ”本条规定了我国合同解除的法律效果。一是规定了合同解除与损害赔偿并存。这与大多数国家立法是一致的，符合公平原则。二是规定了合同解除的效力，区分尚未履行和已经履行的不同情况。对合同解除的效力，不但德国、日本等民法学说存在着分歧，中国民法理论亦有以下几种观点：其一，直接效果说，即合同因解除而溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权；其二，折衷说，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同） ，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务（与间接效果说相同） 18。其三，清算说，合同解除并不消灭原债务关系，德国现在的通说 19。可见主要分歧在已经履行部分的效力是否溯及既往。对此，只能根据合同法第 97 条的规定进行分析。合同法第 97 条规定“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施” ，并列规定了“恢复原状” 、 “采取其他补救措施” ，即当事人可以在二者间进行选择。“恢复原状”在民法上的含义可分为广义与狭义说，广义上指恢复权利被侵害前的原来的状态，如返还原物、恢复名誉都可认为是广义上的恢复原状；而狭义的恢复原状仅指将损坏的财产修复。 合同法不仅规定了“恢复原状” ，还规定了可以“采取其他补救措施” ，明显采用了狭义上的含义，应理解为狭义的将损害财产修复或返还已为给付的民法上行为， “采取其他补救措施”才有其存在的意义。可以认为合同法第 97 条规定的“恢复原状”与“采取其他补救措施”当为两种功能在于以恢复原状为标准界定义务的，恢复权利人的利益状态至定约前状态的同一性质的权利，不仅包括返还已为的给付这种最基本的样态，还包括对某些特殊的不能返还已为给付的情形所享有的“采取其他补救措施” 。 国际商事合同通则也持此种观点 20。故我国合同法对合同解除采有溯及力说，同时也有利于保护非违约方的7合法权益及制裁违约方、有利于区分合同解除与合同终止、有利于发挥合同标的的经济效用以减少资源浪费，从而体现出合同解除制度的价值。但有部分学者认为“租赁、借用、消费信贷等连续合同以使用、收益标的物为目的，一方在实际使用标的物、经过一定期限以后，很难就已经使用和收益的部分做出返还，在解除合同后，给付人一般只能请求对方返还相应的价金。在双方互为相应的给付时，有溯及力除了增加不必要的迂回曲折外，对当事人没任何好处” 21、 “无法返还完全相同的劳务” 、 “承认委托合同的解除具有溯及力的话，有可能损害善意第三人的利益，影响交易秩序的稳定” 22，主张上述三种类型的合同以没有溯及力为好。笔者认为，虽然无法对上述合同已经履行部分做出返还，但是可以通过“采取其他补救措施”进行补救，如以不当得利方式作价补偿，至于“在双方互为相应的给付时”则应考虑合同解除时的市场价格，而非履行时的价格进行补偿，这样更有利于保护非违约方的利益。况且对非违约方来说，在解除合同对己不利的情况下，并不一定会通过行使解除权来维护自己的权益，而可以通过请求承担违约责任来维护自己的权益。因此，如将合同法第 97 条规定改为“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 ”将能取得明确合同解除的法律效果的作用，更有利于保护非违约方的利益。四、结语随着经济生活发展，合同已融入人们的生活中，合同法律制度得到不断发展完善，其重要地位和作用日显突出，与此同时因合同引起的纠纷日渐增多，各国立法与学理的不同，将导致合同解除制度在维护合同稳定，保护当事人合法权益的权能上出现缺陷。 “合同解除作为合同法中的一项独立的制度，它与合同其他制度，如合同无效、合同变更、合同担保等制度互相配合，共同构成我国合同法的完整体系。”23注释：1 王利明、崔建远合同法新论总则 北京：中国政法大学出版社，20032 富若松合同解除制度浅谈首都经济贸易大学学报，2002 年第 6 期第 65 页3 江平中华人民共和国合同法精解北京：中国政法大学出版社，1999 年版第 74 页4 杨立新合同法判例与学说 长春：吉林人民出版社，2005 年版第 382 页5 黄立民法债编总论第 527 页6 吴兴光，龙著华，周新定，叶昌富合同法比较研究 广州：中山大学出版社，2002 版第 352 页7 王军美国合同法北京：中国政法大学出版社，1996 年版第 325 页8 杨立新合同法判例与学说 长春：吉林人民出版社，2005 年版第 379 页9 吴兴光，龙著华，周新定，叶昌富合同法比较研究 广州：中山大学出版社，2002 版第 357 页10吴兴光编著美国统一商法典概要广州：华南理工大学出版社，1997 年版第 240 页811德迪特尔梅迪库斯；杜景林、卢谌译德国债法总论 北京：法律出版社，2003 年版第 398-399 页12王军编著美国合同法北京：中国政法大学出版社，1996 年版第 323 页13英PS阿迪亚（PSATIYAH）著；赵旭东、何帅领、邓晓霞译合同法导论（第五版） 北京：法律出版社，2002 版第 425 页14张菊辉等编著国际商事法律理论与实务广州：中山大学出版社，1995 年版第 216 页15参见崔建远：合同法 法律出版社1998年版，第167页。16参见蔡立东论合同解除制度的重构法制与社会发展（双月刊） ，2001,(5)：43-49；富若松合同解除制度浅谈首都经济贸易大学学报，2002， （6）：65-6717吴兴光，龙著华，周新定，叶昌富合同法比较研究 广州：中山大学出版社，2002 版第 356 页18崔建远解除权行使的法律效果见于龙翼飞民商法理论与实践 北京：中国法制出版社，2006 年版第 186-202 页19马俊驹，余延满民法原论（第二版） 北京：法律出版社，2005 年版第 616 页20参见国际商事合同通则第 736 条21吴兴光，龙著华，周新定，叶昌富合同法比较研究 广州：中山大学出版社，2002 版第 362-363 页22许冰梅合同解除中的法律问题中国律师，20008：6023王利明合同法研究（第二卷） 北京：中国人民大学出版社，2003 版第 269 页。Relieves System by the ContractXIAO Shao-qi( Department of Law , Shaoguan University , Shaoguan 512005 , Guangdong, China )Abstract: Our country contract relieves the system brings the challenge to the practice and the theory, the present law of contract relieves the agreement with exercises re