近三年我国企业与公司法研究评述

1近三年我国企业与公司法理论研究评述摘要：企业与公司法是民法研究领域内的重点问题之一，历来是民法学界研究的热点。近三年来，学者对企业与公司法方面的研究与讨论有增无减。本文 选取部分学者的研究成果，从而分析近三年民法学界在企业与公司法理论研究方面的研究方向与前沿。关键词：企业与公司法 法人 新中国公司立法起步较晚，2005 年我国进行了自 1993 年公司法颁布以来最大规模的一次公司法修订活动，这次公司法改革对增强公司实力，促进公司发展，迎接新世纪全球经济一体化不断深化、市场竞争更加激烈的挑战，具有重大现实意义。随着市场经济的发展，公司法必须适时做出调整，适应不断变化的社会实际。学者们针对企业与公司法领域内的基本问题如公司法的修改、公司法的基础理论、公司资本制度、公司治理结构等热点进行了广泛的讨论与研究。尤其近年来，虽然未做具体统计，但相关研究成果的数量逐年增加，而且还是大幅度地增加。就论文质量而言，其中不乏具有真知灼见，并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。本文仅从公司法的修改、公司资本制度与公司治理结构三个方面对近三年国内学者的研究成果进行分析与阐述。一、公司法修改问题我国公司法的起草开始于 1983 年，制定公司法时考虑的还是如何实行双轨制。而 1993 年的公司立法，立法机关考虑得更多的是国有企业的改制，关注的是国有企业怎么向股份制企业改革。因此，1993 年的公司法就体现为国有企业本位，强制性规范过多，公司治理规范过于刚性等特点，体现的是改制的精神，基本建立和形成了系统、完整的公司法理论和原理。又过了十多年，国内的公司、企业不管是从数量上还是质量上都有了相当大的发展，社会经济环境也发生了深刻的变化，这对公司立法又提出了新的要求。新公司法 ，已经删掉很多改制的内容，从 20 年来公司法的发展来看，我们可以看到我国立法观念的巨大跃进，也表明我国现代意义上的公司在 20 年以来2的巨大变化。但是学者研究的脚步并未止步，从修改后公司法的内容来看,也仍有许多问题有待进一步明确和完善。(一)公司法修改存在的问题1.在公司监督机制上虽然加强了监事会的作用,但职代会的规定和国有独资和国家控股公司中又设文外派监事会使中国的公司形成了多元监督机制,这反而削弱了内部监事会的作用。职代会的职能与公司治理结构之间的关系仍然模糊不清。2.公司法的可操作性得到加强,但由于原有公司法体系的限制,有限公司与股份公司是分开写的,股东权利与董事会责任等一些规定是否仅能适用于一种公司而不适用于另种公司就显得很不明确。例如,“董事会的决议违反法律,行政法规或公司章程、股东大会决议致使公司遭受严重损失的, 参与决议的董事对公司负赔偿责任”这一条是写在股份公司一章内,它应当也适用于有限公司,其它如累计投票制等都有类似的问题存在。3.虽然债权人利益保护得到加强,但公司终止后清算制度的确立和完善仍是公司法中薄弱的环节。 1（二）公司法修改带来的影响1.对国有资产保护的影响保护国有资产是当前我国一个急需解决的问题。部分学者对此问题也做了相关的研究，并提出解决方案：第一、确立企业财产法人所有权制度。依据我国当前的法律，国有资产实行“三分法”的保护模式，即按照所有权的主体将所有权区分为国家、集体和个人，并给予不同的地位，并实行所谓的两权分离模式，即所有权和经营权相分离。规定国有企业的财产所有权属于国家，而企业只享有经营权。这种“三分法”并不能对国有资产进行更好的保护，恰恰是这种“三分法”使得我国的国有资产保护处于一种十分尴尬的状况。确定企业财产的法人所有权，企业的经营者和劳动者就会有更多的主人翁责任感，因为企业经营的好坏直接关系到他们自身的利益，也强化了企业内部的市场意识。这对于国有资产的保护是有利的。第二、完善我国诉讼主体制度。针对这一问题，有学者指出：保护国有资产，就应该完善我国的诉讼主体制度，既然确立了企业财产的法人所有权制度，那么对于国有资产流失的情况，企业的职工代表大会甚至职工个人应该都可以作为原告进行诉讼；另外， 宪法1李娜.浅谈我国公司法修改及其完善. 延边党校学报.2009 年第 5 期.3第 131 条规定，人民检察院依法独立行使检察权；人民检察院组织法第 4 条规定，人民检察院应该保护社会主义全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民个人所有的财产。也就是说，检查机关作为法律监督机关，也负有维护国有资产安全的法律职责。也应该可以在国有资产受侵害的案件当中担任原告。第三、建立新的责任追究制度。建立一种新的责任追究制度，即企业的领导者必须承担国有资产保值、增值的责任，如果企业的国有资产流失，即使领导者没有过错，也应该承担相应的法律责任。第四、建立新的激励机制。建立一定的激励机制，使他们有一个作为的动力。比如说高薪激励，给企业的领导者以高薪，这是与责任追究制相适应的，只有责任而没有权利只能吓退企业的领导者，而高薪激励则能使真正有能力的人愿意出来经营。第五、完善法人治理结构。2.对企业经营的影响（1）放松了对公司的管制，增加了公司自治。修订后的公司法降低了公司设立的门槛，允许一人公司的设立，增加了可用于出资的财产种类等。在公司内部管理规范中，以任意性规范为主，允许公司章程对其进行必要的修改。公司可以对公司内部事物进行更加灵活的管理。（2）加强公司内部管理机制，加大了公司控股股东、董事、高级管理人员的责任，明确了董事及高级管理人员不得为的行为及责任等。（3）加强了中小股东的保护。从学者的研究中不难发现，我国公司法起步晚，制定后虽经修改，但是仍存在不足与缺陷。尤其以公司法来说，必须与社会经济发展的客观实际保持一致，才能为经济活动提供必要的法律保障。不管是立法机关还是法学界的专家、学者都要关注经济发展动向，并注意借鉴国外经验，进一步完善我国的公司法。二、公司资本制度我国公司法贯彻了传统的资本三原则，确认了资本确定原则、资本维持原则、资本充实原则。目前公司法对公司资本的规定，没有采用授权资本制或折衷授权资本制，而是实行严格的法定资本制。有关公司资本制度的研究主要集中在如何对其进行完善的层次上，不同学者提出了自己的观点。41.从总体上强化资本减少限制原则。这是针对我国目前的有关严格的资本确定原则在一定程度上阻碍了公司追求更好的效率，使我国的公司在世界性的竞争中，不因为公司本身过于严格资本制度而导致公司决策实施的滞后，增强公司资本制度对于效率考虑。 12.需要进一步明确出资责任的追究主体,建立完善的出资制度制度,必须在立法中明确责任的追究主体是公司,建立催告失权制度,公司设立时的股东或董事必须承担催缴责任。可以考虑如下行权步骤:公司设立时的股东或董事通知违反出资义务的股东于一定期限内缴足出资;期限经过后仍未缴足的通知失权并追究其违约责任;通过拍卖的方式充实资本,其他发起人承担差额填补责任;若公司设立时董事怠于履行义务,则规定公司设立时董事承担连带责任。 23.赋予董事会发行资本的权利。董事会作为公司的执行机构最为了解公司的经营状况和所需资本情况，吸取授权资本制度的一些优点，在必要的时候由董事会制定方案发行资本，既可以降低公司设立时的成本，又不会造成公司成立后资本的闲置和浪费。董事会发行资本的权利与董事的忠诚与勤勉分不开，一方面强化董事的经营责任，另一方面也不能让董事承担太大的风险。因此，董事会发行资本是需要完备和高效的公司组织机构作为基础的。 34. 对股东与公司之间交易的限制问题。我国公司法仅仅限制公司股份的购回这种特殊情况下的股东与公司的交易，而对股东与公司之间的其他不正常交易不作限制，不仅不足于有效抑制股东与公司之间的不正常交易，反而为股东通过与公司交易的方式转移资本提供了方便，这对保护公司和股东利益极为不利。因此，建议公司法借鉴国外立法，对股东与公司之间的交易作出进一步的限制。 4本人认为学者们对公司资本制度的基本理论研究已经较为成熟，目前阶段，研究的重点在于如何完善公司资本制度，克服严格的法定资本制的不足与缺失。在此过程中要注意的是完善公司资本制度，当然要对一些具体规定加以修改完善，但最为重要的就是保证整体机制的协调与平衡，在效率与安全中间寻求一个最佳平衡点，让公司资本制度在确保企业资本真实的情况下获得最大的利润，促进企业的发展， 推动整体社会的经济发展，这是完善公司资本制度所要达到1陈莹、张莹. 我国公司资本制度的分析与完善.法制园地.2008(10)2孙新国. 公司资本制度研究. 现代商贸工业. 2008 年第 7 期3黄颍丽. 公司资本制度若干问题研究. 经济研究导刊. 2009 年第 26 期4陈莹、张莹. 我国公司资本制度的分析与完善.法制园地.2008(10)5的最终目标。三、公司法人治理结构通过阅读相关专著，并通过“公司法人治理结构”等关键词在中国知网进行检索、收集相关的文献发现，近年来，法学界对于公司法人治理结构的研究相对频繁，相关文献也比较多，不仅分析公司法人治理结构的的概念、特征等基本问题，更多的论述我国公司法人治理结构现存的问题，并相应的提出解决手段与对策，对完善我国公司法人治理结构奠定了坚实的理论基础。有学者提出：公司法人治理结构是公司制的核心。规范和完善公司法人治理结构，是塑造现代企业的核心问题。公司法人治理结构是维系公司健全经营的制度安排。我国公司治理结构方面存在许多问题，既有制度本身的原因，也有运作方面的原因，我们必须牢牢把握公司法人治理结构这一公司制的核心，加快搞好外部环境的改善、制度的构建和人才的选拔奖惩，促使更多的公司遵守完善的法人治理结构的基本原则，增强企业活力，提升竞争力，促进经济发展。 1在完善公司法人治理结构这一问题上学者们提出了各自的观点：（一）存在的缺陷1. 股权过于集中,股东大会职权流于形式我国现行公司法突出所有者的优先保护权和国有股股东在公司法人治理结构中的优越地位,使得国有股权外的其他小股东利益难以得到保护。大股东一股独大,中小股东成为大股东的附庸。许多小股东拥有股票出于投机目的,他们随股市的涨落决定股份的买卖,却并不关心公司的经营管理,少数关心公司经营的小股东则有心无力。2. 监事会监督职能不到位随着公司规模和公开程度的不断扩大,监事会职权的重要性也日益递增。对公司行为监督不力也是当今的世界性问题。我国公司法规定了监事会拥有对董事和经理违法行为的制止权和提议召开临时股东大会的权力。但是,现实的状况是,相当一部分公司,特别是一些中小公司的监事会成员存在着不敢监督和不会监督的问题,这使得监事会形同虚设,根本谈不上对董事会和经理层的有效监督。 23. “内部人控制”问题严重1 刘磊. 浅析公司法人治理结构.管理纵横.2009(4)2 刘莹. 浅议公司法人治理结构的完善. 辽宁行政学院学报. 2009 年第 6 期6“内部人控制”是指以前的国有企业的经理或工人在企业公司化的过程中获得相当大一部分控制权的现象。在企业转制过程中，由于国有资本投资主体的不确定性，所有权主体被直接分散到各个不同的行政机关手中，使得政府对企业的控制表现为行政上的超强控制，又表现出产权上的超弱控制。 14. 缺乏对经理层的激励和约束机制我国公司法第 50 条确认了对公司经理层人员的选拔和聘任机制。然而事实上，许多改制后公司仍然以国有企业领导干部管理模式来管理现代公司的经理层人员。这种做法与公司法人治理结构根本不能相容，它打破了经理层人员与董事会之间的委托代理关系，破坏了公司法人治理结构之间层层产生、层层制衡负责的机制。 2（二）完善我国公司法人治理结构的措施1.大力推进股权多元化,确立累积投票制度我国公司法可以引进累积投票制度,至少应允许公司章程自由决定是否采纳这一制度,以适应具体情况,在保障中小股东权益和提高公司运作效率之间找到平衡点。 32.切实落实股东大会的法律地位，进一步发挥股东大会的作用有学者提出，在公司制改革中，通过调整公司产权结构，实现投资主体的多元化，建立合理的股权结构后，可以避免任何个人、机构法人或国家单独控制股东大会，决定董事会、监事会和高层经理人员。从而保证董事会和监事会成员能真正通过股东大会选举产生，高层经理人员能真正凭自己的知识和才能受聘于董事会。也才能最终真正落实股东大会作为公司最高权力机构的法律地位，进一步发挥股东大会的作用。3.建立一个发达而完善的外部监督机制具体地说在组织形式方面,股东大会、董事会和经理会三个领导机构分设；二是借鉴国外信托机制,完善股东委托代理投票制度,建立表决权信托制度；三是吸收国外法人机构并相互持股经验,加大我国公司法人持股力度,并允许其上市流通；四是完善股东诉讼制度；五是在立法上规定股东正选举董事和监事时拥有累积股票权,加强对小股东利益的保护。 44.健全董事会制度公司董事会是股东大会的执行机构，由股东大会选举产生，对股东大会负责，同时也是公司的常设决策机构。又是公司法人治理结构的核心，它对经理1 黄景样. 有关企业公司法人治理结构问题的探讨.网络财富.2009(12)2 张家驹. 浅议我国公司法人治理结构. 辽宁行政学院学报. 2009 年第 6 期3 刘莹. 浅议公司法人治理结构的完善. 辽宁行政学院学报. 2009 年第 6 期4 吴成月. 我国公司法人治理结构的完善. 法制研究.2009(3)7层作出的决定进行管理，决定高层管理的水平和结构，监督公司的内部控制和财务管理系统，决定公司的主要战略，因此，健全董事会制度势在必行。这一制度应包括董事会的产生、会议、工作程序等制度制定和落实等。综上本人认为，完善的公司法人治理结构是中国公司制的核心与基石。基于中国国有企业公司化改革的特殊情况及存在的公司法人治理结构不规范的种种情形，建立和完善有效的公司治理结构，就必须