陈浩2011民事诉讼与仲裁部分单选题解析

2011 司法考试民事诉讼法与仲裁部分真题解析陈浩司法部第三卷答案网址：/sfks/content/2011-09/21/content_2950177.htm?node=8015一、单选35关于民事诉讼法的性质，下列哪一说法是正确的？A根据其调整的社会关系，民事诉讼法是程序法B 根据其在法律体系中的地位，民事诉讼法是程序法C 根据其规定的内容，民事诉讼法是程序法D根据公法与私法的划分标准，民事诉讼法是程序法【解析】答案考察（2011 新增考点）民事诉讼法的三大属性 1、程序法；2、基本法；2、独立的部门法。民事诉讼法的属性有三个方面：第一，从其在法律体系的地位来分析，它居于基本法的地位；第二，从其调整的社会关系来分析，它属于独立的部门法；第三，从民事诉讼法所确定的内容来分析，它属于程序法。36关于民事仲裁与民事诉讼的区别，下列哪一选项是正确的？A具有给付内容的生效判决书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力B 诉讼中当事人可以申请财产保全，在仲裁中不可以申请财产保全C 仲裁不需对案件进行开庭审理，诉讼原则上要对案件进行开庭审理D仲裁机构是民间组织，法院是国家机关解析答案：DA 项中生效的仲裁裁决是可以由人民法院进行执行的，法律依据：仲裁法第 62 条：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行” 。B 项中仲裁过程也是可以进行财产保全申请的，法律依据：仲裁法第 28 条：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失” 。C 项中仲裁也应当以开庭为原则，法律依据：仲裁法第 39 条：“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决” 。37甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租 6000 元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去 1 个月，乙应将房租增至7000 元。关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？A作为新的诉讼受理，合并审理B 作为诉讼标的变更，另案审理C 作为诉讼请求增加，继续审理D不予受理，告知甲可以另行起诉解析答案：C本案中，诉讼标的一直为双方当事人之间的房屋租赁法律关系，未发生变化。原告将诉讼请求的额度增加，是诉讼请求的变化。 民事诉讼法 第一百二十六条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理” 。再结合民诉意见：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理” 。因此，选 C。38关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？A当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现B 当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现C 原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现D当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现解析答案：DA 项关于是否委托代理人，是当事人程序处分权的表现，体现的是处分原则；B 项中当事人“均” 有权委托代理人，体现了平等原则； C 项中，亦体现了平等原则，原告和被告有的程序权利是完全相同的，比如辩论权；有的程序权利是对等的，比如原告有起诉权、被告相应的有反诉权，权利外观不同，但权利的性质和本质相同。而且，同等原则只可能出现在涉外民事诉讼中。39根据民事诉讼法和相关司法解释，关于中级法院，下列哪一表述是正确的？A既可受理一审涉外案件，也可受理一审非涉外案件B 审理案件组成合议庭时，均不可邀请陪审员参加C 审理案件均须以开庭审理的方式进行D对案件所作出的判决均为生效判决解析答案：AA， 民诉法 第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）重大涉外案件； （二）在本辖区有重大影响的案件； （三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。B， 民诉法 第四十条第一款：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数” 。中级人民法院也可以审理一审民事案件，因此，在这种情况下，陪审员就可以出现在中级法院的合议庭中。C， 民诉法 第一百五十二条 ：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定” 。D,中级法院作为一审法院时，当事人有权对其判决上诉。40吴某被王某打伤后诉至法院，王某败诉。一审判决书送达王某时，其当即向送达人郑某表示上诉，但因其不识字，未提交上诉状。关于王某行为的法律效力，下列哪一选项是正确的？A王某已经表明上诉，产生上诉效力B 郑某将王某的上诉要求告知法院后，产生上诉效力C 王某未提交上诉状，不产生上诉效力D王某口头上诉经二审法院同意后，产生上诉效力解析：答案 C民诉法第一百四十八条：“上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由” 。41根据民事诉讼法和民事诉讼理论，关于期间，下列哪一选项是正确的？A法定期间都是不可变期间，指定期间都是可变期间B 法定期间的开始日及期间中遇有节假日的，应当在计算期间时予以扣除C 当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内D遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间解析答案：DA， 法定期间可以顺延， 民诉法第七十六条 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。B， 民诉法第 75 条第三款： “期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期” 。期间内的节假日不予扣除。C， 民诉法第 75 条第四款： “期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期” 。显然，在途期间指的是诉讼文书的在途期间。42根据民事诉讼法及相关司法解释，关于法院调解，下列哪一选项是错误的？A法院可以委托与当事人有特定关系的个人进行调解，达成协议的，法院应当依法予以确认B 当事人在诉讼中自行达成和解协议的，可以申请法院依法确认和解协议并制作调解书C 法院制作的调解书生效后都具有执行力D法院调解书确定的担保条款的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行解析答案：C给付内容的调解书有执行力。比如，关于确认亲子关系等内容的调解书就无所谓执行。43下列哪一选项属于民事诉讼法直接规定、具有简易程序特点的内容？A原告起诉或被告答辩时要向法院提供明确的送达地址B 适用简易程序审理的劳动合同纠纷在开庭审理时应先行调解C 在简易程序中，法院指定举证期限可以少于 30 天D适用简易程序审理民事案件时，审判组织一律采用独任制解析答案：D民诉法第 40 条第 2 款：“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理” 。44二审法院根据当事人上诉和案件审理情况，对上诉案件作出相应裁判。下列哪一选项是正确的？A二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚、适用法律正确，裁定驳回上诉，维持原判B 二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚，但适用法律有错误，裁定发回重审C 二审法院认为一审判决是在案件未经开庭审理而作出的，裁定撤销原判，发回重审D原审原告增加独立的诉讼请求，二审法院合并审理，一并作出判决解析答案：C民诉法第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。45三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。此后，两江公司与海大公司合并成立了大江公司。在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对前述案件事实认定极为重要的证据。关于该案的再审，下列哪一说法是正确的？A应当由两江公司申请再审并参加诉讼B 应当由海大公司申请再审并参加诉讼C 应当由大江公司申请再审并参加诉讼D应当由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼解析答案：C首先，根据 民诉法第一百七十九条 ：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；”，当事人可以申请再审。本案中，原审被告在判决生效后发生了合并，合并后，原公司的实体权利义务、程序权利义务由新公司（大江公司）承担。类似考点还有：民诉意见：“在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审” 。：“依照民事诉讼法第二百一十三条的规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人” 。46执行程序的参与分配制度对适用条件作了规定。下列哪一选项不属于参与分配适用的条件？A被执行人的财产无法清偿所有的债权B 被执行人为法人或其他组织而非自然人C 有多个申请人对同一被申请人享有债权D参与分配的债权只限于金钱债权解析答案：B 民诉意见：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配” 。47关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较，下列哪一选项是错误的？A异议都是在执行过程中提出B 异议都应当向执行法院提出C 申请异议当事人有部分相同D申请异议人对法院针对异议所作裁定不服，可采取的救济手段相同解析答案：D首先，执行行为异议是指：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律，可以向负责执行的法院提出书面异议。法院应当自收到书面异议之日起 15 日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。不服，可以自裁定送达之日起 10 内向上一级法院申请复议。其次，案外人对诉讼标的的异议是指：民诉法第 204 条，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。显然，D 项错误。48某企业使用霉变面粉加工馒头，潜在受害人不可确定。甲、乙、丙、丁等 20 多名受害者提起损害赔偿诉讼，但未能推选出诉讼代表人。法院建议由甲、乙作为诉讼代表人，但丙、丁等人反对。关于本案，下列哪一选项是正确的？A丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼B 丙、丁等人推选代表人参加诉讼C 诉讼代表人由法院指定D在丙、丁等人不认可诉讼代表人情况下，本案裁判对丙、丁等人没有约束力解析答案：C人数不确定的代表人诉讼中代表人的确定：首先推选；推选不出的，由法院与当事人协商；协商不成的，由法院指定。详见， 民诉意见、依照民事诉讼法第五十五条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人，当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。49甲不履行仲裁裁决，乙向法院申请执行。甲拟提出不予执行的申请并提出下列证据证明仲裁裁决应不予执行。针对下列哪一选项，法院可裁定驳回甲的申请？A甲、乙没有订立仲裁条款或达成仲裁协议B 仲裁庭组成违反法定程序C 裁决事项超出仲裁机构权限范围D仲裁裁决没有根据经当事人质证的证据认定事实解析答案：D民诉法 第二百一十三条 对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适