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从一起抗诉案的审理引起的对相关问题的 思考 简要案情及裁判： 原审原告李某曾于 1998 年 2 月向法院起诉与吴某离婚， 后被法院判决不准离婚。1998 年 8 月，吴某向法院诉讼要 求与李某离婚，后又撤诉。1999 年 1 月，李某第二次向法 院起诉要求与吴某离婚。经法院审理认为，双方长期分居， 互不履行义务，其夫妻感情确已破裂，1999 年 6 月 25 日， 法院作出判决准予双方离婚，双方所生一子由李某抚养， 家庭财产按李某提供的财产清单依法进行分割。判决后， 双方均未上诉。 XX 年 8 月，吴某以原审判决关于家庭财产分割严重不 公，原审时自己提出的相关财产请求未被原审法院采纳。 同时认为导致与李某离婚的原因是因为李某有第三者，要 求李某赔偿相应损失 5 万元为由向检察机关提出申诉。XX 年 2 月，检察机关以该案原审判决事实不清，判决有误为 由向法院提出抗诉。 检察机关随抗诉书一并移送至法院的相关材料包括： 申诉人吴某提出的尚未分割的轻摩一辆，空调一台的票据， 检察机关调查相关证人的调查笔录，李某因经营在税务部 门纳税的谈话记录，税务检察报告，因漏税在税务部门的 处理决定书及李某在离婚后在某储汇中心存款 10 余万元的 查询记录等证据。 再审法院经审理认为，原审被告吴某提出的均是原审 判决中未出现过的新的证据，当事人有新的证据，足以推 翻原判决、裁定的，应按民诉法第一百七十九条第一款的 规定，向人民法院申请再审，人民法院也应当再审。但民 诉法没有现定检察机关可以以当事人提供的新的证据及检 察机关依职权调查的新证据向人民法院提出抗诉。故再审 法院以裁定形式从程序上驳回检察机关的抗诉。 评析 这是一起检察机关抗诉引起的普通再审案件，在案件 的处理上曾有过二种意见：一种意见认为，检察机关依据 民诉法的有关规定提出抗诉的案件，人民法院应当再审， 既然已经再审，就应当在再审中对当事人提出的及抗诉机 关调查取得的原审中未出现的新的证据进行审查，经过再 审审理，确定争议事实的真实性，如果经查实，确有部分 财产未予分割，应重新作出再审判决，对尚未分割的财产 进行分割，体现再审的救济原则。另一种意见认为，抗诉 机关以原判决事实不清，判决有误为由向法院提出抗诉， 虽然是根据民诉法第一百八十五条第一款第一项之规定， 且民诉法第一百八十六条规定对检察机关的抗诉案件，人 民法院应当再审。但从当事人提供给抗诉机关的证据及抗 诉机关调查取得的相关证据来看，均是原审判决中未出现 过的新的证据。法律没有规定抗诉机关可以以新的证据向 人民法院提出抗诉，相反，对当事人来说民诉法第一百七 十九条第一款就明确规定当事人有新的证据，足以推翻原 判决、裁定的可以向人民法院申请再审，人民法院也应当 再审。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉 讼法若干问题的意见第 209 条规定，当事人就离婚案 件中的财产分割问题申请再审的，如涉及到原判决中未作 处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。因而认为 抗诉机关的抗诉不符合法律规定，从严肃执法角度，应驳 回其抗诉。再审的结果是裁定驳回抗诉。笔者同意第二种 处理意见。 但这起普通的抗诉案件，所涉及的以下问题笔者认为 值得探究。 一、关于抗诉案件的审查立案问题 按照审判监督程序，上级法院对下级法院已经发生法 律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指 令下级法院再审。下级法院由于自身裁判错误，被上级法 院发现并指令再审予以纠正，必须立案进行再审。但如果 是由于抗诉机关的抗诉。上级法院书面指令下级法院再审 的，对下级法院来说，是否进行必要的立案审查，由于没 有明确的法律确定，实践中，对下级法院来说，往往裁定 中止原判决、裁定的执行，决定另行组成合议庭进行审理。 而无须进行立案审查，从前述案件不难看出，其弊端是显 而易见的。抗诉是法律规定检察机关履行民事监督的独特 方式，目的是启动法院再审程序对错案予以纠正。但法律 规定抗诉必须在法院生效裁判出现民诉法第一百八十五条 规定的情形的情况下才能提起，且是向同级人民法院提起 抗诉，由于不同于上诉，上级法院在不了解下级法院原裁 判过程的情况下，很难发现抗诉机关的抗诉是否符合法律 规定，因而也不会去审查抗诉机关抗诉内容，而是书面指 令下级法院再审，下级法院将本应立案时的审查转移到再 审时的“审查”，人为地增加了法院人力、物力的开支， 甚至浪费有限的审判资源，更为重要的是不合规定的抗诉， 动摇了法院裁判的稳定性和既判力，有时甚至加剧公众对 司法不公的错误认识，因而笔者认为对基层法院而言，上 级法院在指令下级法院再审时一并指令予以必要的立案审 查，避免出现上述的几种情况。再说法律没有规定因抗诉 机关的抗诉而放弃对抗诉案件的立案审查。 二、关于对民诉法第一百八十五条第一款第一项的理 解 民诉法第一百八十五条第一款第一项规定，原判决、 裁定认定事实的主要证据不足的，检察机关可以依照审判 监督程序提出抗诉。这也是检察机关能够提出抗诉的理由 之一。为了对检察机关的抗诉正确与否进行准确的审查和 判断，笔者认为有必要对该条款中“认定事实的主要证据 不足的”情形进行分析和再认识。我们知道，如果据以认 定某一事实存在的证据足以能够证明该事实的客观真实性， 并能反驳它事实的，那么该证据就是原判决、裁定认定事 实的证据。尽管由于在对某一事实证据的论证上由于证据 的多重性而表现出在审判实践中对相关证据理解和把握上 的不确定性，不难看出，既然是判决、裁定认定事实的证 据，就是直接证据，而直接证据不存在足与不足的问题。 因而，首先对该条规定的原判决、裁定认定事实的主要证 据不足的“主要证据”应推定由于它不是直接证据，需要 我们在判决、裁定前对它作出是否与法律规定的要件事实 有逻辑上联系的推断，作出正确的采信与不采信的判断。 而由于目前法官素质等多方面因素的制约，在对证据的采 信上极易出现偏差，这亦是出现法律规定的原判决、裁定 认定事实的主要证据不足的情形的原因之一。其次，抗诉 机关如何以此条款进行抗诉，从最高人民检察院 1999 年 5 月 10 日颁布的人民检察院办理民事、行政抗诉案件公开 审理程序试行规则第十一、十二条的规定中可以看出检 察机关对民诉法第一百八十五条第一款第一项的理解。该 条规定检察机关不仅对当事人提供的证据要进行全面地审 查，同时对当事人要求补充证据，或者要求进行勘验、鉴 定的，应审查是否属于民诉法第一百七十九条规定的新的 证据，只有在不属于新的证据的情况下，才能接受当事人 提供的证据，并可以依职权调查收集相关证据，来证明法 院原判决、裁定认定事实的主要证据不足。有学者认为， 由于现行民事检察监督制度存在的监督对象的不当性，决 定了其监督方式的唯一性和监督时机的事后性，使得检察 机关只能在裁判生效后进行监督，为了监督的成功，利 用职权帮助申诉人来收集相关证据，前述案件正是如此。 有一时期则追求抗诉的数量，而忽视监督的质量，使抗诉 这种监督的唯一方式显得极其随意。因而必须明确检察机 关依据审判监督程序，只能就原审中提出的证据及认定的 事实和裁判进行审查，当事人只能以其在原审中提供的而 法院无正当理由没有认定的证据，向检察机关提出申诉， 不能通过提出新的证据向检察机关进行申诉，检察机关亦 不应依职权进行调查以获取新的证据，更不应以新的证据 来证明法院原判决、裁定认定事实的主要证据不足而向法 院提出抗诉。 三、关于基层法院裁定驳回抗诉问题 人民法院对当事人的诉讼认为不符合民诉法第一百零 八条规定的起诉条件的，可依照第一百一十二条之规定裁 定不予受理，而对于不符合抗诉规定的抗诉案件，法院能 否裁定驳回抗诉？有人认为，抗诉启动法院的再审程序， 从理论上来说也是一种诉权，抗诉机关既可以撤回抗诉， 法院亦可以裁定驳回抗诉。当抗诉经审查存在如下三个方 面的情形，且是在抗诉机关不同意撤回抗诉的情况下，可 裁定驳回抗诉：一是原判决、裁定不存在民诉法第一百八 十五条第一款规定的能引起抗诉的四种情形；二是申诉人 本应依据民诉法第一百七十九条的规定向法院申请再审， 而向检察机关申诉，检察机关据此提出抗诉的；三是检察 机关依据申诉人的申诉，以职权调查收集新的证据而向法 院提出抗诉的，笔者基本同意这种观点。虽然有一时期， 检察机关追求抗诉的数量，忽视对抗诉的质量要求，出现 法院裁定驳回抗诉的情况也属正常，但笔者认为裁定驳回 抗诉应由立案庭在对抗诉进行立案形式审查时作出，而不 宜由再审法庭作出，对基层法院而言，还应向上级法院报 告备案。首先，由于法律规定，抗诉是由上极检察机关向 同级法院提起，然后由上级法院指令作出原裁判的下级法 院进行再审，下级法院再审是在指令的情况下针对上级检 察机关的抗诉内容，因而对抗诉的处理结果必须报上级法 院备查。其次，虽然民诉法第一百八十六条规定对抗诉案 件必须再审，但必须是符合抗诉形式要件的抗诉案件，法 院在对抗诉的审查过程中，不能因为检察机关有对法院生 效裁判进行监督的权力而随意地使已具有法律效力的裁判 处于待定状态，对不符合抗诉条件的抗诉案件，由立案庭 经审查后告知检察机关并建议撤回抗诉，否则，可作出裁 定从程序上驳回抗诉。但是，经立案再审的抗诉案件，再 审合议庭必须再审。在再审中，依据检察机关的抗诉，对 原裁判进行是