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从加害给付看违约责任与侵权责任 加害给付，作为合同不完全履行的一种特殊形态，同 时具有违约和侵权行为的性质。加害给付，不仅是对债权 人合同标的的损害，而且还对债权人的其他财产甚至人身、 精神利益造成损害，在现实生活中危害极大，引起了各方 面的关注，日益成为焦点问题。加害给付是一种特殊的违 约行为，它属于一种特殊的瑕疵履行行为，也是一种特殊 的侵权行为，这种行为同时造成了债权人履行利益的损害 和履行利益之外其他利益的损害。加害给付情形下的法律 适用是一个重要的理论和实践问题，本文从实际案例出发， 结合我国现行法律规定，从法院适用法律的角度，对加害 给付情形下的法律适用即违约责任与侵权责任竞合问题予 以探讨。 一、 引言 引用案件 ：原告与被告签订了建筑合同，规定由被告 为原告承建住宅三间。工程由原告设计，被告按图施工， 并包工包料。工程在六个月内交付验收。价款若干。被告 签订合同后即动工。被告为节省开支花低价买进廉价原材 料代替合同中规定的优质原材料。为了赶在雨季来临前完 成工程，该建筑队抢进度，对工程中出现的许多质量问题 置之不理。工程后完成交付使用，原告入住后的一个月内 该住宅即倒塌，原告被砸成重伤，并丧失劳动能力。事故 发生后，经验证，事故的发生主要由于被告偷工减料和用 劣质原材料代替优质原材料，同时违法乱纪作业，造成工 程质量低劣，从而引起事故的发生。原告为此向被告方赔 偿工程损失、原告的生活费、医疗费以及原告抚养的亲属 的生活抚养费。 本案案情简单，是关于因加害而产生的给付问题，即 法学上的加害给付。但对具体如何适用法律，究竟是适用 合同责任还是侵权责任？是适用合同法第 122 条还是 第 302 条？如适用侵权责任，则对于原告要求的工程损失 赔偿是否予以支持？如适用合同责任，是否支持其人身损 害赔偿部分的诉讼请求，如果支持，计算赔偿额以什么为 依据？如何才能让受害人得到全面合理的救济？这是一则 典型的加害给付的案件，也是典型的违约责任与侵权责任 竞合问题。由于加害给付具有的双重性质，在这种情况下 如何才能实现对当事人的公平保护和合理补偿，是法律适 用中应该研究的问题。 二、加害给付的概念和构成要件 关于加害给付，理论界有两种不同的观点。一种观点 认为，加害给付是指未能按照债的规定作出给付或履行， 也说是说，债务人虽然履行了债务但履行行为不符合债 的规定。如给付腐蚀的水果或者有传染病的家畜、修脸时 刮掉眼眉、承办酒席致食客中毒等均属此列。第二种观点 认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合 债务的规定，而且是指此种不符合债的规定的履行行为造 成了履行利益以外的其它损害。这两种看法都有一定的道 理，但笔者认为第一种观点未能将加害给付行为与一般的 瑕疵履行行为相区别。因为在瑕疵履行的情况下，同样存 在履行行为，但此种履行行为不符合债的规定。而加害给 付作为一种特殊的违约行为。突出表现在债务人不仅实施 了不符合债的规定的履行行为，而且此种履行侵害了债权 人履行利益以外的其它权益这一本质特征。所以应采纳第 二种观点，即加害给付乃是指因债务人的不适当履行行为 造成债权人履行利益以外的其它利益损失。 加害给付是一种特殊的违约行为，它属于一种特殊的 瑕疵履行行为，也是一种特殊的侵权行为，这种行为同时 造成了债权人履行利益的损害和履行利益之外其他利益的 损害。构成加害给付应该以债务人存在着不适当履行行为 为前提。由此可以看出加害给付的构成要件主要是两个： 即不适当履行的行为及由此造成的对债权人的履行利益以 外的其它损害。下面分别阐述之： 债务人履行行为不符合法律和合同规定。 从违约性的角度看，债务人需违反了合同上的义务。 债务人之履行义务可以分为给付义务与附随义务，债务人 履行行为不符合债的规定包括对给付义务的违反或附随义 务的违反。加害给付构成中之不适当履行可以是不适当履 行给付义务，亦可以是对附随义务之违反，不以给付义务 之违反为限。 从违法性的角度看，债务人需违反了侵权法上的义务， 包括侵害了他人之财产权和人身权等法律所保护的权利； 也包括对他人为法律所保护的各种利益即法益的侵害，如 精神利益，纯粹经济损失。 因此，加害给付是产生违约责任与侵权责任竞合的重 要原因。 在本案中，被告的偷工减料、用劣质材料代替优质原 材料、违章作业等行为，致使被告建设的住宅存在严重的 危险。被告的此种行为明显不符合合同的规定，没有向原 告交付合格的房子，而且原告也无法在房子里安全的居住。 如果债务人履行符合合同的规定，显然不会违约，更谈不 上加害给付问题。由此也可以看出，加害给付，也是违约 的一种形态，侵犯了债权人的履行利益。 债权人遭受了履行利益之外的其它利益损害 有学者将合同中的利益分为信赖利益，履行利益与维 持利益，是指债权人享有的不受债务人和任何其他人侵害 的现有财产利益和人身利益。如果债务人只是消极不履行 债务，或者不适当履行债务的行为仅造成债权人履行利益 损失，则不构成加害给付。由此可见，在加害给付的情形， 一个行为侵害了两个利益。该固有利益包括债权人之人身 利益，包括债权人履行利益以外的其它财产，也包括侵害 债权人之知识产权和技术秘密等。 在本案例中，由于被告建设的房子不合格，致使原告 入住后被砸坏身体。被告侵害的原告的履行利益以外的其 他权益也就是原告的健康权。假设原告是到被告处去办事， 而被告的房子恰好在原告在该房子之中时倒塌而将原告砸 成重伤，这时被告侵害的是原告的健康权。 债权人所遭受之其它利益损害与债务人之不适当履行 行为有因果关系 即债权人之维持利益的损害需是因债务人之给付不当 行为引起，二者之间有因果关系。如果不是因为给付行为， 而是因为单独的侵权行为而引起的维持利益的损害，则不 构成加害给付。恰恰在本案例中，由于被告建设的房子不 合格，不适当履行行为，致使原告入住后被砸坏身体，造 成债权人所遭受之其它利益损害。 债务人具有过错 债务人之履行行为不适当并造成了债务人履行利益以 外的其它利益的损害，这本身表明债务人具有过错，但合 同法上的过错与侵权法上的过错之认定标准有所不同。在 违约责任的场合，采取推定的形式，如果债务人不能证明 存在不可抗力等法定的免责事由和其它约定的免责事由， 即推定债务人存在过错。因加害给付行为是一种违约与侵 权的双重违法行为，所以此处的过错适用侵权法上的过错 认定标准。债务人没有过错不构成加害给付。 三、加害给付的民事责任 我国有学者认为，“无论在何种情况下，加害给付都 会导致违约责任与侵权责任同时产生”。的确，确定加害 给付时的民事责任，往往就是确定侵权责任与违约责任竞 合时的民事责任。 加害给付导致的侵权责任与违约责任存在诸多区别。 归纳起来，有学者将其归纳为九个方面：1.违反义务的内 容不同；2.责任构成要件不同；3.归责原则不同；4.举证 责任不同；5.责任形式不同；6.责任范围不同；7.对第三 人的责任不同；8.适用的时效不同；9.管辖不同。 正因为这两种责任形式存在许多区别，因此，权利人 选择哪一种责任形式提出请求，对权利人之权利的实现以 及责任人责任的承担有着重要的影响。各国立法、司法对 这两种责任竞合的处理也采取了不尽相同的态度。1.禁止 竞合制度。2.允许竞合制。3.有限制的选择诉讼制度。我 国针对部分加害给付情况的民事责任采取了禁止竞合对策， 体现了法国法法条竞合说的思想和禁止竞合的理论。合 同法第 122 条则接受了德国法的请求权竞合理论，允许 受害人在不同的请求权之间作出有利于自己的选择。需要 指出的是，在一个国家的法律体系中同时接受两种相互对 立的理论并建立与此相应的制度，势必给司法实践带来困 惑。 值得注意的是，由于加害给付将产生责任竟合，而合 同责任和侵权责任尽管都以过错责任为其基本原则，但过 错原则在侵权和违约责任中的内涵和使用范围是有区别的。 这具体表现在： 1.如果受害人选择了违约责任，则加害人只有在证明 损害后果是因不可抗力所致。 2.根据我国民法通则第 131 条规定，在侵权责任 中，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻加害人 的民事责任，但从我国司法实践来看，受害人的轻微过失 一般并不影响加害人的责任；而在违约责任中，受害人具 有轻微过失，违约方的赔偿责任就可以减轻 。 3.当事人的主观过错与赔偿损失的范围。在侵权责任 中，加害人的主观过错程度对其赔偿的范围有一定影响， 但加害人在实施侵权行为时，是否预见到损害的实际后果 一般不影响其赔偿后果。而合同责任中广泛采用了“应当预 见“的标准根据这一标准违约当家人仅对其主观上可以 预见到的损失负赔偿之责。我国涉外经济合同法第 19 条规定：“当事人一方违反合同赔偿责任，应当相当于另一 方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合 同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。“可见，违 反合同当事人的主观过错程度对损失赔偿的范围有直接的 影响。 4.第三人的过错对责任的影响。侵权行为法贯彻了 “为自己行为之责任“原则，行为人仅仅只对自己的行为过 错负责，或对自己的过错而使第三人实施侵权行为的后果 负责，而不对第三人的过错所致的损害负责。在合同法中 第三人的过错有时并不影响违约当事人责任的成立。“合 同法许可为他人的过错负责，把这当作一种一般原则。” 例如，因第三人的过错致使债务人不能履行合同，债务人 常常应当向债权人负违约责任，然后向第三人追偿。 四、加害给付与合同责任 有一种观点认为，由于我国现行民法通则第 122 条关于 “因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的， 产品制造者、销售者应当依法承担民事责任” 的规定是放 在侵权责任中作出规定的，而产品质量法对产品缺陷 造成人身和缺陷产品以外的其它财产损害，主要规定的是 侵权责任 ( 参见该法第 29 至 34 条 ) 。因此加害给 付主要是侵权责任，而不是合同责任问题。我们认为这种 观点是不妥当的。加害给付是因为不履行合同义务而发生 的，在当事人之间仍然要产生合同责任问题。 尤其应看到若一律适用侵权责任，在某些情况下并不 能充分保护债权人利益，有时还可能给债权人主张权利带 来不便。换言之，合同责任在许多情况下更有利于保护受 害人，表现在： 1.从责任竞合的观点来看，由于合同责任和侵权责任 在举证、归责原则、责任构成条件、免责条件等方面存在 着重大区别，选择不同的责任也将会对诉讼的管辖产生重 大影响，所以允许当事人选择合同责任对受害人利益的保 护是有利的。 2.从赔偿的范围来看，合同的损害赔偿旨在赔偿受害 人期待利益和信赖利益的损失，从而使受害人获得从交易 中应该得到的利益，如果因加害给付使受害人遭受了重大 的可得利益的损失，受害人并可以就此举证，那么允许受 害人选择合同责任并使其获得可得利益的赔偿，显然对受 害人是有利的。 五、加害给付与侵权责任 加害给付是因不履行合同义务而造成人身伤害、财产 损害的后果，这就表明，行为人违反了有关不得侵害他人 财产和人身的法定义务，侵害了侵权法所保障的权益，因 此构成了侵权行为；当然我们说加害给付构成侵权行 为并不能否认或排斥这种行为本身的违约性质，不能否 认合同责任的存在，但是，既然加害给付将产生侵权责任 的后果，就应该考虑侵仅责任的存在，而不应该也不可能 将它完全视为合同责任。 在加害给付场合，如何区分合同责任与侵权责任?我们 认为，在加害给付的情况下，区分合同责任和侵权责任， 主要目的不在于应该对何种财产予以赔偿，因为加害给付 造成损害以后，受害人对其遭受的损害都有权获得补救， 而在于限定竞合的范围，或者说对受害人的请求权的选择 作出限制。 因为并不是在任何情况下由受害人作出选择都对受害 人是有利的，这就需要法律明确规定在何种情况下当事人 按侵权责任或合同责任提起诉讼。在哪些情况下，受害人 可以按侵权行为责任提起诉讼呢 ? 主要有如下几种情况： 1.由于债务人的不适当履行行为造成了对第三人的损 害。由于第三人与债务人之间并无合同关系，对第三人的 损害也是当事人订约时所不可预见的，如果使用合同责任， 债务人既可以合同相劝性规则否定其存在，也可因其订约 时不可预见违约后果要求减轻或免除其责任。这对第三人 来说是不利的。所以我们认为应当将加害给付造成第三人 损害作为一种单独的侵权行为对待，由加害人直接对第三 人负侵权责任。 2.因为加害给付造成了受害人的人身伤害，按照我国 判例和学说的一般观点，在债务不履行的情况下，债务人 主要应当对其违约行为所造成的财产损失承担违约责任。 而对违约造成的人身伤亡，则因为是在当事人订立合同时 不可预见的，因此不应由债务人赔偿。对于人身伤害的损 害赔偿，主要应通过侵权责任来加以解决。从合同法和侵 权法所保障的利益来看，合同法所保护的履行利益和信赖 利益都是财产利益；而侵权法所保护的利益则是指现有财 产利益和人身利益。因此加害给付造成人身伤亡的后果已 侵害了侵权法所保护的利益，必须按侵权责任来处理。 3.因为加害给付时造成受害人精神损害。例如债务人 交付的食物腐烂，受害人食用后造成精神痛苦，是否可依 据合同责任获得赔偿？我国立法和司法实践并不允许受害 人根据合同责任而获得精神赔偿。我们认为，由于精神损 害是合同当事人在订立合同时以预见的，同时这种损害又 难以通过金钱加以衡量，因此原则上受害人不能通过合同 之诉获得精神损害赔偿。如果将精神损害纳入合同法的范 围，则会使因合同不履行行为而使债权人产生焦急、不安、 愤怒、忧虑等都要求精神赔偿，从而会人为地增加各种不 必要的赔偿纠纷；所以在因加害给付而造成精神损害的情 况下，受害人只能按侵权责任获得赔偿。 六、 我国司法实践及改进加害给付时的法律适用 加害给付情形下法律适用之我见 1.笔者认为，要根本解决这些问题，就必须跳出这些 既定的框架。既然加害给付的损害后果分为两部分，履行 利益的损失与固有利益的损失，那么，可以以其损害后果 为出发点，将其民事责任分为两部分。对于履行利益之损 失，只承担违约责任，适用合同法的规定；对于固有利益 之损失，则依据侵权法的规定，在构成侵权责任的场合， 只承担侵权责任。但此时，为了避免两种损害赔偿的范围 产生交叉，需将违约损害赔偿限定在履行利益的范围之内。 如此，在加害给付的场合，违约责任与侵权责任并没 有交叉的空间，而是并行不悖的，受害人可以同时行使两 种请求权。此时，受害人可以得到完全救济，加害人也不 会承担与其违法行为不相适应的重复责任。 实际上，我国产品质量法的规定已经可以体现这 一精神。产品质量法第 40 条第 1 款规定的是产品销售 者的合同责任，救济的是履行利益之损失。第 41 条第 1 款 则规定的是产品生产者的侵权责任，第 42 条第 1 款规定的 是产品销售者的侵权责任，救济的均是履行利益之外固有 利益的损失。这即意味着构成产品责任的加害给付行为， 对于履行利益损失，当事人只能根据合同法选择要求对方 承担违约责任，对于固有利益之损失，当事人只能根据侵 权法要求对方承担侵权责任。产品质量法的这种立法 思路在将来的立法中值得推广。 在加害给付中让加害人同时承担违约责任和侵类权责 任是比较好的选择。当然，这在法院的审判中会有一些困 难。同时，我们也应该在限制责任聚合在加害给付中的适 用，那就是如果违约责任或者侵权责任中的一种给受害人 造成的损害过于小的话，就应该使受害人放弃该项请求权， 如果该当事人不放弃该项请求权，法院将近不予支持。 加害给付情形下法律适用之目标 无论是对何种制度进行改革和完善，其背后都一定有 其所追求之价值目标。法制的统一与司法的公正是一个普 遍的法制理念，这一理念落实到加害给付情形的法律适用， 则体现为两个目标： 1.受害人所得之救济是全面的、合理的，这就要求既 不使受害人的救济落空，也不使其获得过分的救济，即利 益的天平需在加害人与受害人之间持平。 2.同样的损害后果得到同样或大致相同的救济，同样 的事实构成案件得到同样的审判结果，不因为当事人法律 知识、法律专业帮助、承办法官等方面的不同而有较大差 别，即同案需同判。这是司法实践确