关于“抵押、动产质押、权利质押”的比较研究.docx

关于“抵押、动产质押、权利质押”的比 较研究 担保合同作为一类重要的民事合同，在促进社会经济 发展，保障民商事活动合法、有序开展、预防和减少纠纷， 维护社会和谐方面所发挥的重要作用是不言而喻的。担保 合同公证是公证机构、公证员日常办理的重要业务种类之 一。在审查担保合同合法性时，能否准确、全面把握我国 有关法律、法规、规章的规定及立法精神，是公证员分析 案情，正确处理问题的关键所在，同时也是公证员基本法 律素养的一种重要体现。笔者根据我国有关法律、法规、 规章及司法解释的规定，结合公证工作实际，对“抵押、 动产质押、权利质押”这 3 种常见的担保种类进行了比较 分析，从 8 个方面总结归纳了它们之间的异同点。 比较之一：提供担保的物的种类。 抵押物种类：根据我国物权法 P180 条，担保法 P34 条， 海商法 P11 条、P14 条，民用航空法 P16 条，农村土地承包 法 P49 条的规定，可以提供担保的抵押物为抵押人享有合 法处分权且法律、行政法规未禁止抵押的动产、不动产、 权利等财产。 这里有两点须作特别说明：一是物权法 P178 条规定： “担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，担保法 P95 条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规 定”。根据上述两条规定，涉及包括抵押权在内的担保物 权有关规定时，适用法律的顺序依次为：物权法；其他部 门法；担保法。二是物权法 P181 条、P189 条、P196 条设 立了一种特殊的动产抵押财产，即“将有的生产设备、原 材料、半成品、产品”，并对设立的主体、形式、抵押动 产财产的种类、抵押权设立、抵押权与合法买受人所有权 的关系、抵押财产的确定进行了明确的规定。 动产质押财产的种类：根据我国物权法 P208 条、P209 条、担保法 P63 条的规定，可以提供担保的动产质押财产 为出质人享有合法处分权且法律、行政法规未禁止转让的 动产。 提供权利质押的物的种类：符合我国物权法 P223 条规 定的权利种类。这里有 3 点须说明：一是物权法 P223 条相 比担保法 P75 条而言，规定更全面、表述更准确。二是提 供质押担保的权利种类必须有法律、行政法规的明文规定。 三是我国保险法 P56 条第 2 款规定：“依照以死亡为给付 保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同 意，不得转让或者质押”，从上述规定来看，保险单可以 成为提供权利质押的权利种类，但其设立有特殊要求。 比较之二：提供担保的物的权属。 根据我国法律的规定，对“抵押、动产质押、权利、 质押”3 种担保形式而言，提供担保的物的权属规定是一致 的，即债务人或第三人有权处分的财产或权利。 比较之三：对提供担保的物的占有是否发生转移。 一是抵押物：不发生占有转移。二是动产质物：发生 占有转移。三是权利质押中的权利：以汇票、本票、支票、 债券、存款单、仓单、提单出质的，发生占有转移，即出 质人应当在担保合同约定的期限内将权利凭证交付质权人； 以可以转让的基金份额、股权及可以转让的注册商标专用 权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款出 质的，不发生占有转移，即出质人不必将上述权利凭证交 付质权人；以依法可以转让的保险单出质的，按我国保险 法的有关规定办理。 比较之四：是否履行登记手续。 抵押担保：根据我国物权法、担保法、海商法、民用 航空法及司法部公证机构办理抵押登记办法的有关规 定，绝大部分抵押物提供担保时，需办理登记手续，未办 理抵押登记的，不得对抗善意第三人。 动产质押：无需办理质押登记。 权利质押：以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓 单、提单出质时，若没有上述权利凭证的，须办理质押登 记；以可以转让的基金份额、股权及可以转让的注册商标 专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账 款出质的，须办理质押登记；以依法可以转让的保险单出 质的，按我国保险法的有关规定办理。 比较之五：担保物权设立时间。 抵押权：以法律、行政法规规定可以设立抵押不动产 进行抵押时，抵押权自有关部门办理抵押登记时设立；其 他情形时，抵押权自抵押合同生效时设立。 动产质权：质权自出质人交付质押财产时设立。 权利质权：以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓 单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立，没 有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立；以 可以转让的基金份额、股权及可以转让的注册专用权、专 利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款出质的， 质权自有关部门办理出质登记时设立；以依法可以转让的 保险单出质的，按我国保险法的有关规定办理。 比较之六：是否存在反担保情形。 根据我国有关法律的规定，“抵押、动产质押、权利 质押”均存在反担保的可能，即当第三人为债务人向债权 人提供抵押、动产质押、权利质押担保时，均可要求债务 人提供反担保。反担保的种类一般为保证、抵押、动产质 押、权利质押、不适用于留置和定金。 比较之七：担保物权行使期间的规定。 抵押权：我国物权法 PZ02 条规定：“抵押权人应当在 主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不 予保护”。关于本条规定，有如下几点须注意：一是相对 于物权法，担保法中未就抵押权行使期间做出明确规定。 最高人民法院基于审判的需要，对担保法进行了延伸解释， 于 XX 年 12 月 8 日公布最高人民法院关于适用若干问题 的解释法释 44 号。该司法解释 P12 条第 2 款规定： “担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在 诉讼时效结束后 2 年内行使担保物权的，人民法院应当予 以支持”。该司法解释与物权法规定相冲突，因此，物权 法生效时上述司法解释的规定应无效或应做出相应修改。 在论及质权行使期间的相关内容时，下文不再重述。二是 物权法明确规定，抵押权行使的期间与主债权诉讼时效期 间同步。三是主债权诉讼时效期间的中止、中断、延长同 样适用于抵押权行使的期间。这一点与保证期间不同，因 为上述司法解释 P31 条明文规定：“保证期间不因任何事 由发生中断、中止、延长的法律后果”。 质权：根据物权法的规定，无论动产质押或权利质押， 质权行使的期间均无明确规定，只是规定出质人可以请求 质权人在债务履行期届满后及时行使。参见物权法 P220 条、 P229 条的规定。 比较之八：